číslo jednací: S359/2013/VZ-19111/2013/513/JWe

• Instance: I.
• Věc: Kanalizace a ČOV Opočnice
• Účastníci:
  1. obec Opočnice
  2. KVIS Pardubice a. s.
  3. Hakov, a. s.
  4. Casta dopravní stavby s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 22. 10. 2013

Č. j.: ÚOHS-S359/2013/VZ-19111/2013/513/JWe

4. října 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 6. 2013 na základě návrhu z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Obec Opočnice, IČO 00239534, se sídlem Velká Strana 80, 289 04 Opočnice,
• navrhovatel –

o KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice,

o Hakov, a. s., IČO 48392855, se sídlem K Nádraží 256, Hranice IV-Drahotuše, 753 61 Hranice,

které dne 11. 3. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 6. 2013 společností KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice,

• vybraný uchazeč – Casta dopravní stavby s. r. o., IČO 28084136, se sídlem Pražská 467, 397 01 Písek – Pražské Předměstí,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Kanalizace a ČOV Opočnice“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno dne 19. 2. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněno dne 20. 2. 2013 pod ev. č. 346127,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice a  Hakov, a. s., IČO 48392855, se sídlem K Nádraží 256, Hranice IV-Drahotuše, 753 61 Hranice se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v části týkající se jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 cit. zákona.

II.

Návrh navrhovatele – KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice a  Hakov, a. s., IČO 48392855, se sídlem K Nádraží 256, Hranice IV-Drahotuše, 753 61 Hranice podaný proti zadávacím podmínkám se podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

III.

Zadavatel – Obec Opočnice, IČO 00239534, se sídlem Velká Strana 80, 289 04 Opočnice, se dopustil správního deliktu podle §  120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 111 odst. 2 citovaného zákona, neboť v písemném rozhodnutí o námitkách neuvědomil stěžovatele KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice a Hakov, a. s., IČO 48392855, se sídlem K Nádraží 256, Hranice IV-Drahotuše, 753 61 Hranice o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 citovaného zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

IV.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Obec Opočnice, IČO 00239534, se sídlem Velká Strana 80, 289 04 Opočnice, ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 10 000,– Kč (deset tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Obec Opočnice, IČO 00239534, se sídlem Velká Strana 80, 289 04 Opočnice (dále jen „zadavatel“), zahájil zadávací řízení veřejné zakázky „Kanalizace a ČOV Opočnice“, zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněno dne 20. 2. 2013 pod ev. č. 346127 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel se při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením veřejné zakázky  nechal zastoupit společností PROVOD – inženýrská společnost s r. o., IČO 25023829, se sídlem V Podhájí 226/28, 400 01 Ústí nad Labem, na základě plné moci ze dne 8. 8. 2012.

3. Zadavatel v části 24. „Hodnotící kritéria, způsob hodnocení“ zadávací dokumentace v bodě 24.1. uvedl, že stanovil pro zadání veřejné zakázky v souladu s § 78 odst. 1 písm. a) zákona základní hodnotící kritérium, kterým je ekonomická výhodnost nabídky. V bodě 24.2. stanovil jako dílčí hodnotící kritéria nabídkovou cenu v Kč bez DPH s vahou 90 %, záruční dobu na technologickou část díla v měsících s vahou 5 % a záruční dobu na stavební část díla v měsících s vahou 5 %.

4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15. 3. 2013 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel nabídky od jedenácti uchazečů, přičemž komise pro otevírání obálek po kontrole jejich úplnosti podle ust. § 71 odst. 9 zákona konstatovala, že všechny nabídky splňují zákonné požadavky, a dále sdělila přítomným uchazečům údaje z nabídek stanovené zákonem.

5. Z protokolu z posouzení kvalifikace ze dne 21. 3. 2013 vyplývá, že po posouzení všech jedenácti podaných nabídek z hlediska splnění kvalifikace hodnotící komise pro její nesplnění vyřadila tři nabídky a u osmi nabídek uchazeče vyzvala k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů. Tři uchazeči, kteří ve svých nabídkách neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů byli vyloučeni z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky rozhodnutím zadavatele ze dne 26. 3. 2013.

6. Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 3. 4. 2013 vyplývá, že hodnotící komise opětovně posuzovala zbývajících osm nabídek z hlediska splnění kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci. Při tomto posouzení hodnotící komise vyřadila pro nesplnění kvalifikace čtyři nabídky. Hodnotící komise dále posuzovala zbývající čtyři nabídky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 zákona s tím, že vyzve tři z uchazečů ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.

7. Ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byli žádostí ze dne 3. 4. 2013 vyzváni kromě dalších dvou uchazečů i uchazeči KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice a  Hakov, a. s., IČO 48392855, se sídlem K Nádraží 256, Hranice IV-Drahotuše, 753 61 Hranice, kteří dne 11. 3. 2013 uzavřeli smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky v zadávacím řízení veřejné zakázky (dále jen „sdružení“).

8. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 3. 4. 2013 zadavatel požadoval, aby mu sdružení vysvětlilo mimořádně nízké nabídkové ceny u jmenovitě uvedených stavebních položek objektu 002 Kanalizace a ČOV Opočnice gravitační kanalizace-uznatelná část, 002-Výkaz výměr pro ČS 2, ČS 3 a ČS 4 OPOČNICE – elektro a MaR, 006 – ČOV Opočnice – Výkaz výměr dodávek a montáže měření a regulace a 007 – COV – vybavení ČOV – zdravotechnika. V žádosti je dále uvedeno, že komise požaduje zdůvodnění zdravotechniky doložit rozepsáním jednotlivých položek a nabídkou na jednotlivé dodávky a montáže, ceny materiálů a výrobků doložit nabídkou výrobce nebo distributora s identifikačními údaji pro možnost případného ověření uvedených cen, nabídkové ceny strojů a zařízení doložit nabídkou od výrobce nebo distributora s předložením technických (katalogových) listů a ostatní položky doložit rozborem nabídkové ceny dle kalkulačního vzorce ve vazbě na uchazečem používané technologické postupy, nejlépe dle oborového kalkulačního vzorce, který obsahuje jednoznačně specifikované náklady příslušné položky nabídkové ceny (Cena=Materiál+Mzdy+Stroje+OPN+Režie výrobní+Režie správní+Zisk).

9. V odpovědi na žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zástupce sdružení dne 10. 4. 2013 zaslal katalogové listy zařízení, které budou podle jeho vyjádření dodány v nabídkové ceně a dále kopii cenové nabídky od společnosti TECAM Hradec Králové, pokrývající část položek objektu 002 Kanalizace a ČOV Opočnice gravitační kanalizace-uznatelná část. V odpovědi je uvedeno, že požadavek na rozklíčování ceny dle kalkulačního vzorce je neoprávněný a že způsob kalkulace ceny je výhradním právem uchazeče. Na závěr zástupce sdružení prohlašuje, že nabídková cena obsahuje veškeré náležitosti uvedené v zadávací dokumentaci (ceny materiálu, montáž, přepravu, režijní náklady a zisk).

10. Vzhledem k tomu, že zadavatel považoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny od sdružení ze dne 10. 4. 2013 za nedostatečné, pozval dne 23. 4. 2013 zástupce sdružení na jednání hodnotící komise dne 2. 5. 2013.

11. Ze zápisu z jednání hodnotící komise ze dne 2. 5. 2013 vyplývá, že zástupce sdružení na tomto jednání uvedl, že nabídková cena byla stanovena objektivně s odbornou péčí, se vší hospodárností a při zachování kvality a splnění podmínek projektové dokumentace dané veřejné zakázky. Nabídková cena podle jeho vyjádření zahrnuje jeho veškeré náklady k řádnému zhotovení díla. Kalkulační vzorec považuje zástupce sdružení v podstatě za své know-how, které může být zneužito v konkurenčním boji, a proto jej neuvádí. Zadavatelem předložený kalkulační vzorec podle názoru zástupce sdružení neobsahuje veškeré náklady veřejné zakázky.

12. K nabídce společnosti TECAM Hradec Králové (viz bod 9 tohoto odůvodnění rozhodnutí) zástupce sdružení uvedl, že se jedná o „ceníkovou cenu“ dodavatele, která bude následně upravena a tato prodejní cena bude procentuálně nižší než původní ceníková cena. K otázce, proč nejsou v nabídce v těchto položkách zahrnuty obalové a prokladové materiály, doprava a ostatní režie se zástupce sdružení však nijak nevyjádřil.

13. K otázce, proč sdružení ve svém vysvětlení nedoložilo ceny všech požadovaných 53 položek a vysvětlilo pouze 12 z nich zástupce sdružení uvedl, že se v některých případech nejednalo o dodávky, ale o práce a odkázal na svou odpověď týkající se kalkulačních vzorců. Dále uvedl, že rozvaděče je schopen si vyrobit sám, u kabelů v nabídce uvedl ceny běžné na trhu. Rovněž uvedl, že je schopen zdokladovat položku po položce, ale považuje to za zbytečné.

14. Z protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 9. 5. 2013 vyplývá, že komise na základě předloženého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyřadila nabídky dvou uchazečů a dále po provedení hodnocení zbývajících dvou nabídek v souladu se zadávací dokumentací doporučila zadavateli jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku společnosti Casta dopravní stavby s. r. o., IČO 28084136, se sídlem Pražská 467, 397 01 Písek – Pražské Předměstí (dále jen „vybraný uchazeč“).

15. Rozhodnutím ze dne 9. 5. 2013 vyloučil zadavatel sdružení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky s tím, že v písemném vysvětlení ze dne 10. 4. 2013 ani při osobním jednání dne 2. 5. 2013 nebyly uvedeny žádné konkrétní důvody a technologické postupy, které by vysvětlovaly mimořádně nízké nabídkové ceny, nebyly předloženy požadované nabídky dodavatelů kromě devíti, u kterých však nebyly zahrnuty ostatní náklady, nebyl dodán rozklad požadovaných cen dle kalkulačního vzorce a z požadovaných 53 položek nabídkové ceny bylo doloženo pouze 12 položek a vysvětleny jen tři. V rozhodnutí je rovněž uvedeno, že po osobním jednání se tento stav nezměnil, neboť argument, že nabídková cena je standardní, nepovažuje komise za zdůvodnění objektivními příčinami. Z výše uvedených důvodů zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení sdružení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky konstatuje, že nebylo předloženo zdůvodnění položek, které hodnotící komise požadovala, kalkulačním vzorcem a nebyly předloženy ani žádné jiné doklady objasňující složení nabídkové ceny sdružení.

16. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 5. 2013 o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky podalo sdružení  dne 20. 5. 2013 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutím ze dne 30. 5. 2013. Vzhledem k tomu, že sdružení, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 7. 6. 2013 KVIS Pardubice a. s., IČO 46506934, se sídlem Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice (dále jen „navrhovatel“), nepovažovalo rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podalo dne 7. 6. 2013 návrh na přezkoumání tohoto rozhodnutí zadavatele o námitkách k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

17. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel návrh dne 7. 6. 2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 10. 6. 2013.

II. Obsah návrhu

18. V úvodu návrhu je uvedeno, že podle názoru navrhovatele porušil zadavatel v zadávacím řízení veřejné zakázky ust. § 6, § 77, § 44 odst. 4 a § 111 zákona.

19. V první části zdůvodnění návrhu je uvedeno, že podle názoru navrhovatele postupoval zadavatel v zadávacím řízení veřejné zakázky netransparentně, když jej účelově vyloučil proto, že jeho nabídka obsahovala jednu z nejnižších nabídkových cen a preferoval uchazeče, jehož nabídková cena byla pouze o šest procentních bodů vyšší, a který zřejmě nebyl ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyzván. Tímto postupem zadavatele měl být navrhovatel nepřímo diskriminován.

