číslo jednací: S601/2012/VZ-5417/2013/514/MDl

• Instance: I.
• Věc: Údržba veřejné zeleně ve vybraných sektorech na území statutárního města České Budějovice
• Účastníci:
  1. Statutární město České Budějovice
  2. VTP AGRIEN spol. s r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 66 odst. 1 písm. g) zák. č. 500/2004 Sb. - zastaveno
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 17. 4. 2013

Č. j.: ÚOHS-S601/2012/VZ-5417/2013/514/MDl

Brno 25. března 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 10. 2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

· zadavatel − Statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. č. 1 a 2, 370 92 České Budějovice,

· navrhovatel − VTP AGRIEN spol. s r. o., IČ 15771539, se sídlem Branišovská 31, 370 05 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části „sektor 5 – Pekárenská“ nadlimitní veřejné zakázky „Údržba veřejné zeleně ve vybraných sektorech na území statutárního města České Budějovice“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 7. 2012 pod ev. číslem 7202010016016,

a ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání citované veřejné zakázky,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení ve věci návrhu společnosti VTP AGRIEN spol. s r. o., IČ 15771539, se sídlem Branišovská 31, 370 05 České Budějovice, ze dne 19. 10. 2012, se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

II.

Zadavatel – Statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. č. 1 a 2, 370 92 České Budějovice – se při zadávání veřejné zakázky dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu s:

a) ustanovením § 111 odst. 1 citovaného zákona, když nepřezkoumal podané námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o., IČ 15771539, se sídlem Branišovská 31, 370 05 České Budějovice, ze dne 26. 9. 2012 v plném rozsahu,

b) ustanovením § 111 odst. 1 citovaného zákona, neboť do 10 dnů od obdržení námitek uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o., IČ 15771539, se sídlem Branišovská 31, 370 05 České Budějovice, ze dne 26. 9. 2012 neodeslal tomuto uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv,

c) ustanovením § 111 odst. 2 citovaného zákona, když uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o., IČ 15771539, se sídlem Branišovská 31, 370 05 České Budějovice, v písemném rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 řádně neuvědomil podle § 114 odst. 4 citovaného zákona, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je povinen doručit ve stejnopise v zákonem stanové lhůtě i zadavateli.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. č. 1 a 2, 370 92 České Budějovice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – Statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. č. 1 a 2, 370 92 České Budějovice (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 7. 2012 pod ev. číslem 7202010016016 oznámení otevřeného nadlimitního zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Údržba veřejné zeleně ve vybraných sektorech na území statutárního města České Budějovice“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 27. 9. 2012 byly zadavateli doručeny námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 26. 9. 2012 uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o., IČ 15771539, se sídlem Branišovská 31, 370 05 České Budějovice (dále jen „VTP AGRIEN spol. s r. o.“ nebo „navrhovatel“). Zadavatel rozhodnutím ze dne 9. 10.  2012 podaným námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o nevyhovění námitkám obdržel navrhovatel dne 10. 10. 2012.

3. Vzhledem k tomu, že uchazeč VTP Agrien spol. s r. o. nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 19. 10. 2012 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 19. 10. 2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S601/2012/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

4. Zadavatel rozhodnutím ze dne 18. 1. 2013 zrušil předmětné zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

II. Obsah návrhu

5. Návrh navrhovatele je v části směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky shodný s obsahem námitek navrhovatele ze dne 26. 9. 2012. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem a uvádí, že na základě zadávacích podmínek nebyl schopen řádně zpracovat cenovou nabídku, neboť zadávací podmínky obsahují řadu nejasností, vágních formulací či vnitřních rozporů. Současně navrhovatel upozorňuje na nesprávný postup zadavatele v rámci vyřizování námitek podaných navrhovatelem, zejména na rozpor s § 111 odst. 1, 2 a 3 zákona.

6. Navrhovatel v návrhu upozorňuje na níže uvedené požadavky zadavatele, které činí zadávací podmínky nedostatečně konkrétní. Návrh smlouvy o údržbě veřejné zeleně, který je přílohou zadávací dokumentace, podle navrhovatele dostatečně nereflektuje zadávací podmínky, které jsou uvedeny v zadávací dokumentaci, některé skutečnosti a požadavky zadavatele, které vyplývají ze zadávací dokumentace ani nejsou obsahem dané smlouvy. Dále má navrhovatel za to, že mapové podklady daných oblastí, v rámci kterých má být daná veřejná zakázka realizována, stejně tak položky uvedené v seznamu prací, které měly být uchazeči oceněny a mají vliv na nabídkovou cenu, byly nedostatečně a nejednoznačně zpracovány, neboť z nich nevyplývají plnohodnotné informace, které byly třeba pro řádné zpracování nabídky. Navrhovatel současně upozorňuje na vnitřní rozpor ujednání, které jsou v návrhu smlouvy, která je přílohou zadávací dokumentace, a který činí tuto smlouvu nejednoznačnou, nesrozumitelnou a zmatečnou.

7. Dále navrhovatel upozorňuje na možnost nesprávně zvoleného základního hodnotícího kritéria, kterým je v rámci předmětné veřejné zakázky nejnižší nabídková cena, a to s ohledem na způsob, jakým má být nabídková cena jednotlivými uchazeči zpracována. Podle navrhovatele v rámci zadavatelem nastavených kritérií a požadavků měla být jako základní hodnotící kritérium zvolena ekonomicky nejvýhodnější nabídka, která lépe vystihuje zadavatelem stanovené požadavky.

8. Současně má navrhovatel za to, že zadavatel vznesl na uchazeče v rámci zadávacích podmínek neoprávněně požadavek na předložení pojistné smlouvy podle, v době zadávání předmětné veřejné zakázky, již zrušeného ustanovení § 55 odst. 1 písm. a) zákona.

9. Nad rámec výše uvedeného se navrhovatel domnívá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování jím podaných námitek, jelikož zadavatel podle navrhovatele řádně nepřezkoumal všechny navrhovatelem namítané skutečnosti a neodeslal rozhodnutí o námitkách v zákonem stanovené lhůtě. Dále podle navrhovatele rozhodnutí o námitkách je stiženo další vadou, a to nesprávným poučením stěžovatele. Navrhovatel zároveň upozorňuje na skutečnost, že o podaných námitkách a rozhodnutí o nich zadavatel bezodkladně neinformoval všechny uchazeče.

