číslo jednací: S305,306/2009/VZ-142/2013/522/LKo
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Tyršův most v Přerově |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 66 odst. 1 písm. g) zák. č. 500/2004 Sb. - zastaveno |
| Rok | 2009 |
| Datum nabytí právní moci | 1. 2. 2013 |
| Související rozhodnutí | S305,306/2009/VZ-16120/2009/540/PV S305,306/2009/VZ-142/2013/522/LKo |
|
Č. j.: ÚOHS-S305,306/2009/VZ-142/2013/522/LKo |
|
14. ledna 2013 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení, zahájeném dne 21. 10. 2009 na návrh ze dne 20. 10. 2009 a dne 23. 10. 2009 na návrh ze dne 21. 10. 2009, jehož účastníky jsou
· zadavatel – Statutární město Přerov, IČ 00301825, se sídlem Bratrská 709/34, 750 11 Přerov,
· navrhovatel – SDS EXMOST, spol. s r. o., IČ 49454501, se sídlem Údolní 413/66, 602 00 Brno,
· navrhovatel – FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a. s., IČ 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno,
· vybraný uchazeč – Skanska DS, a. s., od 1. 1. 2010 podnikající pod obchodním názvem Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha,
ve věci veřejné zakázky „Tyršův most v Přerově“ zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31. 7. 2009 pod evidenčním číslem 60034316, vydává toto
usnesení:
Správní řízení se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost žadatele SDS EXMOST, spol. s r. o., IČ 49454501, se sídlem Údolní 413/66, 602 00 Brno, a žádost žadatele FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a. s., IČ 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno, se staly zjevně bezpředmětné.
Odůvodnění
I. Řízení před správním orgánem
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 23. 10. 2009 návrh navrhovatele FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a. s., IČ 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel FIRESTA“), a dne 21. 10. 2009 obdržel návrh navrhovatele SDS EXMOST, spol. s r. o., IČ 49454501, se sídlem Údolní 413/66, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel SDS EXMOST“), na přezkoumání úkonů zadavatele – Statutárního města Přerov, IČ 00301825, se sídlem Bratrská 709/34, 750 11 Přerov (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Tyršův most v Přerově“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31. 7. 2009 pod evidenčním číslem 60034316 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dnem 23. 10. 2009 bylo na základě návrhu navrhovatele FIRESTA zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S305/2009/VZ. Dnem 21. 10. 2009 bylo na základě návrhu navrhovatele SDS EXMOST zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S306/2009/VZ. K zajištění účelu správního řízení Úřad obě správní řízení spojil usnesením č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-14324/2009/540/JSl ze dne 4. 11. 2009. O spojení obou správních řízení Úřad informoval všechny účastníky společného řízení a usnesením č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-14149/2009/540/JSl ze dne 12. 11. 2009 stanovil lhůty ve společném řízení.
3. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-16120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010 Úřad správní řízení podle § 118 zákona zastavil, neboť neshledal, že by v šetřeném případě došlo k porušení zákona.
4. V odůvodnění předmětného rozhodnutí Úřad především uvedl, že zadavatel v rámci oznámení o zakázce jasně stanovil, že omezování počtu zájemců bude provedeno losem, přičemž předpokládaný počet zájemců byl stanoven na pět. Zadavatel tedy v tomto případě postupoval v souladu s ust. § 61 odst. 1 zákona, když provedl za účelem omezení počtu zájemců dne 15. 9. 2009 losování, jelikož si tento způsob omezování vymezil v oznámení o zakázce. K formulaci zadavatele o předpokládaném počtu zájemců Úřad konstatoval, že formulář oznámení o zakázce obsahuje položku výslovně nazvanou „předpokládaný počet zájemců“, přičemž do tohoto názvu nemůže zadavatel jakýmkoliv způsobem zasahovat, neboť formulář dává zadavateli možnost vyplnit v příslušném řádku jen počet zájemců. Úřad souhlasil v tomto směru s argumentací zadavatele, že nemohl danou položku vyplnit jinak než uvedením počtu zájemců. Jelikož zadavatel na základě losování vybral pět zájemců, které vyzval k podání nabídky, Úřad konstatoval, že zadavatel postupoval v souladu s ust. § 61 odst. 5 zákona.
5. K průběhu losování Úřad uvedl, že provedení výběru losem je jedním z možných způsobů omezení počtu zájemců v užším řízení za předpokladu dodržení všech zásad transparentnosti a nediskriminace zájemců. Zadavatel musí tento způsob výběru zveřejnit v oznámení zadávacího řízení a samotné losování potom musí proběhnout zcela transparentně tak, aby nevzbudilo pochybnosti o průběhu losování a proběhlo kvalifikovaným způsobem. Losování je akt, jehož provedení může být zadavatelem svěřeno zastupující osobě, jelikož tento úkon není vyloučením dodavatele ze zadávacího řízení. Tím je až samotné rozhodnutí o vyloučení, které v tomto případě, jak vyplývá z rozhodnutí o vyloučení ze dne 17. 9. 2009, učinil zadavatel. Vzhledem k tomu, že součástí dokumentace veřejné zakázky je notářský zápis o průběhu losování, z nějž není zřejmá jakákoliv manipulace se slosovatelnými kartičkami, a navrhovatelé ji na základě svých důkazů taktéž neprokázali, neshledal Úřad v postupu zadavatele při losování, resp. vyloučení navrhovatelů, porušení zákona.
6. Ve vztahu k nejednotným údajům o termínu plnění zveřejněným v oznámení o zakázce a uvedeným v zadávací dokumentaci Úřad konstatoval, že zadavatel obdržel poměrně významný počet žádostí o účast a s ohledem na skutečnost, že se zadavatel o požadavku na posun termínu plnění dozvěděl až po otevírání žádostí o účast a současně s tím, že popsané nové skutečnosti zadavatel nezpůsobil sám svým postupem, nýbrž byly zapříčiněny externím subjektem, a zadavatel považoval dokončení zadávacího řízení za nezbytné, a také s ohledem na důsledky vyplývající z metodického pokynu k vyplnění formuláře oznámení o zakázce dospěl Úřad k závěru, že v tomto případě nedošlo k porušení zákona, které by mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
7. Uvedené rozhodnutí napadl dne 23. 4. 2010 navrhovatel SDS EXMOST rozkladem. Předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc ze dne 21. 7. 2010.
II. Řízení před soudem
8. Navrhovatel SDS EXMOST (dále též „žalobce“) podal proti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc ze dne 21. 7. 2010 (dále též „druhostupňové rozhodnutí“) žalobu. Uvedenou žalobou se navrhovatel SDS EXMOST domáhal zrušení žalobou napadeného rozhodnutí i jemu předcházejícího rozhodnutí I. stupně a vrácení věci Úřadu k dalšímu projednání.
9. Krajský soud v Brně shledal žalobu žalobce SDS EXMOST důvodnou a rozsudkem ze dne 15. 2. 2012 č. j. 62 Af 47/2010-53 druhostupňové rozhodnutí jako nezákonné zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
10. Proti předmětnému rozsudku Krajského soudu v Brně byla ze strany Úřadu a zadavatele podána kasační stížnost.
11. Rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012 č. j. 7 Afs 31/2012-55 byly tyto kasační stížnosti zamítnuty.
III. Pokračování v řízení před správním orgánem
12. S přihlédnutím k závazným právním názorům Krajského soudu v Brně v rozsudku ze dne 15. 2. 2012 č. j. 62 Af 47/2010-53 a Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 20. 6. 2012 č. j. 7 Afs 31/2012-55 předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-21385/2012/310/JHr ze dne 13. 11. 2012 napadené rozhodnutí prvního stupně č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-16120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
13. Úřad oznámil účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-22958/2012/522/LKo ze dne 10. 12. 2012 pokračování správního řízení a zároveň jim usnesením č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-23125/2012/522/LKo z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
14. Dne 21. 12. 2012 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel nadále trvá na svých tvrzeních, především že učinil veškerá opatření, aby losování proběhlo v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, přičemž provedení losu takovým způsobem, který zajišťuje transparentnost a objektivitu výběru zájemců, zadavatel podle jeho názoru splnil tím, že losování proběhlo za účasti notáře a v přítomnosti zástupců zájemců. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že z notářského zápisu vyplývá, že losovací kartičky s číselným označením 1-14 byly sice připraveny předem, avšak všem přítomným bylo před jejich vložením ukázáno prázdné osudí a rovněž vkládání přeložených kartiček bylo podle pořadového čísla a s uvedením konkrétního uchazeče učiněno před všemi přítomnými, přičemž žádnou námitku či pochybnost ohledně způsobu losování nevznesl ani nikdo z dalších přítomných osob, byť v kterémkoli jeho okamžiku měl každý možnost tak učinit.
15. V souvislosti s domnělým tvrzením navrhovatelů, že losující osoba měla na rukou náramky, které obsahovaly magnety a že losovací kartičky byly napuštěny magnetickým práškem, pak zadavatel ve svém vyjádření navrhuje provedení důkazu výslechem osoby, která kartičky připravovala, a sice za účelem zjištění, jakým způsobem, byly kartičky připraveny, a dále výslechem losující osoby, zda opravdu a případně jaké náramky měla v době losování na rukou. Zadavatel uvádí, že zástupci zadavatele, kteří byli losování přítomni, se ve svých vyjádřeních shodují v tom, že losující osoba měla při losování na sobě šaty bez rukávů, avšak vůbec si neuvědomují, zda měla na rukou nějaké náramky, a zcela zpochybňují navrhovatelovo tvrzení, že tyto náramky mohly mít i nějaké přívěšky. Zadavatel je přesvědčen, že pokud by došlo k flagrantnímu porušení řádného průběhu losování, bezpochyby by námitky podali další z devíti losem nevybraných uchazečů.
16. V závěru svého vyjádření zadavatel shrnuje, že se v předmětném případě jedná o vykonstruované obvinění, pohybující se pouze na úrovni spekulací, a pokud nebyly na základě konkrétních a nezvratných důkazů tyto tvrzené skutečnosti prokázány, pak se nemůže jednat o závažné porušení zákona, za které by zadavatel měl být sankcionován.
IV. Závěry Úřadu
17. Podle § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví.
18. Podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
19. Z návrhu navrhovatele SDS EXMOST ze dne 21. 10. 2009 vyplývá, že se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o jeho vyloučení a taktéž rozhodnutí o výběru zájemců, kteří mají být vyzváni k podání nabídek.
20. Z návrhu navrhovatele FIRESTA ze dne 23. 10. 2009 vyplývá, že se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí, kterým zadavatel vyloučil navrhovatele FIRESTA z účasti v zadávacím řízení, zrušil rozhodnutí zadavatele o omezení počtu zájemců v užším řízení, zrušil rozhodnutí zadavatele, kterým rozhodl o námitkách navrhovatele FIRESTA, zrušil zadání předmětné veřejné zakázky.
21. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel uzavřel dne 10. 8. 2010 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky.
22. Z ustanovení § 118 zákona vyplývá, že uložení nápravného opatření, tj. zrušení zadávacího řízení stejně jako zrušení jednotlivého úkonu zadavatele, je možné pouze v případě, že dosud nedošlo k uzavření smlouvy na realizaci předmětné veřejné zakázky.
23. Jelikož v průběhu řízení o žádostech (návrzích) navrhovatelů FIRESTA a SDS EXMOST došlo k uzavření předmětné smlouvy o dílo, staly se žádosti (návrhy) uvedených navrhovatelů zjevně bezpředmětné, neboť jejich žádostem (návrhům) již nelze vyhovět.
24. Jelikož nastala skutečnost, která je podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu důvodem pro zastavení správního řízení, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.
25. S ohledem a výše uvedené skutečnosti Úřad neprovedl důkazy navrhované zadavatelem, jelikož tento úkon Úřad považuje za nadbytečný, neboť v průběhu správního řízení nastala skutečnost, která je podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu důvodem pro zastavení správního řízení.
26. Pro úplnost Úřad dodává, že další přezkum ve věci postupu zadavatele v předmětné veřejné zakázce bude učiněn v souladu se závěry vyplývajícími z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2012 č. j. 62 Af 47/2010-53, rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012 č. j. 7 Afs 31/2012-55 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-21385/2012/310/JHr ze dne 13. 11. 2012.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Statutární město Přerov, Bratrská 709/34, 750 11 Přerov
2. SDS EXMOST, spol. s r. o., Údolní 413/66, 602 00 Brno
3. FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby a. s., Mlýnská 388/68, 602 00 Brno
4. Skanska a. s., Líbalova 1/2348, 149 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy