číslo jednací: R332/2012/VZ-10196/2013/310/LPa

• Instance: II.
• Věc: MŠ Rooseveltova
• Účastníci:
  1. Statutární město Olomouc
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: změna pokuty
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 4. 6. 2013
• Související rozhodnutí: S443/2012/VZ-17943/2012/710/FKa; R332/2012/VZ-10196/2013/310/LPa

Č. j.: ÚOHS-R332/2012/VZ-10196/2013/310/LPa

3. června 2013

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 11. 2012, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 14. 11. 2012, jež podal zadavatel –

· Statutární město Olomouc, IČ 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S443/2012/VZ-17943/2012/710/FKa ze dne 2. 11. 2012 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem, při zadávání veřejné zakázky „MŠ Rooseveltova“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném odesláním výzvy dne 28. 3. 2011 dle ustanovení § 26 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, na kterou byla dne 26. 4. 2011 uzavřena smlouva o dílo č. SOD/OI/70/2011/Mn se společností Carman a. s., IČ 26138891, se sídlem U Pily 918, 783 91 Uničov,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 11. 2012, č. j. ÚOHS-S443/2012/VZ-17943/2012/710/FKa, podle § 89 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) a § 152 odst. 4 téhož zákona,

m ě n í m

takto:

„Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Statutární město Olomouc, IČ 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc, – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Statutární město Olomouc, IČ 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc (dále jen „zadavatel“), zahájil na základě výzvy k podání nabídek ze dne 28. 3. 2011 podle ustanovení § 26 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zjednodušené podlimitní řízení dle § 38 zákona za účelem zadání veřejné zakázky „MŠ Rooseveltova“ (dále jen „veřejná zakázka“), na kterou byla dne 26. 4. 2011 uzavřena smlouva o dílo č. SOD/OI/70/Mn se společností Carman a. s., IČ 26138891, se sídlem U Pily 918, 783 91 Uničov.

2. Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 13. 6. 2012, si vyžádal přípisem č. j. ÚOHS-P558/2012/VZ-12024/2012/940/MKd od zadavatele veškerou spisovou dokumentaci související s uvedenou veřejnou zakázkou spolu s vyjádřením k učiněnému podnětu.

3. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel zahájil podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce výzvou k podání nabídek ze dne 28. 3. 2011, která byla téhož dne odeslána prostřednictvím datové schránky šesti zájemcům. Tentýž den zadavatel uveřejnil kompletní zadávací dokumentaci včetně projektové dokumentace a výkazu výměr na svém internetovém profilu, kde tato dokumentace byla po celou dobu lhůty určené k podání nabídek volně přístupná.

4. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek stanovil konec lhůty k podání nabídek na 11. 4. 2011, lhůta tady nedosahovala minimální zákonem stanovené hranice 15 dní. Zadavatel následně dne 26. 4. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

5. Po přezkoumání obsahu podnětu a zadavatelem předložené dokumentace nabyl Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, když lhůtu k podání nabídek stanovil ve výměře kratší než 15 dní. Z tohoto důvodu dopisem č. j. ÚOHS-S443/2012/VZ-13989/2012/710/FKa ze dne 5. 9. 2012 oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu. Za účastníka správního řízení byl určen v souladu s § 116 zákona zadavatel. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S443/2012/VZ-15925/2012/710/FKa ze stejného dne stanovil účastníku správního řízení lhůtu, v níž je možné navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Dne 6. 9. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo v souladu s § 113 zákona zahájeno správní řízení.

6. Dne 18. 9. 2012 bylo Úřadu doručeno stanovisko zadavatele ke správnímu řízení, ve kterém zadavatel uznal své pochybení při stanovení lhůty k podání nabídek, zároveň se ale hájil tím, že k této chybě došlo neúmyslně, když do lhůty byl započítán i den odeslání výzvy, tj. den 28. 3. 2011. Zadavatel měl dle svých slov nicméně jednoznačný zájem na dodržení zákonné lhůty pro podání nabídek a stanovil ji s přesvědčením, že tak udělal správně v minimální délce 15-ti dní. Úkony, které zadavatel provedl, zejména pak zaslání výzev prostřednictvím datové schránky a zveřejnění zadávací dokumentace na internetu, směřovaly k maximálnímu zjednodušení přístupu uchazečů k zadávací dokumentaci, aniž by byli kráceni o čas spojený s osobním předáním či dodáním dokumentace prostřednictvím poštovní zásilky. Takovýmto postupem dle vyjádření zadavatele došlo k faktickému prodloužení lhůty pro podání nabídek minimálně o dva dny, které by za jiných okolností představovaly minimální lhůtu pro zákonem předpokládané zaslání zadávací dokumentace prostřednictvím držitele poštovní licence. Zadavatel dále ve svém stanovisku akcentoval skutečnost, že jako způsob hodnocení nabídek stanovil elektronickou aukci, čímž se snažil poukázat na skutečnost, že samotná lhůta pro podání písemných nabídek nebyla ještě lhůtou konečnou, když v následné elektronické aukci byli uchazeči oprávněni svou nabídku ještě upravovat.

II. Napadené rozhodnutí

7. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech předložených dokladů, včetně zadávací dokumentace a uzavřené smlouvy o dílo, vydal Úřad dne 2. 11. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S443/2012/VZ-17943/2012/710/FKa (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když uzavřel smlouvu o dílo č. SOD/OI/70/2011/Mn se společností Carman a. s., IČ 26138891, se sídlem U Pily 918, 783 91 Uničov, aniž by dodržel postup stanovený § 39 odst. 3 písm. b) bod 2 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než minimálně 15 dnů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výrokové části II. pak Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 100.000,- Kč.

8. Ve svém odůvodnění výroku I. Úřad připomněl zejména dikce ustanovení § 39 odst. 3 písm. b) bod 2 zákona a na něj navazující ustanovení § 39 odst. 5 zákona ve spojení s ustanovením § 26 odst. 1 písm. a) a odst. 3 písm. b) zákona. Z těchto jednak vyplývá, že ve zjednodušeném podlimitním řízení nesmí být lhůta pro podání nabídek kratší než 15 dnů a jednak, že počátek běhu této lhůty je nutno počítat ode dne následujícího po dni zahájení zadávacího řízení, čili ode dne následujícího po dni, ve kterém byly odeslány výzvy k podání nabídek.

9. Úřad se neztotožnil s názorem zadavatele uvedeným v jeho stanovisku ke správnímu řízení, že zadavatel elektronickým odesláním výzev a uveřejněním zadávací dokumentace na svém internetovém profilu fakticky prodloužil lhůtu pro podání nabídek minimálně o dva dny, když tímto odboural časovou prodlevu nutnou k doručení a vyzvednutí dokumentace v případě jejího zaslání prostřednictvím držitele poštovní licence. Odkázal v tomto na již zmíněné ustanovení zákona, které stanoví minimální lhůtu 15 dnů a konstatoval, že z důvodu zásady transparentnosti musí zadavatel tento zákonný postup dodržovat. Na toto nemá vliv ani skutečnost, že zadavatel zvolil jako způsob hodnocení elektronickou aukci. Vzhledem k tomu tedy, že zadavatel porušil ustanovení § 39 odst. 3 písm. b) bod 2 zákona, když nedodržel lhůtu pro podání nabídek a následně s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu o dílo, nezbylo Úřadu než rozhodnout tak, jak uvedl ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

10. V odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval zejména hodnocením hledisek, ke kterým je potřeba při určování konkrétní výše pokuty přihlédnout, tedy závažností správního deliktu, způsobu jeho spáchání, jeho následkům a okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Okolnosti spáchání deliktu a jeho následky vyhodnotil Úřad jako svým charakterem závažné, neboť mohly omezit soutěž o veřejnou zakázku, když by se o veřejné zakázce nemuseli dozvědět, nebo by nestačili připravit nabídku někteří potencionální dodavatelé, kteří by mohli podat pro zadavatele výhodnější nabídky.

11. Jako polehčující okolnost Úřad vyhodnotil skutečnost, že ke zkrácení zákonem stanovené lhůty došlo pouze o jeden den.

12. Dalším hlediskem, kterým se Úřad při určování výše pokuty zabýval, byla ekonomická situace zadavatele, když zkoumal, zda by její vyměřená výše nebyla pro zadavatele likvidační. K takovémuto závěru však Úřad nedospěl, když z výroční zprávy zadavatele za rok 2011 umístěné na jeho internetových stránkách zjistil rozpočet ve výši stovek miliónů korun. Na základě zhodnocení všech aspektů rozhodl Úřad o uložení pokuty tak, jak je uvedeno ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

III. Námitky rozkladu

13. V zákonné lhůtě podal proti napadenému rozhodnutí zadavatel rozklad ze dne 8. 11. 2012, který byl Úřadu doručen dne 14. 11. 2012. Rozklad zadavatele směřuje pouze proti výrokové části II. napadeného rozhodnutí, kterou byla zadavateli za správní delikt uložena pokuta.

14. Předně zadavatel ve svém rozkladu uvedl, že své pochybení uznává a nezpochybňuje. Neztotožňuje se ale s výrokem stanovujícím výši pokuty, přičemž v rozkladu popisuje okolnosti zadávacího řízení, které je dle jeho názoru nutno posuzovat v celé souvislosti i při stanovení výše pokuty za správní delikt. Přitom zdůrazňuje, že jeho maximální snahou bylo co nejrychlejší předání a co nejsnadnější přístup ke kompletní zadávací dokumentaci neomezenému množství uchazečů. Jeho postupem se mu podařilo odbourat veškeré časové překážky, které vznikají v souvislosti se zasíláním výzev k podání nabídky a s předávání zadávací dokumentace. Při posouzení subjektivní stránky skutkové podstaty správního deliktu je dle názoru zadavatele nutno vycházet ze skutečnosti, že jeho jednání spočívající ve zkrácení lhůty pro podání nabídek nebylo úmyslné a nesměřovalo ke zvýhodnění či naopak k znevýhodnění některého z uchazečů. Od počátku zahájení zadávacího řízení byl přitom zadavatel přesvědčen, že je zadávací řízení bezchybné. Na své pochybení byl upozorněn až dotačním orgánem po skončení zadávacího řízení a poté, co již byla předmětná veřejná zakázka realizována. Poskytovatel dotace, kterému zadavatel nechal zadávací dokumentaci před samotným vyhlášením řízení posoudit, neshledal žádné nedostatky, žádný z pracovníků zadavatele ani poskytovatele dotace si tedy nevšiml toho, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena chybně.

15. Zadavatel se dále domnívá, že o jeho neúmyslném jednání nasvědčuje taktéž fakt, že mu ve lhůtě pro podání nabídek byla doručena pouze jediná nabídka a to jednoho z oslovených uchazečů, se kterým byla posléze i uzavřena smlouva. Zadavatel z tohoto vyvozuje závěr, že pokud by i jiné subjekty měly zájem o podání nabídky, nebyly by objektivně schopny ve lhůtě jednoho dne zpracovat kvalitní nabídku, pokud by se již v průběhu lhůty neseznámily s předmětem veřejné zakázky. V souvislosti s výše uvedeným se zadavatel domnívá, že přestože se dopustil porušení zákona, zůstává nadále neprokázáno, že nedodržení postupu bylo natolik závažné, aby podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

16. Podle názoru zadavatele, vysloveného v rozkladu, Úřad při posouzení správního deliktu akcentoval represivní funkci právní odpovědnosti, neboť pokuta uložená ve výroku II. napadeného rozhodnutí je pro územně samosprávný celek nikoliv likvidační, ale významně ovlivňující rozpočet. Zadavatel taktéž poukázal na to, že nad rámec uložené pokuty bude zřejmě taktéž finančně postižen poskytovatelem dotace, který přihlíží při krácení dotace ke stanovisku Úřadu. Zadavatel dále uvádí, že se nemůže ztotožnit s názorem Úřadu, že výroční zpráva zadavatele za rok 2011 je měřítkem pro určení hranice, zda pokuta je či není likvidační, neboť finanční situace každého subjektu se více či méně mění.

17. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad při stanovení výše pokuty vycházel z nesprávně provedených výpočtů, což ovlivnilo výši stanovené pokuty. Zatímco dle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za zadavatelem spáchaný správní delikt uloží dle právní úpravy zákona účinné do 31. 3. 2012 pokuta do 5% ceny veřejné zakázky, Úřad vyčíslil horní hranici pokuty na 1.387.107 Kč, což odpovídá aktuálně účinné právní úpravě. Na základě těchto skutečností je zadavatel přesvědčen, že Úřad nestanovil výši pokuty v souladu s jím uváděnými zásadami.

IV. Závěry rozkladu

18. Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu výši pokuty, uloženou ve výroku II. napadeného rozhodnutí, snížil na částku 10.000,- Kč nebo ji neuložil vůbec.

V. Řízení o rozkladu

19. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal z hlediska uložené pokuty soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěru, že pokud jde o výši pokuty, která byla za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložena, Úřad při stanovení její výše vycházel z nesprávných závěrů, respektive nesprávně a v rozporu se zákonem aplikoval ustanovení § 120 odst. 3 zákona upravující zvýšení horní sazby pokuty při opakovaném spáchání správního deliktu, což mělo přímý vliv na výši uložené pokuty. Z uvedeného důvodu jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí (resp. jeho výroku II.), neboť právní úprava obsažená v ust. § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu dovoluje napadené rozhodnutí změnit, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, nehrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. Tuto podmínku považuji za splněnou. V další části tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke snížení uložené pokuty.

VI. K námitkám rozkladu

21. V rámci úvah o správnosti v prvostupňovém rozhodnutí stanovené výše uložené pokuty jsem dospěl k závěru, že jakkoliv není pochyb o odpovědnosti zadavatele za spáchání výše uvedeného správního deliktu, tj. správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 39 odst. 3 písm. b) bod 2 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než minimálně 15 dnů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu o dílo, přistoupil jsem ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí a uloženou pokutu jsem přiměřeně snížil, neboť jsem přesvědčen o tom, že byť orgán prvního stupně uložil pokutu v rámci zákonného rozpětí, postupoval nesprávně, když při určení její horní sazby tuto zdvojnásobil s odkazem na ustanovení § 120 odst. 3 zákona, což mělo ve svém důsledku významný vliv na konečnou výši uložené pokuty.

22. Neztotožňuji se nicméně s námitkou zadavatele, že orgán prvního stupně při určování horní hranice možné pokuty postupoval podle nesprávného znění zákona, které nebylo v době významné pro posouzení této otázky účinné. K uvedenému konstatuji, že Úřad postupoval správně, když horní hranici možné pokuty odvodil v souladu se zákonem z ceny veřejné zakázky, která činila částku 11.559.224,- Kč bez DPH a tedy částku 13.871.070,- Kč včetně DPH. Dále Úřad, oproti tvrzením uvedeným v rozkladu, použil pro určení horní sazby pokuty ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve znění účinném do 31. 3. 2012 a to plně v souladu s právními předpisy. Námitka zadavatele, že takto Úřad nepostupoval a použil aktuálně účinnou právní úpravu, když stanovil horní hranici pokuty na částku 1.387.107,- Kč (tedy 10% z ceny veřejné zakázky), je tedy nedůvodná. V bodu 25. odůvodnění napadeného rozhodnutí orgán prvního stupně uvádí, že: „Horní hranice možné pokuty (5% ceny veřejné zakázky) tedy s ohledem na ustanovení § 120 odst. 3 zákona činí částku ve výši 1.387.107,- Kč.“ Z uvedeného vyplývá, že Úřad do svých úvah při určování maximální možné výše pokuty, kterou by mohl za správní delikt zadavateli uložit, zahrnul výše uvedené ustanovení § 120 odst. 3 zákona, které v dřívějším relevantním i současném znění stanoví, že: „Sazba pokuty se zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí opakovaně některého ze správních deliktů.„ Z tohoto ustanovení tedy Úřad vycházel, když přihlédl ke svému dřívějšímu rozhodnutí č. j. ÚOHS-S219/2011/VZ-13296/2012/520/NG ze dne 29. 2. 2012, kterým byla za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona témuž zadavateli uložena pokuta ve výši 40.000,- Kč. Uvedené rozhodnutí tedy vzal Úřad za základ pro zdvojnásobení horní hranice sankce v souladu s § 120 odst. 3 zákona na částku 1.387.107,- Kč.

23. Při přezkumu výše uvedené rozkladové námitky týkající se způsobu stanovení maximální horní hranice pokuty, jsem při hodnocení zákonnosti tohoto postupu Úřadu dospěl k závěru, že k použití ustanovení § 120 odst. 3 zákona nedošlo v souladu se zákonem a to s ohledem na druhou větu předmětného ustanovení, která stanoví podmínky recidivy, za nichž je možno zdvojnásobit sazbu horní hranice pokuty. Dle tohoto ustanovení zákona v relevantním znění účinném do 31. 3. 2012, je: „správní delikt spáchán opakovaně, pokud před uplynutím 5 let ode dne, kdy rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci, byl znovu spáchán týž správní delikt.“ V kontextu tohoto ustanovení zákona s přihlédnutím k níže uvedeným skutečnostem nelze než konstatovat, že Úřad nepostupoval správně, když zdvojnásobil maximální 5% horní hranici pokuty, kterou je možno za správní delikt uložit, s odkazem na recidivu zadavatele. O recidivu by se totiž jednalo v případě, že by v období pěti let po nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za předchozí správní delikt došlo ke spáchání téhož nového správního deliktu. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S219/2011/VZ-13296/2012/520/NG, ke kterému závěr o recidivě v napadeném rozhodnutí směřuje, nabylo právní moci až dne 16. 3. 2012, přičemž daná pětiletá lhůta začíná tedy běžet až od tohoto data. Z uvedených důvodů jsem učinil závěr, že v daném případě se nejedná o recidivu předpokládanou ustanovením § 120 odst. 3 zákona, když ke spáchání nového správního deliktu došlo před datem rozhodným pro počátek pětileté lhůty a proto neexistoval zákonný podklad pro zdvojnásobení horní hranice možné pokuty a tato měla být určena ve výši do 5% z ceny veřejné zakázky. Z tohoto důvodu jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí a se snížením maximální výše pokuty, která mohla být za správní delikt uložena na polovinu (na 5% ceny veřejné zakázky - tedy částku 693.553,50 Kč) jsem odpovídajícím způsobem snížil na polovinu i pokutu, která byla uložena zadavateli v napadeném rozhodnutí, když jsem se v ostatních bodech určení její výše ztotožnil se závěry napadeného rozhodnutí.

24. V této souvislosti tedy konstatuji, že i když Úřad nepostupoval správně, když horní hranici možné pokuty zdvojnásobil s poukazem na recidivu zadavatele, ostatní jeho závěry považuji za zcela srozumitelné, přičemž je z nich seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se při svém rozhodování o uložení pokuty řídil, zejména pak, že přihlédl k závažnosti správního deliktu, ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům i k okolnostem, za nichž byl spáchán.

25. K části rozkladu, ve které zadavatel popisuje okolnosti zadávacího řízení s poukazem na to, že jeho jednání spočívající ve zkrácení lhůty pro podání nabídek nebylo úmyslné, a že nesměřovalo ke zvýhodnění či naopak znevýhodnění některého z uchazečů, přičemž zadavatel akcentuje, že byl v dobré víře, když se domníval, že stanovil délku pro podání nabídek správně v délce 15-ti dnů, konstatuji, že skutečnost, že se zadavatel dopustil protiprávního jednání za situace, kdy subjektivně jednal v dobré víře, nemůže být důvodem pro zproštění odpovědnosti za tento delikt. Takováto okolnost však obecně může mít vliv na stanovení výše uložené pokuty. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že tato okolnost, společně se závěrem Úřadu, že jednání zadavatele nebylo úmyslné, předmět úvah Úřadu při stanovení výše pokuty tvořilo. Zároveň Úřad správně posoudil jako polehčující okolnost skutečnost, že došlo ke zkrácení zákonné lhůty k podání nabídek pouze o jeden den. Z uvedených důvodů mám za to, že Úřad výše uvedené skutečnosti dostatečně posoudil a při určení výše pokuty je zohlednil.

26. K další námitce zadavatele, kterou poukazuje na to, že nebylo prokázáno, že nedodržení postupu při určení lhůty k podání nabídek je natolik závažné, aby podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když zájem o plnění předmětu veřejné zakázky projevil pouze jediný uchazeč a pokud by i jiné subjekty měly o podání nabídky zájem, nebyly by objektivně schopny za jeden den, o který zadavatel zkrátil lhůtu pro podání nabídek, zpracovat kvalitní nabídku, pokud by se již dříve neseznámily s předmětem plnění uvádím, že se plně ztotožňuji se závěrem Úřadu, že nedodržení zákonné lhůty je v tomto případě nutno považovat za pochybení závažné, které může omezit soutěž o veřejnou zakázku.

27. Obecně platí pravidlo stanovené v ustanovení § 39 odst. 1 zákona, podle kterého je vždy třeba, aby zadavatel při rozhodování o délce lhůt v zadávacím řízení zohlednil předmět veřejné zakázky. Zákon tedy předkládá požadavek na stanovení přiměřeně dlouhé lhůty, která bude v konkrétním případě odpovídat okolnostem zadávacího řízení, zejména složitosti předmětu veřejné zakázky, obtížnosti prokázání kvalifikačních předpokladů či sestavení nabídky splňující zadávací podmínky. Tato povinnost kladená na zadavatele, který při určování lhůty k podání nabídek musí zohlednit výše uvedené okolnosti, je však na místě pouze tehdy, pokud by se jednalo o prodloužení takovéto zákonné minimální lhůty, když zadavatelem stanovená lhůta nesmí být nikdy kratší, než limit stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) bod 2 zákona.Je samozřejmě nutno vzít v úvahu ustanovení § 39 odst. 3 písm. b) bod 3 zákona, které umožňuje zkrátit patnáctidenní lhůtu na dní sedm, to ovšem předpokládá existenci naléhavých objektivních důvodů, pro které nelze v konkrétním případě použít zákonem subsidiárně stanovenou lhůtu delší. Je pak ovšem třeba mít na paměti, že tyto důvody musí jednak splňovat parametry objektivity, tzn. důvodů, které nejsou zcela nebo převážně v moci zadavatele a jednak naléhavosti, kdy vážnost a aktuálnost důvodů nabyde takové intenzity, že se zadáním veřejné zakázky nelze otálet. Důkazní břemeno leží vždy na straně zadavatele. Odlišný postup, tzn. nedodržení minimální lhůty, by byl, což také výrok I. napadeného rozhodnutí potvrdil, považován za porušení zákona. Z uvedeného mám za prokázané, že již samotná skutečnost, že zadavatel zkrátil lhůtu pro podání nabídek pod zákonem stanovenou minimální hranici, je důvodem k závěru, že tímto pochybením zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Není pravdivé tvrzení zadavatele, že případní další zájemci by nebyli schopni za jeden den zpracovat kvalitní nabídku, pokud by se již dříve neseznámili s předmětem veřejné zakázky, naopak jsem přesvědčen o tom, že obecně lze předpokládat, že ve zjednodušeném podlimitním řízení, ve kterém zadavatel veřejnou zakázku zadal, je možné zpracovat nabídku i za takto krátký časový úsek. Skutečnost, že předmět veřejné zakázky nepokládal ani zadavatel za složitý a tudíž zpracování nabídky za komplikované, prokazuje i fakt, že zadavatel nepovažoval za nutné prodloužit zákonem stanovenou minimální hranici 15 dní tak, jak mu to umožňuje ustanovení § 39 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel tím, že lhůtu zkrátil byť o jeden den, znemožnil přístup k zadávacímu řízení dalším potenciálním uchazečům, kteří mohli v zadávacím řízení uplatnit své ekonomicky výhodnější nabídky, nemohu než konstatovat, že tento postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. K uvedenému doplňuji, že zákonem stanovená minimální lhůta 15-ti dní pro podání nabídek je svou povahou lhůtou kogentní s pevně stanoveným počtem dní jejího trvání, kterou je jak účastník, tak i Úřad vázán. Z uvedeného vyplývá, že Úřadu není v tomto ohledu dána pravomoc tuto lhůtu ve prospěch zadavatele prominout nebo zkrátit byť o jeden den. Jak již bylo nicméně uvedeno výše, Úřad tuto skutečnost správně posoudil jako polehčující okolnost a zahrnul ji do svých úvah při určování konkrétní výše pokuty.

28. V souvislosti s výše uvedeným pak poukazuji na své předchozí rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém jsem se k dané problematice vyjádřil následovně: „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Na základě výše uvedeného tedy konstatuji, že podmínka možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky byla splněna a Úřad v této souvislosti postupoval správně a v souladu se zákonem.

29. V souvislosti s námitkou, v rámci níž zadavatel poukazuje na to, že podle jeho názoru při posouzení správního deliktu převážila funkce represivní, neboť výše pokuty tak, jak ji vyměřil Úřad v napadeném rozhodnutí je pro samosprávní územní celek sice nikoliv likvidační, ale významně ovlivňující jeho rozpočet, uvádím následující.

30. Předně podotýkám, že Úřad postupoval zcela správně, když při stanovení výše pokuty zohlednil ekonomickou situaci zadavatele s poukazem na judikaturu Ústavního soudu, dle níž nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období. Nelze zpochybnit skutečnost, že podle tohoto nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další činnost – nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. K tomuto je ovšem nutno dodat, že při určování výměry pokuty právnické osobě se v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona přihlédne v prvé řadě k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Z uvedeného vyplývá, že ekonomická situace zadavatele je zohledňujícím parametrem pro určení výše pokuty pouze do té míry, do jaké by mohla působit na podnikatelský subjekt likvidačně. Při respektování tohoto pravidla je pak jedině správné postupovat dle kritérií uvedených výše.

31. Z výroční zprávy za rok 2011 Úřad zjistil, že rozpočet zadavatele se pohybuje v řádech stovek miliónů Kč. Úřad tedy učinil správný závěr, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. K námitce zadavatele, že výroční zpráva za rok 2011 nemůže být měřítkem pro určení likvidační hranice pokuty, neboť finanční situace každého subjektu se více či méně mění, uvádím, že zadavatel na svých internetových stránkách zveřejnil svůj schválený rozpočet, kdy v roce 2012 měly činit jeho příjmy částku ve výši 2.357.289.000,- Kč a v roce 2013 částku ve výši 2.187.681.000,- Kč. I za situace, kdy rozpočet zadavatele vykazuje spíše mírně sestupný charakter, nemůže Úřadem vyměřená sankce nijak významněji ovlivnit jeho hospodaření natož, aby se jevila jako likvidační. To pak tím spíše nelze tvrdit poté, co jsem rozhodl o snížení výše pokuty na částku 50.000,- Kč.

32. Pro úplnost opakuji, že ke změně napadeného rozhodnutí a ke snížení pokuty jsem přistoupil poté, co jsem shledal postup Úřadu, který zdvojnásobil horní hranici pokuty v souvislosti s jím tvrzenou recidivou zadavatele, v rozporu se zákonem. Avšak úvahy, kterými se Úřad zabýval a závěry, které vyvodil při určování konkrétní výše pokuty v rámci limitů jím (nesprávně) stanovených, shledávám zcela adekvátní protiprávnímu jednání, kterého se zadavatel dopustil, a proto jsem sníženou pokutu uložil ve stejném horizontu, tedy jako cca 7,3% maximální možné výše pokuty. I přes to, že se zadavatelovo protiprávní jednání podstatně dotýká základních principů, na nichž je zadávací řízení vystavěno, zejména zákazu diskriminace jednotlivých (i jen potenciálních) dodavatelů, i s vědomím toho, že negativní důsledky porušení zákona již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejnou zakázku ucházet, protože smlouva o dílo již byla uzavřena, přihlédl jsem stejně tak, jako orgán prvního stupně k faktorům a okolnostem, svědčících ve prospěch zadavatele a shledal pokutu ve výši 7,3% její maximální možné výše za dostačující k naplnění obou funkcí právní odpovědnosti.

33. K výše uvedenému tedy sděluji, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení konkrétní výše pokuty i přes to, že vycházel z horní hranice pokuty, která byla nesprávně zdvojnásobena, dostatečně zhodnotil způsob spáchání předmětného správního deliktu a rovněž i okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Jsem přesvědčen o tom, že skutečnost, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nedostatečně zabýval v bodu 25. napadeného rozhodnutí důvody, pro které aplikoval § 120 odst. 3 zákona, plně zhojí odůvodnění tohoto mého rozhodnutí. V této souvislosti odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu, který ve svém rozhodnutí ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 uvedl, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v rozhodnutí prvního stupně a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti. Co se pak týče konkrétní výše pokuty, mám za to, že tato byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu Úřad přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu přiznal, v neposlední řadě pak i to, že postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

VII. Závěr

34. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad tím, že zdvojnásobil horní hranici možné pokuty s poukazem na ustanovení § 120 odst. 3 zákona, upravující opakování správního deliktu, nepostupoval v souladu se zákonem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

35. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 11 Olomouc

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.