10. Závěrem svého návrhu navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil předmětné zadávací řízení.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 29. 10. 2012

11. Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 29. 10. 2012 a dokumentaci o veřejné zakázce obdržel Úřad dne 30. 10. 2012. Zadavatel konstatuje, že podaným námitkám VTP Agrien, spol. s r. o. nevyhověl, jelikož má za to, že postupoval v souladu se zákonem.

12. Zadavatel se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že by existoval rozpor mezi zadávací dokumentací a jejími přílohami, zejména návrhem smlouvy o údržbě veřejné zeleně. K navrhovatelem uvedeným skutečnostem vztahujícím se k mapovým podkladům, zadavatel uvedl, že uchazečům bylo v zadávací dokumentaci výslovně doporučeno provedení místního šetření. K vytýkané nejednoznačnosti seznamu prací prováděných podle požadavku objednatele zadavatel konstatoval, že se jedná pouze o orientační návod na ocenění případných víceprací, jejichž potřeba může či nemusí vzniknout.

13. Zadavatel považuje zvolené základní hodnotící kritérium v podobě nejnižší nabídkové ceny za vhodně zvolené hodnotící kritérium, které je plně v souladu se zákonem.

14. Ve vztahu k navrhovatelovu upozornění, že návrh smlouvy o údržbě veřejné zeleně obsahuje rozporuplné údaje, má zadavatel za to, že se jedná o zřejmou administrativní chybu.

15. Co se týče požadavku zadavatele na předložení pojistné smlouvy, tento svůj požadavek zadavatel omlouvá tím, že zadávací dokumentace byla zpracovávána v době platnosti předešlé právní úpravy, která opravňovala ustanovením § 55 odst. 1 písm. a) zákona zadavatele požadovat po uchazečích předložení pojistné smlouvy.

IV. Řízení před správním orgánem

16. Účastníky správní řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S601/2012/VZ-20717/2012/514/MDl ze dne 5. 11. 2012. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S601/2012/VZ-20719/2012/514/MDl ze dne 5. 11. 2012 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

18. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S601/2012/VZ-20965/2012/514 MDl ze dne 6. 11. 2012 vydal z moci úřední předběžné opatření, jímž byl zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

19. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S601/2012/VZ-21374/2012/514 MDl ze dne 12. 11. 2012 prodloužil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí, na žádost zadavatele ze dne 6. 11. 2012.

20. Dne 21. 1. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, kde zadavatel uvedl, že rozhodl o zrušení zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky v souladu s ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

V. Vyjádření zadavatele ze dne 12. 11. 2012

21. Dne 12. 11. 2012 Úřad obdržel vyjádření zadavatele, kde se vyjadřuje zejména k možnému spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

22. Zadavatel po opětovném posouzení připustil, že při vyřizování námitek VTP Agrien spol. s r. o. nedodržel zákonem stanovenou lhůtu, kdy podle svého vyjádření zákonem stanovenou lhůtu promeškal o dva dny. Toto své pochybení zadavatel omlouvá tím, že se tak stalo nedopatřením, neboť v daném období, pro vyřizování námitek se nacházelo pět dnů pracovního klidu (tedy polovina zákonem stanovené lhůty), v důsledku čehož došlo u zadavatele k chybnému administrativnímu zařazení podání námitek VTP Agrien spol. s r. o. Zadavatel dále uvádí, že v případě stanovené lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách se jedná o tzv. pořádkovou lhůtu, tedy lhůtu, která je stanovena pouze v zájmu efektivity řízení, přičemž její zmeškání v dané situaci nemělo za následek ztrátu práva.

23. Nad to zadavatel dodává, že navrhovatel nemohl být nevčasným vyřízením námitek zkrácen na svých právech, neboť tím, že námitky nebyly vyřízeny ve lhůtě, navrhovatel automaticky postupoval podle ustanovení § 111 odst. 5 zákona.

24. K vytýkanému nesprávnému poučení navrhovatele v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 vztahující se ke způsobu podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele uvedl zadavatel, že z dikce ustanovení § 111 odst. 2 zákona vyplývá povinnost stěžovatele uvědomit nikoliv poučit, či poskytnout ponaučení. Přičemž mezi těmito dvěma instituty je zásadní rozdíl, kdy poučení má větší formální charakter. Pokud by tedy zákonodárce zamýšlel toto ustanovení zakotvit jako formální poučení, nepochybně to v příslušném ustanovení zákona explicitně stanovil. Zadavatel má tedy za to, že prokazatelně došlo k uvědomění navrhovatele, o postupu v případě, že hodlá proti rozhodnutí o námitkách podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel dále uvádí, že opomenutí v uvědomění, které bylo součástí rozhodnutí o námitkách, kdy neuvedl informaci o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, nemá na nic vliv, neboť nedoručením samotného návrhu zadavateli stěžovatelem, nejsou pro stěžovatele podle zákona spojeny žádné negativní následky. Zadavatel má za to, že toto jeho pochybení lze kvalifikovat jako písařskou chybu.

25. K výtce spočívající v nesprávném postupu zadavatele při vyřizování námitek, kdy podle navrhovatele zadavatel neinformoval ostatní uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich, má zadavatel za to, že k žádnému pochybení z jeho strany nedošlo, neboť zadavatel dne 29. 10. 2012 informoval ostatní uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich. Co se týče ustanovení § 111 odst. 3 zákona, který stanovuje zadavateli povinnost písemně informovat o podaných námitkách a rozhodnutí o těchto námitkách všechny uchazeče, a to bezodkladně, má zadavatel za to, že pojem „bezodkladně“ je nutné vykládat zejména s ohledem na každý případ. Zadavatel má za to, že není nutné informovat ostatní uchazeče samostatně o podaných námitkách a následně o rozhodnutí těchto námitek. Zadavatel má za to, že lze jednou písemností informovat o podaných námitkách a rozhodnutí o nich současně v jedné písemnosti, tak jak postupoval zadavatel v daném případě. Zadavatel má tedy za to, že svou povinnost stanovenou v ustanovení § 111 odst. 3 zákona řádně splnil. V případě, že by Úřad dospěl k závěru, že zadavatel neinformoval uchazeče o podání námitek a rozhodnutí o námitkách v takto stanovené lhůtě, zadavatel podotýká, že minimálně závadný stav svým úkonem ze dne 29. 10. 2012 odstranil.

26. V závěru svého vyjádření konstatuje, že z jeho strany mohlo dojít ke spáchání správních deliktů, podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, avšak s přihlédnutím k závažnosti a ke způsobeným následkům má zadavatel za to, že již samotné projednávání věci před Úřadem je pro něj dostačujícím postihem. V případě, že by Úřad rozhodl o uložení pokuty, žádá, aby byla stanovena pouze v symbolické výši.

VI. Závěr Úřadu

27. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ z hlediska naplnění podmínek řízení, po zhodnocení všech podkladů, zejména rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona a na základě vlastního zjištění, rozhodl Úřad v této části o zastavení řízení. Úřad zároveň přezkoumal z moci úřední případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění, konstatuje, že se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť postupoval v rozporu s:

a) ustanovením § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal podané námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o. ze dne 26. 9. 2012 v plném rozsahu,

b) ustanovením § 111 odst. 1 zákona, neboť do 10 dnů od obdržení námitek uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o., ze dne 26. 9. 2012 neodeslal tomuto uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv,

c) ustanovením § 111 odst. 2 zákona, když uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o., v písemném rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 řádně neuvědomil podle § 114 odst. 4 zákona, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je nutné doručit stejnopis návrhu v zákonem stanové lhůtě i zadavateli.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

VII. K zastavení správního řízení

28. Podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), řízení o žádosti správní orgán zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

29. Z ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona vyplývá, že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

30. Podle § 111 odst. 6 zákona zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel.

31. Zadavatel jako důvod ke zrušení uvedeného zadávacího řízení uvedl zjištění vyplývající ze závěru provedené kontroly administrace předmětné veřejné zakázky, a to porušení § 39 odst. 4 zákona, kdy nebyla dodržena lhůta pro podání nabídek u významné veřejné zakázky. Na základě této skutečnosti přijmul zadavatel v souladu s § 111 odst. 6 zákona nápravné opatření podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona a předmětné zadávací řízení zrušil.

32. Jelikož navrhovatel v návrhu požadoval vydání rozhodnutí, kterým by bylo zrušeno předmětné zadávací řízení, a zadavatel svým rozhodnutím ze dne 18. 1. 2013 rozhodl o zrušení tohoto zadávacího řízení, návrh („žádost“ v terminologii správního řádu, pozn. Úřadu), se tak stal zjevně bezpředmětným. Úřad tedy rozhodl o zastavení řízení ve věci návrhu společnosti VTP Agrien spol. s. r. o. ze dne 19. 10. 2012, tak jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VIII. K porušení § 111 odst. 1 zákona − nepřezkoumání námitek v plném rozsahu

33. Zadavatel obdržel dne 27. 9. 2012 námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče VTP Agrien spol. s. r. o. ze dne 26. 9. 2012. Podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona je zadavatel povinen podané námitky přezkoumat v plném rozsahu a do 10 dnů od jejich obdržení odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, spolu s uvedením důvodu.

34. Námitky uchazeče VTP Agrien spol. s. r. o. obsahují šest vytýkaných skutečností, v rámci kterých brojí proti:

§ rozporu mezi návrhem smlouvy a zadávací dokumentací,

§ zadavatelem stanovenému základnímu hodnotícímu kritériu, kterým je nejnižší nabídková cena, neboť má za to, že způsob, jakým zadavatel stanovil určení nabídkové ceny, je vhodný pro kritérium ekonomické výhodnosti nabídky,

§ modelovým položkám v seznamu prací, které zadavatel požaduje ocenit, a mají vliv na nabídkovou cenu, přičemž tyto položky nejsou specifikovány tak, aby bylo možno stanovit odpovídající cenovou nabídku,

§ poskytnutým mapovým podkladům, jež jsou přílohou zadávací dokumentace, které nejsou dostatečné a na základě nich není uchazeč schopen řádně zpracovat a ocenit svou nabídku,

§ návrhu smlouvy o údržbě veřejné zeleně, která obsahuje chyby, které činí smlouvu nejednoznačnou,

§ požadavku specifikovanému v čl. 8. 5. 1. zadávací dokumentace, ve kterém je zadavatelem vznesen požadavek na pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, který je v rozporu se zákonem, neboť se jedná o požadavek podle zrušeného ustanovení § 55 odst. 1 písm. a) zákona.

35. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 vypořádal pouze s některými vytýkanými skutečnostmi, ke kterým se vyjádřil následovně. Zadavatel mezi zadávací dokumentací a smlouvou o údržbě veřejné zeleně rozpor nespatřuje, a tudíž se s názorem uchazeče VTP Agrien spol. s. r. o., neztotožňuje. Zadavatel má za to, že předmět veřejné zakázky je dostatečně srozumitelně popsán i položky, které mají být uchazeči oceněny a hodnocení jednotlivých nabídek je nastaveno zcela objektivně a transparentně, tedy v souladu se zásadami veřejné soutěže. K vytýkané nejednoznačnosti položek seznamu prací zadavatel uvádí, že položky, které jsou uvedeny v seznamu prací prováděných dle požadavku objednatele, jsou možnými vícepracemi, které bude zadavatel oprávněn požadovat po dodavateli, které tedy mohou, ale nemusí nastat a mají sloužit jako závazné pravidlo mezi smluvními stranami k určení cen, za předpokladu, že zadavatel bude tyto práce požadovat. V případě, že uchazeč VTP Agrien spol. s. r. o. pojal jakékoliv pochybnosti o ocenění předmětu zakázky, mohl podle zadavatele požádat o dodatečné informace. Současně zadavatel upozorňuje na skutečnost, že výslovně uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku doporučil prohlídku místa plnění, při kterém si mohli uchazeči prohlédnout stávající zeleň. Ve vztahu k vytýkanému požadavku stanovenému v čl. 5. 8. 1. zadávací dokumentace, požadavku na předložení pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, zadavatel uvedl, že zadávací dokumentace byla zpracována v době platnosti a účinnosti předchozí právní úpravy zákona, která tento požadavek dovolovala. Zadavatel upřesňuje, že jím vznesený požadavek má uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku upomenout, že zadavatel, coby objednatel, bude na takovém pojištění trvat v samotné smlouvě.

36. Zadavatel nepřezkoumal všechny namítané skutečnosti uchazečem VTP Agrien spol. s. r. o., resp. rozhodnutí zadavatele o námitkách nereflektuje všechny namítané skutečnosti, ačkoliv v § 111 odst. 1 zákona je výslovně stanovena povinnost zadavatele přezkoumat námitky v plném rozsahu.

37. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 vůbec nevyjádřil k stěžovateli namítanému vnitřnímu rozporu v návrhu smlouvy o údržbě veřejné zeleně, kdy úvodní ustanovení smlouvy obsahuje vytyčení, ke kterému sektoru se smlouva vztahuje a následně v ustanovení, ve kterém je stanoven předmět plnění smlouvy, je uveden jiný sektor.

38. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel opomenul přezkoumat tuto namítanou skutečnost a vůbec se k ní v rámci vyřizování námitek nevyjádřil, ačkoliv zadavatel má ze zákona povinnost vyjádřit se ke všem namítaným skutečnostem. Nad rámec Úřad uvádí, že k některým namítaným skutečnostem se zadavatel vyjádřil velmi sporadicky a neobsahují bližší zdůvodnění zadavatelova postoje k dané námitce.

39. S ohledem na výše uvedené, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. bodu a) tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal podané námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o. ze dne 26. 9. 2012 v plném rozsahu.

IX. K porušení § 111 odst. 1 zákona − nevyřízení námitek v zákonem stanovené lhůtě

40. Jak vyplývá z bodu 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel obdržel dne 27. 9. 2012 námitky uchazeče VTP Agrien, spol. s. r. o. Rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 bylo odesláno prostřednictvím datové schránky zadavatelem dne 10. 10. 2012, a téhož dne stěžovatel VTP Agrien spol. s. r. o. předmětné rozhodnutí obdržel.

41. Podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona je zadavatel povinen do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o podaných námitkách.

42. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 11. 2012 poskytl Úřadu své stanovisko vztahující se k postupu a možnému pochybení zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele. Toto své pochybení zadavatel omlouvá zejména z důvodu, že na den následující po doručení námitek připadl den státního svátku a dále do této 10-ti denní lhůty spadaly dva víkendy, tedy celkem 5 dní pracovního klidu, což mělo za následek zmeškání této lhůty. Nad rámec výše uvedeného má zadavatel za to, že toto jeho opomenutí nemělo nikterak závažné následky, jelikož se v případě vyřizování námitek jedná o lhůtu pořádkovou, tedy takovou lhůtu, která je stanovena pouze v zájmu efektivity řízení.

43. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že z předložené dokumentace vztahující se k předmětné veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel dne 27. 9. 2012 námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče VTP Agrien spol. s r. o. ze dne 26. 9. 2012. Podle ustanovení § 111 odst. 1 zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od jejich obdržení odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, spolu s uvedením důvodu.

44. Vzhledem k tomu, že zadavatel prokazatelně obdržel výše uvedené námitky dne 27. 9. 2012, což potvrdil i sám zadavatel, počala běžet 10-ti denní lhůta, následující den po doručení námitek, tedy dne 28. 9. 2012. Skutečnost, že počátek běhu lhůty připadl v daném případě na státní svátek, nemá na běh lhůty žádný vliv. Zadavatel tedy měl rozhodnutí o námitkách odeslat nejpozději dne 7. 10. 2012, vzhledem k tomu, že tento den byla neděle, posledním dnem lhůty/doby pro vyřízení námitek byl nejbližší následující pracovní den, tedy pondělí 8. 10. 2012. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel odeslal rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 až dne 10. 10. 2012.

45. Úřad uvádí, že nelze akceptovat zadavatelem uváděný důvod pro zmeškání lhůty k vyřízení námitek. Skutečnost, že v daném 10-ti denním období, které měl zadavatel pro vyřízení námitek, bylo 5 dní pracovního klidu, nemá na běh lhůt z hlediska práva žádný vliv, vyjma skutečnosti, že poslední den pro vyřízení námitek byl de facto až 11. den, z důvodu, uvedeném v bodu 44 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Počítání času (běhu lhůt) je obecně zakotveno v zákonu č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a jeho pravidla jsou striktně daná, obzvláště když v daném případě se jedná o zákonem stanovenou lhůtu, nikoliv lhůtu pořádkovou, jak uvedl zadavatel ve svém vyjádření. Zákon totiž výslovně v § 120 odst. 1 písm. g) zákona pamatuje na situaci, kdy zadavatel nepostupuje v souladu s ustanovením § 111 zákona.

46. S ohledem na výše uvedené, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. bodu b) tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, neboť neboť do 10 dnů od obdržení námitek uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o. ze dne 26. 9. 2012 neodeslal tomuto uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv.

X. K porušení § 111 odst. 2 zákona – nesprávné poučení stěžovatele

47. Zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách dostatečně nepoučil stěžovatele o jeho dalším možném postupu, vzhledem k tomu, že podaným námitkám ze dne 26. 9. 2012 nebylo vyhověno.

48. Ustanovení § 111 odst. 2 zákona ukládá zadavateli povinnost, v případě, že námitkám nevyhoví, uvědomit stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

49. K vytýkanému nesprávnému poučení navrhovatele v rámci rozhodnutí o námitkách o způsobu podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zadavatel uvedl, že z dikce ustanovení § 111 odst. 2 zákona vyplývá povinnost stěžovatele uvědomit nikoliv poučit, či poskytnout ponaučení. Přičemž mezi těmito dvěma instituty je zásadní rozdíl, kdy poučení má větší formální charakter. Pokud by tedy zákonodárce zamýšlel toto ustanovení zakotvit jako formální poučení, nepochybně to v příslušném ustanovení zákona explicitně stanovil. Zadavatel má tedy za to, že prokazatelně došlo k uvědomění navrhovatele o postupu v případě, že hodlá proti rozhodnutí o námitkách podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel dále uvádí, že opomenutí v uvědomění, které bylo součástí rozhodnutí o námitkách, kdy neuvedl informaci o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, nemá na nic vliv, neboť nedoručením samotného návrhu zadavateli stěžovatelem, nejsou pro stěžovatele podle zákona spojeny žádné negativní následky. Zadavatel má za to, že toto jeho pochybení lze kvalifikovat jako písařskou chybu.

50. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel pochybil při postupu podle ustanovení § 111 odst. 2 zákona, kdy nereflektoval aktuální právní úpravu a stěžovatele řádně neuvědomil v souladu s výše uvedeným ustanovením zákona. Podle aktuální právní úpravy je zadavatel povinen uvědomit stěžovatele o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a současně doručit stejnopis návrhu v téže lhůtě zadavateli.

51. V rámci projednávaného případu zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 stěžovatele pouze poučil o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu, avšak opomněl dodat informaci, že je povinen zaslat v téže lhůtě stejnopis návrhu i zadavateli.

52. Úřad k tomuto konstatuje, že v daném případě navrhovatel postupoval v souladu s ustanovením § 114 odst. 4 zákona, a to i bez řádného poučení ze strany zadavatele, jelikož doručil v zákonem stanovené lhůtě stejnopis návrhu zadavateli i Úřadu. Úřad nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že nedoručení návrhu ve stejnopisu zadavateli by nemělo pro navrhovatele negativní důsledky, naopak, doručení návrhu jak Úřadu, tak zadavateli v zákonem stanovené lhůtě je podstatnou náležitostí návrhu, v případě, že by navrhovatel návrh zadavateli nedoručil, nebylo by možno ve správním řízení na návrh vydat meritorní rozhodnutí, což je smyslem správního řízení ve věcech přezkoumávání úkonů zadavatelů.

53. Jak vyplývá z podkladů, které zadavatel Úřadu poskytl jako důkaz, snažil se dle svých slov zadavatel toto pochybení následně zhojit a dne 12. 11. 2012 vydal doplnění oznámení o nevyhovění námitce proti zadávacím podmínkám, která obsahuje poučení v souladu s ustanovením § 111 odst. 2 zákona (dodejka nebyla k tomuto přípisu doložena, nelze tak s jistotou tvrdit, zda byla tato písemnost doručena navrhovateli, kterému je adresována, pozn. Úřadu).

54. Zadavatel ve vztahu k této namítané skutečnosti nad rámec výše uvedeného vyjádřil svou domněnku, že v případě postupu podle § 111 odst. 2 zákona se nejedná o „poučení“ stěžovatele avšak pouze o „uvědomění“ stěžovatele, přičemž pouze poučení má formální charakter. Nicméně jak vyplývá z předmětného rozhodnutí o námitkách, které má Úřad k dispozici, zadavatel v rámci tohoto rozhodnutí stěžovateli uvedl „poučení“. Úřad se s tímto právním výkladem příslušného ustanovení neztotožňuje. Podle Úřadu lze vyložit obsah ustanovení § 111 odst. 2 zákona tak, že zadavatel je povinen poskytnout stěžovateli poučení, ostatně i komentáře k zákonu hovoří ve výkladové části o povinnosti zadavatele poskytnout poučení a nečiní rozdíl mezi „uvědoměním“ stěžovatele či „poučením“ stěžovatele. Ostatně není předmětem daného správního řízení zabývat se výkladem pojmu obsaženým v § 111 odst. 2 zákona, rozhodné je, zda zadavatel postupoval při vyřizování námitek v souladu s tímto ustanovením, či nikoliv.

55. Vzhledem k výše uvedenému, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. bodu c) tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 2 zákona, když uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o. v písemném rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 řádně neuvědomil podle § 114 odst. 4 zákona, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je povinen doručit ve stejnopise v zákonem stanové lhůtě i zadavateli.

XI. K postupu zadavatele při přezkoumání námitek podle § 111 odst. 3 zákona – neinformování ostatních uchazečů bezodkladně o podaných námitkách a rozhodnutí o nich

56. Navrhovatel v návrhu vytýkal i postup zadavatele v souvislosti s neinformováním ostatních uchazečů v návaznosti na navrhovatelem podané námitky. Navrhovatel má za to, že postup zadavatele byl v rozporu s ustanovením § 111 odst. 3 zákona.

57. Podle ustanovení § 111 odst. 3 zákona zadavatel o podaných námitkách a rozhodnutí o nich bezodkladně písemně informuje všechny uchazeče, a pokud neuplynula v době vyřízení námitek lhůta pro podání nabídek, všechny zájemce.

58. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí spáchání správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.

59. K výše uvedené výtce navrhovatele, kdy zadavatel neinformoval ostatní uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich, uvedl zadavatel ve vyjádření ze dne 12. 11. 2012, že k žádnému pochybení z jeho strany nedošlo, neboť zadavatel dne 29. 10. 2012 informoval ostatní uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich. Co se týče ustanovení § 111 odst. 3 zákona, které stanovuje zadavateli povinnost písemně informovat o podaných námitkách a rozhodnutí o nich všechny uchazeče, a to bezodkladně, má zadavatel za to, že pojem „bezodkladně“ je nutné vykládat zejména s ohledem na každý případ. Zadavatel má za to, že není nutné informovat ostatní uchazeče samostatně o podaných námitkách a následně o rozhodnutí těchto námitek. Podle zadavatele lze jednou písemností informovat o podaných námitkách a rozhodnutí o nich současně v jedné písemnosti tak, jak postupoval zadavatel v daném případě. Zadavatel má tedy za to, že svou povinnost stanovenou v ustanovení § 111 odst. 3 zákona řádně splnil. V případě, že by Úřad dospěl k závěru, že zadavatel neinformoval uchazeče o podání námitek a rozhodnutí o námitkách v takto stanovené lhůtě, zadavatel podotýká, že minimálně závadný stav svým úkonem ze dne 29. 10. 2012 odstranil.

60. Z předložené dokumentace vztahující se k předmětné veřejné zakázce vyplývá, že v době, kdy navrhovatel podal návrh u Úřadu (dne 19. 10. 2012) zadavatel uchazeče o podaných námitkách ani rozhodnutí o nich neinformoval. Zadavatel až dne 30. 10. 2012 obeslal uchazeče oznámením o podaných námitkách a rozhodnutí o nich.

61. Úřad považuje ve vztahu k možnému spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona při „vyřizování“ námitek podle § 111 odst. 3 zákona za vhodné se nejprve vyjádřit ke konstrukci ustanovení § 111 zákona jako celku. V ustanovení § 111 zákona je upraven postup zadavatele při přezkoumání námitek, tedy jsou zde upraveny veškeré úkony zadavatele spojené s přezkoumáním námitek, přičemž odstavce 1 a 2 předmětného ustanovení upravují postup zadavatele při vyřizování námitek ve vztahu ke konkrétnímu stěžovateli, a to tak, že zadavatel má povinnost „přezkoumat podané námitky v plném rozsahu“, „do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu“ a v případě, že námitkám nevyhoví, „uvědomit stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli“.

62. Vyjde-li Úřad z gramatického výkladu skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tedy, že se zadavatel při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona dopustí spáchání správního deliktu, jedná se právě o postup zadavatele stanovený v § 111 odst. 1 a 2 zákona, neboť za „vyřízení námitek“ lze považovat právě přezkoumání námitek v plném rozsahu, následné odeslání rozhodnutí o těchto námitkách a uvedení povinného poučení v rozhodnutí o námitkách (za předpokladu, že zadavatel námitkám nevyhoví). Všechny uvedené zákonné povinnosti zadavatele se vztahují k vyřízení námitek konkrétního stěžovatele, tady k vypořádání námitek konkrétního stěžovatele, ke kterému dojde jedním „rozhodnutím o námitkách“. Ustanovení § 111 odst. 3 zákona naopak upravuje postup zadavatele při přezkoumání námitek vůči ostatním uchazečům, příp. zájemcům o veřejnou zakázku, kdy je zadavatel povinen o podaných námitkách a rozhodnutí o nich „bezodkladně písemně informovat všechny uchazeče“. Zadavatel tak podle dikce ustanovení § 111 odst. 3 zákona de facto informuje ostatní uchazeče, příp. zájemce o vyřízení námitek konkrétního stěžovatele. Postup zadavatele podle § 111 odst. 3 zákona tak nelze s přihlédnutím k obsahu ustanovení § 111 odst. 3 zákona (povinnost informovat ostatní uchazeče, příp. zájemce o vyřízení námitek) i s přihlédnutím ke konstrukci celého § 111 zákona považovat za „vyřizování námitek“, ale za postup, který je zadavatel povinen dodržet v obecném slova smyslu při přezkoumání námitek.

63. Rovněž ustanovení § 111 odst. 4 zákona, § 111 odst. 5 zákona a § 111 odst. 6 zákona nelze považovat za ustanovení, která by upravovala postup zadavatele při „vyřizování“ námitek, neboť tato ustanovení upravují postup, resp. povinnosti zadavatele, kdy o námitkách nerozhoduje (§ 111 odst. 4 zákona), kdy nesmí uzavřít smlouvu (§ 111 odst. 5 zákona), a kdy je oprávněn přijmout nápravné opatření bez obdržení námitek (§111 odst. 6 zákona). Porušení postupu podle § 111 odst. 5 zákona navíc představuje skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona (zadavatel uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 nebo § 111 odst. 5 anebo v rozporu s předběžným opatřením dle § 117 odst. 1). K výše uvedenému Úřad pro doplnění uzavírá, že pokud by zadavatel nedodržel postup podle ustanovení § 111 odst. 4 věta první a druhá, tj. rozhodl by o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět, ačkoliv mu zákon žádnou takovou povinnost neukládá, a současně by stěžovateli odeslal písemné rozhodnutí o těchto námitkách, Úřad má za to, že nelze z povahy věci takové jednání zadavatele považovat za nezákonné, neboť systematickým a teleologickým výkladem zákona Úřad dovodil, že zadavatel by v takovém případě vlastně „splnil“ více povinností než byl povinen.

64. Jestliže tedy zákonodárce definoval skutkovou podstatu spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tak, že se zadavatel dopustí spáchání tohoto deliktu, když postupuje „při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona“, Úřad došel systematickým výkladem zákona k závěru, že nelze automaticky aplikovat ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona na ustanovení § 111 zákona jako celek, neboť za vyřízení námitek nelze považovat informování ostatních uchazečů, příp. zájemců o vyřízenítěchto námitek (§ 111 odst. 3 zákona).

65. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že jednání, kdy zadavatel o podaných námitkách a rozhodnutí o nich dle § 111 odst. 3 bezodkladně neinformuje ostatní zadavatel, nemohlo naplnit skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť toto ustanovení postihuje pouze postup zadavatele při nedodržení postupu zadavatele při „vyřizování „ námitek, tj. rozhodování o nich, nikoli však nedodržení postupu při „informování“ ostatních uchazečů dle §111 odst. 3 zákona o tom, že jiným uchazečem byly podány námitky a že o nich bylo rozhodnuto.

66. Výše uvedenému výkladu nasvědčují i textace dalších ustanovení § 111, tedy odst. 4, 5 a 6 zákona, které neupravují postup zadavatele při vyřizování námitek stěžovatele, ale upravují postup zadavatele, kdy o námitkách nerozhoduje, kdy nesmí v případě nevyhovění námitkám uzavřít smlouvu, a kdy může přijmout opatření k nápravě bez podaných námitek.

67. Zákonodárcem užité slovní spojení „při vyřizování námitek“ lze tedy podle Úřadu vnímat pouze ve vztahu k úkonům zadavatele, které jsou v přímé souvislosti s podaným námitkami stěžovatele, a které reflektují výhradně vzájemný „vztah“ mezi zadavatelem a stěžovatelem po podání námitek a nevztahují se na ostatní subjekty, práva či povinnosti při přezkoumání námitek v obecném slova smyslu, jak je konstruováno v ustanovení § 111 zákona jako celku.

68. Úřad na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona ve vztahu k ustanovení § 111 odst. 3 zákona s ohledem na použitou formulaci zákonodárce „při vyřizování námitek“ nelze aplikovat, neboť ustanovení § 111 odst. 3 neupravuje postup zadavatele při vyřizování námitek. Vzhledem k tomu, že se v případě postupu podle § 111 odst. 3 zákona nejedná o vyřizování námitek zadavatelem, nelze v případě porušení postupu podle § 111 odst. 3 zákona konstatovat spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

69. K navrhovateli namítanému porušení ustanovení § 111 odst. 3 zákona v rámci šetřené veřejné zakázky Úřad konstatuje následující.

70. Úřad sdílí shodný názor se zadavatelem v tom smyslu, že lze ustanovení § 111 odst. 3 zákona, kterým je zadavateli uložena povinnost písemně informovat o podaných námitkách a rozhodnutí o těchto námitkách všechny uchazeče, a to bez zbytečného odkladu, tak, že není povinností zadavatele informovat uchazeče nejprve o podaných námitkách a následně o tom, jak zadavatel rozhodl. Úřad má však v daném případě za to, že zadavatel nesplnil podmínku „informovat ostatní uchazeče bezodkladně“.

71. Zadavatel obdržel podané námitky dne 27. 9. 2012, rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 odeslal stěžovateli dne 10. 10. 2012, ostatní uchazeče informoval o podaných námitkách a rozhodnutí o nich až dopisem ze dne 29. 10. 2012, který byl odeslán dne 30. 10. 2012. V tu dobu již měl zadavatel déle jak týden stejnopis návrhu, který Úřad i zadavatel obdržel dne 19. 10. 2012, a touto cestou byl zadavatel zřejmě i upozorněn navrhovatelem na jeho pochybení a toto své pochybení se zadavatel následně snažil zhojit.

72. Podle Úřadu zadavatel nesplnil podmínku „bezodkladně informovat ostatní uchazeče“, jelikož časová prodleva, která nastala mezi vyřízením námitek a obesláním ostatních uchazečů byla nepřiměřeně dlouhá, i vzhledem k tomu, že podle Úřadu je nutno vůli zákonodárce při využití pojmu „bezodkladně“ v daném ustanovení zákona vykládat tak, že příslušný úkon má být zadavatelem vykonán v co nejkratší době. Úřad si je vědom, že zákon přesně nedefinuje pojem „bezodkladně“, ale i s ohledem na další lhůty, které jsou na zadavatele  zákonem v souvislosti s vyřizováním námitek kladeny, má Úřad za to, že nelze považovat podmínku „bezodkladně informovat ostatní uchazeče“ za splněnou, když zadavatel informoval uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich za 20 dnů od odeslání rozhodnutí o námitkách navrhovateli.

73. Vzhledem k výše uvedenému se Úřad proto při právním posouzení jednání zadavatele zabýval i otázkou, zda tím, že zadavatel bezodkladně neinformoval ostatní uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich a tedy nedodržel postup podle § 111 odst. 2 zákona, se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

74. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

75. K tomu Úřad uvádí následující. Pro konstataci správní deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a pro uložení pokuty by muselo být prokázáno, že k porušení zákona ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. V posuzovaném případě by tedy zadavatel musel nejen nedodržet postup podle § 111 odst. 2 zákona, ale v důsledku takového jednání zadavatele by tento postup zadavatele musel alespoň potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a současně by již zároveň byla s uchazečem uzavřena smlouva.

76. Úřad došel k závěru, že je zřejmé, že nejméně dvě zákonné podmínky pro konstataci správního deliktu Úřadem nebyly naplněny. Úřad má za to, že nedodržení postupu zadavatele nebylo s přihlédnutím ke všem okolnostem případu způsobilé podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť všichni uchazeči, kteří měli zájem účastnit se šetřené veřejné zakázky, již své nabídky podali. Současně je nepochybné, že zadavatel neuzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle § 82 zákona. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že tím, že zadavatel bezodkladně neinformoval ostatní uchazeče o podaných námitkách a rozhodnutí o nich a tedy nedodržel postup podle § 111 odst. 2 zákona, se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

XII. Uložení sankce

77. Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že postupoval v rozporu s

a) ustanovením § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal podané námitky proti zadávacím podmínkám uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o. ze dne 26. 9. 2012 v plném rozsahu,

b) ustanovením § 111 odst. 1 zákona, neboť do 10 dnů od obdržení námitek uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o. ze dne 26. 9. 2012 neodeslal tomuto uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv,

c) ustanovením § 111 odst. 2 zákona, když uchazeče VTP AGRIEN spol. s r. o v písemném rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 řádně neuvědomil podle § 114 odst. 4 zákona, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je povinen doručit ve stejnopise v zákonem stanové lhůtě i zadavateli.

78. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

79. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nevyřídil námitky navrhovatele v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 a 2 zákona.

80. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán

81. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona dozvěděl z návrhu na zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení veřejné zakázky, který Úřad obdržel dne 19. 10. 2012. Ke spáchání správního deliktu podle výroku II. bodu b) tohoto rozhodnutí došlo dne 9. 10. 2012, tedy dne následujícím po marném uplynutí lhůty pro vyřízení námitek podaných stěžovatelem. Současně Úřad konstatuje, že i v případě deliktů podle výroku II. bod a) a c) je lhůta zachována, tedy odpovědnost právnické osoby, zadavatele, v daném případě nezanikla.

82. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výši sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

83. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

84. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

85. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

86. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

87. V daném případě se zadavatel dopustil čtyř správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Za všechny správní delikty lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000 Kč.

88. S ohledem na to, že se jedná stejné správní delikty, pro které je stanovena stejná výše pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci za závažnější ze spáchaných deliktů. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k ostatním přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.

89. Úřad jako nejzávažnější správní delikt považuje postup zadavatele, kdy nepřezkoumal navrhovatelem podané námitky v plném rozsahu, ačkoliv z ustanovení § 111 odst. 1 zákona tato povinnost výslovně vyplývá. Úřad jako nejzávažnější správní delikt označil nepřezkoumání námitek navrhovatele v plném rozsahu, neboť kdyby zadavatel náležitě námitky přezkoumal a poskytl své stanovisko ke všem namítaným skutečnostem, mohl být postup navrhovatele při řádném postupu zadavatele odlišný.

90. Podle Úřadu lze považovat toto pochybení zadavatele za nejzávažnější, neboť v tomto případě byl navrhovatel nejvíce dotčen na svých právech, neboť mu ze strany zadavatele nebylo poskytnuto stanovisko ke všem namítaným skutečnostem. Výše uvedený nesprávný postup zadavatele měl tedy podle Úřadu nejzásadnější dopad na další postup navrhovatele. Nevyřízení námitek v plném rozsahu je takové pochybení zadavatele, které nelze nikterak zhojit, resp. nahradit, neboť se jedná o postoj samotného zadavatele vůči namítaným skutečnostem. Ostatní pochybení zadavatele v rámci předmětné veřejné zakázky lze do určité míry ve vztahu k navrhovateli nahradit (zhojit) jinými zákonem předvídanými instituty. Např. v případě neodeslání rozhodnutí o námitkách do 10 dnů od jejich obdržení, navrhovatel využil možnost zákonem stanoveného postupu podle § 114 odst. 5 zákona a pochybení zadavatele jej nikterak o možnost podat návrh nepřipravil. V případě poskytnutí neúplného poučení ze strany zadavatele, kdy zadavatel opomněl navrhovatele informovat podle ustanovení § 111 odst. 2 zákona o povinnosti doručit stejnopis návrhu zadavateli, nedošlo k situaci, kdy by byl navrhovatel dotčen na svých právech, neboť náležitosti, které má návrh mít jsou striktně dány v § 111 odst. 4 zákona, ze kterého je povinnost doručit stejnopis návrhu zadavateli zřejmá. K deliktům neodeslání rozhodnutí o námitkách v zákonem stanovené lhůtě a poskytnutí neúplného poučení Úřad tedy v rámci šetřené veřejné zakázky přihlíží jako k přitěžujícím okolnostem.

91. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle ustanovení § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

92. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že následkem jednání zadavatele je v daném případě situace, kdy postupem zadavatele nedošlo ve vztahu k stěžovateli (navrhovateli) k zákonem upravenému postupu podle § 111 odst. 1 zákona, který navrhovatel legitimně očekával, tedy, že jeho námitky budou zadavatelem přezkoumány v plném rozsahu. V případě, že by se zadavatel vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem, resp. všechny námitky řádně přezkoumal, nelze vyloučit, že by následný postup či jednání navrhovatele v rámci předmětné veřejné zakázky byl při řádném postupu zadavatele odlišný.

93. Jako k přitěžující okolnosti přihlédl Úřad k tomu, že se zadavatel rovněž dopustil dalších správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, a to když zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, kdy neodeslal rozhodnutí o podaných námitkách v zákonem stanovené lhůtě a současně porušil ustanovení § 111 odst. 2 zákona, tím, že řádně nepoučil stěžovatele o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

94. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad konstatuje, že jednáním zadavatele byla naplněna skutková podstata správního deliktu, kdy zadavatel podle názoru Úřadu při vyřizování podaných námitek nedodržel zákonem výslovně stanovenou podmínku, a to přezkoumání námitek v plném rozsahu. Z tohoto rozhodnutí je zřejmé, že se nejedná o jediné pochybení zadavatele při vyřizování námitek podaných navrhovatelem v rámci předmětného zadávacího řízení. Zadavatel se při vyřizování daných námitek dopustil opakovaného porušení ustanovení § 111 zákona. Vzhledem k tomu, že zákon výslovně pamatuje na situaci, kdy se zadavatel dopustí porušení ustanovení § 111 zákona, musel Úřad konstatovat, že se zadavatel dopustil správních deliktů, neboť podané námitky a úkony spojené s jejich vyřízením nebyly zadavatelem náležitě vykonány.

95. Vzhledem k okolnostem případu a způsobu spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že z jednání zadavatele byla následně patrná snaha o nápravu některých chyb, kterých se dopustil. Zejména se jedná o úkony zadavatele spočívající v obeslání ostatních uchazečů s informací o podaných námitkách a způsobu rozhodnutí o nich a také následné doplnění oznámení o nevyhovění námitce proti zadávacím podmínkám ze dne 12. 11. 2012, kterým se zadavatel omlouvá navrhovateli za chybné poučení obsažené v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2012 a uvádí nové poučení, které je v souladu s aktuálním zněním zákona (jak již bylo uvedeno v bodu 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatelem nebyla k této písemnosti dodána doručenka, nelze tedy ověřit, zda bylo doručeno navrhovateli, pozn. Úřadu). Úřad tedy tyto skutečnosti vzal v potaz a vnímá je jako polehčující okolnosti. Současně jako polehčující okolnosti Úřad vnímá též skutečnost, že ačkoliv se zadavatel dopustil porušení ustanovení § 111 zákona, jeho pochybení nepřineslo účastníkům daného zadávacího řízení téměř žádné následky, resp. následky, které by nešly zhojit (viz postup navrhovatele při podání návrhu podle ustanovení § 114 odst. 5 zákona) a současně Úřad přihlíží i k tomu, že zadavatel předmětné zadávací řízení zrušil.

96. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

97. Úřad tedy při stanovení pokuty vzal v potaz skutečnosti vyplývající z veřejně dostupných internetových stránek zadavatele (www.c-budejovice.cz), kde jsou mimo jiné zveřejněny i účetní výkazy z předchozích let a další informace vztahující se k hospodaření. Úřad vycházel zejména ze zpracovaného  účetního výkazu vztahujícímu se k roku 2011, přičemž tyto informace sloužily jako podklad pro zhodnocení informací, které Úřad získal ve vztahu ke schválenému rozpočtu pro rok 2012, tedy rok, ve kterém bylo zadavatelem zadáno předmětné zadávací řízení. Úřad vzal v potaz i informace vztahující se k plánovanému hospodaření v roce 2013, tedy v roce, ve kterém je ukládána pokuta.

98. Jak vyplývá ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2012, při jeho sestavování se vycházelo z projednávaného výhledu, přičemž byly posuzovány provozní a organizační výdaje zadavatele a provozní rozpočet byl sestaven jako přebytkový, a to v částce 183 641 000 Kč (oproti předešlému roku, kdy tato suma činila 138 357 000 Kč). Z informací vztahujících se k plánovanému rozpočtu na rok 2013, které má zadavatel uveřejněny na svých internetových stránkách, vyplývá, že návrh byl připraven jako schodkový s příjmy 1 651 951 000 Kč a výdaji 1 951 542 000 Kč, kdy téměř třísetmilionový schodek bude pokryt zůstatkem nevyčerpaného dlouhodobého úvěru přijatého v roce 2010.

99. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k  jednání, které je s ním v souladu. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 30 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byly správní delikty spáchány, jako dostačující, přičemž akcentoval ve vztahu k zadavateli právě preventivní účinek uložené sankce.

100. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokuta, jakkoliv se může jevit jako relativně nízká, je schopna podle Úřadu naplnit „výchovnou“, tedy preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona.

101. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši 30 000 Kč, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

102. Pokuta uložená zadavateli ve výroku III. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Rozklad proti rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení, kterému bylo předběžné opatření oznámeno, mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Statutární město České Budějovice, nám. Přemysla Otakara II č. 1 a 2, 370 92 České Budějovice

2. VTP Agrien spol. s r. o., Branišovská 31, 370 05 České Budějovice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy