číslo jednací: R163/2012/VZ-24098/2012/310/IPs
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Zajištění kvality pitné vody pro SV Znojmo |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2012 |
| Datum nabytí právní moci | 31. 12. 2012 |
| Dokumenty |  2012_R163.pdf 161 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R163/2012/VZ-24098/2012/310/IPs |
|
20. prosince 2012 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 6. 2012 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 6. 2012), podaném navrhovatelem, společností –
- Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4, zast. na základě plné moci zaměstnancem JUDr. Ondřejem Navrkalem,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S130/2012/VZ-8607/2012/530/KSt ze dne 22. 5. 2012, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Zájmového sdružení obcí – Vodovody a kanalizace Znojemsko, IČ 45671745, se sídlem Kotkova 2518/20, 669 02 Znojmo, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 23. 3. 2012 Mgr. Ing. Tomášem Horkým, advokátem, advokátní kancelář Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s. r. o., IČ 28319320, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno,
učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Zajištění kvality pitné vody pro SV Znojmo“ zadávané formou užšího řízení podle § 28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062951 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 141-234032 a jejíž zrušení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 2. 2012 pod ev. č. 7251011007269 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 11. 2. 2012 pod ev. č. 2012/S 29-045982,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S130/2012/VZ-8607/2012/530/KSt ze dne 22. 5. 2012
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 1. 3. 2012 návrh navrhovatele – Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 Chodov (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele - Zájmového sdružení obcí – Vodovody a kanalizace Znojemsko, IČ 45671745, se sídlem Kotkova 2518/20, 669 02 Znojmo (dále jen „zadavatel“), učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Zajištění kvality pitné vody pro SV Znojmo“ (dále jen „veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 7. 2011 pod ev. č. 60062951 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 141-234032 a jejíž zrušení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 6. 2. 2012 pod ev. č. 7251011007269 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 11. 2. 2012 pod ev. č. 2012/S 29-045982.
2. Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl, že objektivním kritériem pro výběr omezeného počtu 10 zájemců splňujících kvalifikaci bude náhodný výběr losem podle § 61 odst. 4 zákona. Dne 14. 12. 2011 proběhlo losování omezeného počtu zájemců za účasti notáře JUDr. Miroslava Michálka, který o jeho průběhu sepsal notářský zápis.
3. Dne 9. 1. 2012 vyzval zadavatel 10 vylosovaných zájemců k podání nabídky v užším řízení. Dne 24. 1. 2012 rozhodl zadavatel o zrušení zadávacího řízení. Oznámení o zrušení zadávacího řízení obdržel navrhovatel dne 30. 1. 2012. Z rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení vyplývá, že zadavatel ruší zadávací řízení s odvoláním na § 84 odst. 2 písm. e) zákona, protože se podle něj v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. V další části zadavatel své rozhodnutí odůvodnil tak, že postupně obdržel námitky čtyř zájemců proti způsobu losování, kteří namítali, že losování bylo provedeno netransparentně a v rozporu se zákonem. Z tohoto důvodu zadavatel znovu přezkoumal správnost svého postupu a správnost zadávací dokumentace a dospěl k závěru, že losování prováděné ručním vytahováním lístků z losovací nádoby bylo v rozporu s § 61 odst. 4 zákona, a že zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací rovněž není v souladu s citovaným zákonem.
4. Protože navrhovatel považoval zadavatelovo rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za učiněné v rozporu se zákonem, podal dopisem ze dne 3. 2. 2012 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 8. 2. 2012. Zadavatel námitkám navrhovatele rozhodnutím ze dne 14. 2. 2012 nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 20. 2. 2012. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).
5. V návrhu navrhovatel nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele, že zde existují objektivní důvody pro zrušení zadávacího řízení a postup zadavatele je tak v rozporu se zásadou rovného zacházení a nediskriminace. Dle jeho názoru nebyly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení, které stanoví zákon. Kromě důvodů, které vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, poukazuje navrhovatel i na poměrně dlouhou dobu mezi samotným losováním a zrušením zadávacího řízení.
6. Další námitkou navrhovatele je konstatování, že pokud zadavatel skutečně obdržel námitky od čtyř zájemců, pak ve třech případech porušil § 111 odst. 3 zákona, neboť o podaných námitkách a o rozhodnutí o nich neinformoval ostatní zájemce.
7. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dne 7. 3. 2012 a doplnil jej přípisem ze dne 23. 3. 2012. Obsah obou písemností je podrobně popsán v rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S130/2012/VZ-8607/2012/530/KSt ze dne 22. 5. 2012 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Zadavatel nespatřuje ve svém postupu porušení zákona. Jelikož dospěl k závěru, že zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací není v souladu se zákonem a jako jediné možné opatření k nápravě vyhodnotil zrušení zadávacího řízení jako takového podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zrušením zadávacího řízení odstranil nastalý protiprávní stav.
II. Napadené rozhodnutí
8. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění vydal dne 22. 5. 2012 napadené rozhodnutí, kterým výrokem I. rozhodl, že se návrh navrhovatele v části týkající se rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 1. 2012, porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 zákona a nedostatečného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 14. 2. 2012, podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Výrokem II. pak Úřad rozhodl, že v části týkající se neinformování zájemců o podaných námitkách a o rozhodnutích o nich a pozdního rozhodnutí o námitkách obdržených dne 29. 12. 2011, se návrh navrhovatele zamítá podle § 118 odst. 4 písm. c) zákona, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.
9. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal s otázkou, zda losování z losovací nádoby je, či není v souladu se zákonem a obecně uvedl, že zákon takové losování lístků z losovací nádoby nezakazuje. Poté však konstatoval, že v šetřené veřejné zakázce nebyl průběh losování dostatečně a jasně kontrolovatelný a přezkoumatelný. Toto konstatování odůvodnil tím, že z notářského zápisu NZ 259/2011 ze dne 14. 12. 2011 (dále jen „notářský zápis“) není vůbec zřejmé, jaká nádoba byla ve skutečnosti použita k losování, přičemž notářský zápis ani neodkazuje na dodatečné informace ze dne 4. 8. 2011. Dále uvádí, že z notářského zápisu nevyplývá, zda losovací lístky byly přichystány již před zahájením aktu losování nebo až po něm, nelze z něj vyčíst, jakým způsobem byly hlasovací lístky kontrolovány, jakým způsobem byly složeny, jakým způsobem byly hlasovací lístky promíchány, tedy zda k tomu došlo tak jak to bylo popsáno v dodatečných informacích ze dne 4. 8. 2011, či např. rukou pověřeného pracovníka zástupce zadavatele Ing. Gabrielovou. Z dodatečných informací ze dne 4. 8. 2011 se nelze dovědět, jakým způsobem budou hlasovací lístky do losovacího zařízení vloženy, tedy či budou složeny, jak bylo popsáno v notářském zápise, nebo zda budou složeny a následně vloženy např. do malých obálek, či jiného obalu.
10. Na základě výše uvedených skutečností shledal Úřad způsob losování v rozporu se zásadou transparentnosti. Losovací lístky byly pravděpodobně připraveny již před zahájením aktu losování, a to bez jakékoli kontroly notáře a zájemců. Jestliže bylo k losování použito losovací zařízení popsané v dodatečných informacích ze dne 4. 8. 2011, pak bylo prováděno z neprůhledné nádoby. Dále není zřejmé, jakým způsobem byly hlasovací lístky před jejich složením zkontrolovány a jakým způsobem byly složeny, či jakým způsobem byly hlasovací lístky v losovací nádobě promíchány.
11. Úřad pak jako závěr uvedených zjištění konstatoval, že uvedené skutečnosti navozují pochyby o řádnosti a férovosti tohoto losování. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, pro stanovení, zda losování proběhlo, či neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti, není přitom rozhodující, zda došlo k ovlivňování losování, podstatné je, že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování mohlo dojít, a že tedy vyvstala pochybnost o řádnosti a férovosti losování.
12. V další části rozhodnutí se Úřad zabýval zrušením zadávacího řízení, přičemž uvedl, že jelikož zadavatel porušil § 61 odst. 4 zákona, když při losování nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona, byl v takovém případě povinen kdykoliv v průběhu zadávacího řízení přijmout podle § 111 odst. 6 zákona opatření k nápravě, a to i když proti takovému úkonu neobdržel námitky. V šetřeném případě zadavatel přijal opatření, kterým zadávací řízení zrušil, a to podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
13. Úřad v odstavci 84 napadeného rozhodnutí uvedl, že zatímco zadavatel dospěl k závěru, že ruční losování taháním lístků z neprůhledné nádoby není v souladu s § 61 odst. 4 zákona, neboť se nejedná o losování prostřednictvím mechanických, elektromechanických, elektronických nebo obdobných zařízení, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel postupoval při losování netransparentním způsobem z důvodů uvedených výše a ne tedy proto, že vůbec použil ruční losování. Z uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel a Úřad došli k rozdílnému závěru ohledně porušení zákona zadavatelem.
14. Úřad se vypořádal také s námitkami týkajícími se porušení zásady diskriminace a s námitkou nedostatečného odůvodnění rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách. V poslední části rozhodnutí odůvodnil Úřad výrok II. napadeného rozhodnutí.
III. Námitky rozkladu
15. Dne 6. 6. 2012 obdržel Úřad v zákonné lhůtě od navrhovatele rozklad proti napadenému rozhodnutí, přičemž tento jej napadá v celém rozsahu.
16. Navrhovatel namítá, že Úřad dospěl k závěru, že v šetřené zakázce není průběh losování dostatečně a jasně kontrolovatelný a přezkoumatelný, aniž by to kdokoli namítal. Podle navrhovatele jako netransparentní označovali účastníci, kteří podali námitku zadavateli, losování z neprůhledné nádoby, nikoliv losování jako takové. Úřad pak dovozuje netransparentnost losování z obsahu notářského zápisu.
17. Dále navrhovatel nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že z dodatečných informací ze dne 4. 8. 2011 se nelze dozvědět, jakým způsobem budou losovací lístky do losovacího zařízení vloženy, tedy zda budou složeny, jak bylo popsáno v notářském zápise, nebo zda budou složeny a následně vloženy např. do malých obálek. Dle navrhovatele však zadavatel takovou povinnost nemá a nadto zadavatel v dodatečných informacích uvedl, že „do neprůhledné nádoby budou vloženy složené lístky“. Losování proběhlo tak, že do neprůhledné nádoby byly vloženy složené lístky. Totéž vyplynulo z notářského zápisu. Navrhovatel tedy v uvedeném postupu nespatřuje Úřadem uváděný nedostatek přezkoumatelnosti.
18. Navrhovatel dále uvádí, že výtky Úřadu směřují toliko k obsahu notářského zápisu, nikoliv k samotnému průběhu omezení počtu zájemců a sama tato skutečnost činí napadené rozhodnutí nesprávným, neboť transparentní má být podle rozhodovací praxe soudu akt losování, nikoliv notářský zápis.
19. Navrhovatel odmítá srovnání předmětného losování s losováním, které je řešeno v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 47/2010, neboť se jedná o dva skutkově zcela odlišné případy. V případě losování, které je předmětem tohoto přezkumu jak zadavatel, tak notář činili dle navrhovatele veškeré kroky k tomu, aby losování bylo provedeno transparentně.
20. V další části rozkladu navrhovatel namítá, že ačkoliv Úřad na několika místech napadeného rozhodnutí výslovně uvádí, že losování z nádoby neodporuje zákonu, pak ze skutečnosti, že zadavatel zrušil zadávací řízení proto, že losování z nádoby není losováním podle § 61 odst. 4 zákona, vyvodil Úřad nesprávný právní závěr, a to když souhlasil s důvody zadavatele pro zrušení zadávacího řízení. Úřad tedy dal za pravdu navrhovateli, který brojil proti důvodu zrušení zadávacího řízení. Zároveň však navrhovatel namítá, že ačkoliv byl návrh navrhovatele důvodný, pak tím, že Úřad spojil správní řízení návrhové s řízením z moci úřední, sankcionoval neoprávněně navrhovatele propadnutím kauce a zamítnutím návrhu, jelikož zde při řízení z moci úřední zjistil jiné okolnosti, pro které posoudil postup zadavatele jako netransparentní.
21. Navrhovatel také namítá, že v dosavadních řízeních, kde Úřad dospěl k závěru, že omezení počtu zájemců bylo provedeno netransparentně, nebylo zrušeno zadávací řízení jako takové, ale pouze úkon omezení počtu zájemců. Konstatováním, že z důvodu netransparentního losování není možné přijmout jiné opatření, než zrušení zadávacího řízení, se Úřad odchýlil od dosavadní rozhodovací praxe.
22. Navrhovatel také jako nestandartní postup označuje skutečnost, že ačkoliv Úřad označil dvě porušení zákona (netransparentní losování a zrušení zadávacího řízení z důvodu, že losování odporuje znění § 61 odst. 4 zákona), neuložil zadavateli za tato pochybení žádnou sankci.
23. Poslední námitka se týká pochybení zadavatele při vyřizování námitek. Navrhovatel uvádí, že z obsahu spisu vyplývá, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť při vyřizování námitek nepostupoval v souladu s § 111 zákona, na což byl Úřad navrhovatelem v návrhu upozorněn. Úřad pouze konstatoval, že navrhovatel není v této části oprávněn podat návrh, avšak nezabýval se touto problematikou z moci úřední. V rozkladu navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu zrušil i tuto část rozhodnutí a zavázal Úřad k přezkoumání této námitky z pohledu možného spáchání správního deliktu.
Závěr rozkladu
24. Navrhovatel s ohledem na shora uvedené navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
25. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
27. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S130/2012/VZ-8607/2012/530/KSt ze dne 22. 5. 2012 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení k novému řízení správnímu orgánu prvního stupně.
V. K námitkám rozkladu
28. V otázce transparentnosti aktu losování se Úřad vyjádřil v odstavcích 66 – 74 napadeného rozhodnutí, přičemž stěžejním podkladem pro rozhodnutí byl notářský zápis ze dne 14. 12. 2011. Úřad vypočítává, jaké skutečnosti nelze z notářského zápisu vyčíst a jak absence těchto skutečností zakládá nekontrolovatelnost a nepřezkoumatelnost průběhu losování. Navrhovatel v této věci v rozkladu poukazuje na fakt, že osvědčení průběhu losování je osvědčením jiných skutkových dějů dle § 79 zákona č. 358/1992 Sb., notářský řád, v platném znění (dále jen „notářský řád“), a pod pojem „popis děje“ nelze podřadit skutečnosti, které Úřad notářskému zápisu vytýká, jako např. jaká nádoba byla ve skutečnosti použita.
29. Notářský řád v § 63 vypočítává náležitosti notářského zápisu, kterými jsou:
a) místo, den, měsíc a rok úkonu,
b) jméno a příjmení notáře a jeho sídlo,
c) jméno, příjmení, bydliště a datum narození účastníků a jejich zástupců, svědků, důvěrníků a tlumočníků,
d) prohlášení účastníků, že jsou způsobilí k právním úkonům,
e) údaj, jak byla ověřena totožnost účastníků, svědků, důvěrníků a tlumočníků,
f) obsah úkonu,
g) údaj o tom, že byl zápis po přečtení účastníky schválen,
h) podpisy účastníků nebo jejich zástupců, svědků, důvěrníků a tlumočníků,
i) otisk úředního razítka notáře a jeho podpis.
V § 79 odst. 3 pak tyto náležitosti doplňuje v případě osvědčení jiných skutkových dějů, pod které patří právě osvědčení průběhu losování, o další dvě náležitosti, a to místo a dobu děje nebo zjištění stavu věcí a popis děje nebo stavu věcí.
30. V § 61 odst. 4 zákona je uvedeno, že losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování.
31. Notář svým zápisem pouze osvědčuje, že losování proběhlo takovým způsobem, jak je uvedeno v notářském zápisu. Úřad jako důvody, pro které není průběh losování dostatečně a jasně kontrolovatelný a přezkoumatelný uvedl, že z notářského zápisu není vůbec zřejmé, jaká nádoba byla ve skutečnosti k losování použita, zda byly losovací lístky přichystány již před zahájením aktu losování nebo až po něm, jakým způsobem byly hlasovací lístky kontrolovány, jakým byly složeny, jakým způsobem byly promíchány. Absence popisu těchto skutečností je napadeným rozhodnutím vytýkána a jsou z ní vyvozeny pochybnosti o řádnosti a férovosti losování jako takového. S takovým závěrem se však nelze ztotožnit.
32. Transparentností se z pohledu zákona rozumí postup zadavatele v průběhu zadávacího řízení, zde v průběhu losování, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, zda zadavatel jedná regulérně. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 uvedl, že „zajištění toho, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení – zejména pak losování – nepůsobilo netransparentně, je přitom vždy na zadavateli příslušné veřejné zakázky.“ Netransparentní je pak „postup, který vykazuje takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Z výše uvedeného je pak zřejmé, že z pohledu transparentnosti musí být posuzován postup zadavatele v celkovém kontextu, nikoliv samotný obsah notářského zápisu. Ani notářský řád, ani zákon nestanoví, co vše je notář povinen zachytit v notářském zápise o průběhu losování. Zajisté může být zadavatelem, či účastníky losování požadováno, aby byla ta která situace či úkon popsán v notářském zápise, ale pokud tomu tak není, notář sepíše záznam o průběhu losování tak, aby zachycoval průběh losování, ale není povinen uvažovat za zadavatele, zda neuvedení některé okolnosti může zpochybnit následně transparentnost losování jako takového. Nelze také dovozovat, že pokud se některé informace neobjevily v notářském zápise, nestaly se, nebo se staly jinak, než to požadovala zadávací dokumentace či dodatečné informace zadavatele. Úřad musí dovodit pochybnosti o transparentnosti losování z jednání zadavatele, nikoliv z absence konstatování některých skutečností v notářském zápisu. Pokud se Úřad při svém rozhodování opíral pouze o to, že některé skutečnosti, které jsou podstatné pro posouzení transparentnosti losování, nejsou v notářském zápise obsaženy, pak nerozhodl správně. Notářský zápis byl Úřadem posouzen jako důkaz, kterým je prokazována netransparentnost losování, avšak tento je třeba posuzovat pouze jako důkaz, který osvědčuje, že určitý děj proběhl a zadavatel splnil povinnost uloženou mu zákonem v § 61 odst. 4.
33. Z výše uvedených důvodů je napadené rozhodnutí nesprávné a v rozporu s právními předpisy. Úřad nechť znovu posoudí, zda byl postup zadavatele v zadávacím řízení skutečně netransparentní, přičemž případný závěr o netransparentnosti zadávacího řízení musí vycházet z komisivního či omisivního jednání zadavatele, nikoliv z konstatování, že v notářském zápisu některá skutečnost není zachycena. Zadavatel své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odůvodnil tak, že zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací není v souladu se zákonem, neboť losování prováděné ručním vytahováním lístků z losovací nádoby je v rozporu s § 61 odst. 4 zákona. Úřad však v této věci s tímto tvrzením zadavatele nesouhlasí. Z tohoto důvodu je třeba znovu posoudit, zda zadavatel splnil podmínky stanovené zákonem, za kterých je oprávněn zrušit zadávací řízení.
34. Další námitka rozkladu navrhovatele se týká výroku I. napadeného rozhodnutí, kterým byl návrh navrhovatele zamítnut, čímž se stal navrhovatel neúspěšným v předmětném správním řízení, ačkoliv jeho námitce, týkající se neoprávněnosti postupu zadavatele, který zrušil zadávací řízení, jelikož dle jeho názoru losování neproběhlo v souladu s podmínkami uvedenými v § 61 odst. 4 zákona, bylo Úřadem de facto přisvědčeno, neboť Úřad konstatoval, že losování rukou z nádoby zákon nezakazuje. Navrhovatel namítá, že Úřad rozšířil rámec přezkoumání mimo samotný návrh navrhovatele, a ten je nyní „sankcionován“ za postup Úřadu propadnutím kauce. Jelikož se tato námitka rozkladu bezprostředně váže na zjištění, zda zadavatel postupoval v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona a zda jeho postup byl skutečně netransparentní, je otázka toho, zda byl navrhovatel úspěšný či nikoliv, otázkou nového posouzení celého případu a není možné se jí v řízení o rozkladu zabývat.
35. K další námitce, týkající se nemožnosti uložení jiného nápravného opatření uvádím, že Úřad v dané věci nerozhodl o zrušení zadávacího řízení. Tento krok učinil zadavatel. Úřad může v případě, kdy dojde k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem a zrušil zadávací řízení bez naplnění podmínek uvedených v § 84 zákona pro jeho zrušení, zrušit tento jednotlivý úkon zadavatele. Jelikož Úřad dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nebyl zde důvod pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona. Oprávněnost postupu zadavatele je opět navázána na nové právní posouzení celé věci Úřadem.
36. K námitce neuložení sankce uvádím, že správní řízení bylo zahájeno na návrh a v takovém případě může být Úřadem dle zákona ukládáno opatření k nápravě. Řízení o spáchání správního deliktu nebylo zahájeno, nebylo konstatováno spáchání správního deliktu, a tudíž nebyla a ani nemohla být uložena pokuta. Pokud Úřad při novém posouzení postupu zadavatele dojde k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, zahájí řízení o spáchání správního deliktu z moci úřední a v takovém případě rozhodne o uložení sankce. Tato skutečnost však nemůže být konstatována v rozhodnutí o rozkladu, neboť bude předmětem nového posouzení Úřadu.
37. K poslední námitce navrhovatele, týkající se výroku II. napadeného rozhodnutí uvádím, že je vždy na posouzení Úřadu, zda zahájí řízení ve věci spáchání správního deliktu.
VI. Závěr
38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku. Úřad je při svém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Ondřej Navrkal, Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4
2. Mgr. Ing. Tomáš Horký, advokát, advokátní kancelář Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s. r. o., tř. Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.