20. V další části zdůvodnění návrhu navrhovatel s odvoláním na obsah svých námitek proti rozhodnutí o svém vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky ze dne 20. 5. 2013 uvádí, že zadavatel v procesu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny postupoval netransparentně a v rozporu se zákonem, a to v neurčitosti žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, která neobsahovala srozumitelné vymezení těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a v jednání hodnotící komise, kdy zadavatel neuvedl konkrétně a srozumitelně jak mají být zdůvodněny jednotlivé položky. Dále je zde uvedeno, že zadavatel považuje za zcela zásadní kalkulační vzorec s tím, že mu jej navrhovatel opakovaně odmítl předložit a cenu zdůvodňoval pouze obecnými argumenty. Podle názoru navrhovatele tak zadavatel nepřipustil, že pokud vyžaduje konkrétní způsob, kterým má být zdůvodněna nabídková cena, je nutné z jeho strany vymezit, jakým způsobem má toto zdůvodnění uchazeč provést. Na obecné požadavky nelze podle názoru navrhovatele reagovat jinak, než obecnými argumenty. Navrhovatel zde dále uvádí, že pokud měl zadavatel pochybnosti o nabídkové ceně i po doručení jeho zdůvodnění, mohl o ně požádat i opakovaně, avšak tuto možnost nevyužil, stejně jako opakovanou možnost účasti navrhovatele na jednání hodnotící komise. Podle názoru navrhovatele požadoval zadavatel zdůvodnění položek, které nejsou pro cenu veřejné zakázky podstatné a hodnotící komise nijak nekonkretizovala, z jakých skutečností vyplývají její pochybnosti o schopnosti navrhovatele plnění za nabídkovou cenu realizovat. Navrhovatel zde dále uvádí, že jestliže v žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nebyl uveden relevantní požadavek na způsob jejího zdůvodnění, ponechal na zvážení navrhovatele, jakým způsobem svou nabídkovou cenu zdůvodní. Při jednání hodnotící komise za účasti navrhovatele jeho zástupci opakovaně uvedli, že v případě jakýchkoliv pochybností jsou připraveni tvorbu nabídkových cen dokladovat konkrétním zdůvodněním.

21. V další části návrhu navrhovatel uvádí, že při jednání hodnotící komise konstatoval, že již vlastní podklad pro vypracování nabídkové ceny je v rozporu se zákonem, což se týká i požadovaných položek ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a že součástí zadávací dokumentace nebyl soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, tj. vyhláškou č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce (dále jen „prováděcí vyhláška“), ale pouze výkaz výměr. V zadávací dokumentaci tak nebyly podle názoru navrhovatele dostatečně specifikovány některé položky v souladu s §§ 4 a 6 prováděcí vyhlášky a způsob zahrnutí finančních nákladů týkajících se zadavatelem požadované záruky za řádné provedení díla ve výši 1,5 mil. Kč.

22. V další části návrhu navrhovatel uvádí, že zadavatel nepřezkoumal jeho námitky v plném rozsahu a nereagoval na námitky proti formálním vadám rozhodnutí o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, když zadavatel v tomto dokumentu uvedl, že navrhovatele vylučuje podle ust. § 77 odst. 6 zákona namísto odkazu na § 76 odst. 6 zákona. Dále navrhovatel konstatuje, že v rozhodnutí o námitkách není uvedeno poučení o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

23. V závěru svého návrhu se navrhovatel domáhá toho, aby z výše uvedených důvodů Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky a rozhodl o novém hodnocení nabídek ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a mimořádně nízké nabídkové ceny, zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a případně úplně zrušil zadávací řízení veřejné zakázky.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu

24. K návrhu se vyjádřil zadavatel dne 14. 6. 2013 s tím, že v předmětné veřejné zakázce hodnotící komise vyzvala k vysvětlení mimořádně nízkých nabídkových nejen navrhovatele, ale i další uchazeče, jejichž nabídky měly nejnižší celkovou nabídkovou cenu a hodnotící komise v jejich nabídkách našla položky s podezřením na jejich nesprávné ocenění. K diskriminaci navrhovatele tak podle názoru zadavatele nedošlo.

25. K námitkám navrhovatele, že hodnotící komise neposoudila mimořádně nízkou nabídkovou cenu navrhovatele podle § 77 zákona ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a že ze strany zadavatele nedošlo ke srozumitelnému vymezení těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že v žádosti o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny bylo v žádosti uvedeno jakým způsobem má navrhovatel vysvětlení podat (předložení nabídek výrobců nebo distributorů, případně katalogové listy výrobků a u ostatních položek doložit rozbor podle kalkulačního vzorce). Takto specifikovaný požadavek považuje zadavatel za nejkonkrétnější možný, přesto požadované podklady obdržel od navrhovatele až v jeho odpovědi na rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky.

26. K námitce, že zadávací dokumentace neobsahovala soupis stavebních prací v rozsahu stanoveném prováděcí vyhláškou zadavatel uvádí, že podle jeho názoru byla zadávací dokumentace zpracována v souladu se zákonem i prováděcí vyhláškou. Dále je zde uvedeno, že pokud měl navrhovatel pochybnosti o dostatečnosti zadávací dokumentace, mohl vznést námitku do pěti dnů po skončení lhůty pro podání nabídek, což neučinil. Tyto námitky však byly podány až v rámci námitek proti vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky a tedy podle názoru zadavatele opožděně.

27. K tomu, že zadavatel nepřezkoumal námitky navrhovatele v plném rozsahu zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že námitky v plném rozsahu přezkoumal a rozhodl, že jim nevyhovuje. Zadavatel vyzval navrhovatele k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny, což navrhovatel řádně neučinil. Důvody svého rozhodnutí zadavatel podrobně popsal v jeho odůvodnění.

V. Průběh správního řízení

28. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný uchazeč.

29. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S359/2013/VZ-11752/2013/513/JWe dne 3. 7. 2013. Současně jim usnesením č. j. ÚOHS-S359/2013/VZ-11753/2013/513/JWe ze dne 3. 7. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

30. Ve lhůtě stanovené v usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S359/2013/VZ-11753/2013/513/JWe ze dne 3. 7. 2013 se k podkladům řízení vyjádřil zadavatel.

31. Ve svém vyjádření ze dne 16. 7. 2013 doplnil zadavatel svoje vyjádření k návrhu ze dne 14. 6. 2013 s tím, že hodnotící komise vyzvala k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny všechny uchazeče, jejichž nabídkové ceny byly o více než 15 % nižší než průměrná cena ostatních nabídek. K vysvětlení byli vyzváni tři uchazeči, přičemž navrhovatel neměl z těchto uchazečů nejnižší cenu. Nabídková cena vybraného uchazeče byla v porovnání s průměrnou cenou ostatních nabídek nižší o 11 %. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že navrhovatel nebyl jeho postupem nijak diskriminován.

32. V žádosti o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny byl požadavek na doložení vysvětlení k jednotlivým položkám podle názoru zadavatele konkrétní, srozumitelný a s přesným uvedením způsobu, jak má být zdůvodnění předloženo. Požadované vysvětlení předložil navrhovatel až v námitce proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení.

33. Podle názoru zadavatele vychází námitka navrhovatele, že zadávací dokumentace neobsahuje soupis stavebních prací v rozsahu stanoveném prováděcí vyhláškou z toho, že tato část zadávací dokumentace byla nazvána výkaz výměr. Součástí zadávací dokumentace však nebyl pouze výkaz výměr, ale kompletní soupis staveních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, jak požaduje prováděcí vyhláška.

34. K úplnosti přezkumu námitek zadavatel uvádí stejné skutečnosti, které jsou uvedeny v bodě 27 tohoto odůvodnění rozhodnutí.

VI. Závěry Úřadu

35. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že ve věci vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona a že v části návrhu podaného proti zadávacím podmínkám byl návrh podán neoprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení

36. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

37. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

38. Podle § 77 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

39. Podle § 77 odst. 3 zákona může hodnotící komise po písemném zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny přizvat uchazeče na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení předloženého zdůvodnění. Hodnotící komise odešle uchazeči pozvánku na jednání alespoň 5 pracovních dní před jeho konáním.

40. Podle § 77 odst. 4 zákona zohlední hodnotící komise při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny písemné zdůvodnění uchazeče i jeho vysvětlení.

41. Podle § 77 odst. 6 zákona, neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení § 76 odst. 6 zákona se použije obdobně.

42. K institutu mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad předně uvádí, že jeho smyslem je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, u níž vznikají důvodné pochybnosti o tom, zda je za ni schopen řádně splnit předmět veřejné zakázky. Tato skutečnost by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky mohla vést např. k nedokončení veřejné zakázky, k jejímu nekvalitnímu splnění, případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Dle zákona náleží posouzení, zda nabídková cena konkrétního uchazeče je či není mimořádně nízká, hodnotící komisi. Hodnotící komise tedy musí posoudit, zda nabídková cena hodnoceného uchazeče je reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky konkrétním uchazečem plněn. Obsahuje-li nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jak shledala hodnotící komise v šetřeném případě, musí si od uchazeče vyžádat její zdůvodnění. Hodnotící komise následně posoudí objektivnost zdůvodnění výše nabídkové ceny a shledá-li jej neopodstatněné, nabídku vyřadí. Důvody vyřazení musí hodnotící komise uvést v písemném oznámení o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení (viz § 77 odst. 6 zákona a § 76 odst. 6 zákona).

43. Z dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že hodnotící komise na základě posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny provedeného dle 3. 4. 2013 (viz bod 6 tohoto odůvodnění rozhodnutí), vyzvala téhož dne navrhovatele ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (viz bod 7 tohoto odůvodnění rozhodnutí).

44. Z obsahu žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 3. 4. 2013 (blíže viz bod 8 tohoto odůvodnění rozhodnutí) vyplývá, že zde zadavatel v souladu s ust. § 77 odst. 1 zákona uvedl seznam stavebních objektů a v rámci nich i jednotlivých položek, jejichž nabídkovou cenu požadoval vysvětlit. Rovněž zde podrobně stanovil, jakým způsobem a pomocí jakých dokladů požaduje ocenění těchto položek vysvětlit.

45. Z výše uvedeného důvodu nelze přisvědčit názoru navrhovatele, že žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byla neurčitá, neobsahovala srozumitelné vymezení těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a nebyl uveden relevantní požadavek na způsob zdůvodnění nabídkové ceny, takže bylo ponecháno  na zvážení navrhovatele, jakým způsobem svou nabídkovou cenu zdůvodní (viz bod 20 tohoto odůvodnění rozhodnutí).

46. Z dokumentace veřejné zakázky rovněž vyplývá, že v odpovědi navrhovatele na žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 10. 4. 2013 navrhovatel nepředložil všechny požadované doklady a rovněž odmítl doložit nabídkové ceny předložením kalkulačního vzorce tak, jak požadoval zadavatel (blíže viz bod 9 tohoto odůvodnění rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že navrhovatelovo písemné vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny nebylo pro zadavatele dostatečné, přizval zadavatel navrhovatele v souladu s ust. § 77 odst. 3 zákona na jednání hodnotící komise dne 2. 5. 2013 za účelem vysvětlení předloženého zdůvodnění.

47. Ze zápisu z jednání hodnotící komise ze dne 2. 5. 2013, který navrhovatel uvádí ve svém návrhu mezi důkazy potvrzujícími oprávněnost jeho námitek proti postupu zadavatele, vyplývá, že zástupce navrhovatele mimo jiné opět odmítl předložit zadavatelem požadovanou kalkulaci cen, uvedl, že u nabídky společnosti TECAM Hradec Králové bude prodejní cena procentuálně nižší než původní ceníková cena (aniž by však toto své tvrzení nějak konkrétně doložil) a uvedl, že považuje za zbytečné zdokladovat všechny položky, u nichž to zadavatel požadoval (blíže viz body 11 – 13 tohoto odůvodnění rozhodnutí). V této souvislosti Úřad upozorňuje na to, že v kopii cenové nabídky od společnosti TECAM Hradec Králové, která byla součástí odpovědi navrhovatele na žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 10. 4. 2013 je uvedeno, že tato nabídka nezahrnuje obalový a prokladový materiál. I přes to, že tato skutečnost byla navrhovateli známa, v jeho cenové nabídce jsou uvedeny pouze ceny na úrovni uvedené nabídky bez dalších nákladů.

48. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že nelze přisvědčit ani názoru navrhovatele, který v návrhu uvádí, že při jednání hodnotící komise neuvedla konkrétně a srozumitelně jak mají být zdůvodněny jednotlivé položky a že v případě jakýchkoliv pochybností byl jeho zástupce připraven tvorbu nabídkových cen hodnotící komisi dokladovat konkrétním zdůvodněním (viz bod 20 tohoto odůvodnění rozhodnutí). V této souvislosti Úřad upozorňuje na to, že zadavatel ve své žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 3. 4. 2013 i při jednání s navrhovatelem dne 2. 5. 2013 požadoval zdůvodnění nabídkové ceny pomocí kalkulačního vzorce, avšak navrhovatel mu toto zdůvodnění odmítl poskytnout s ohledem na to, že se jedná o jeho know-how, které zadavatel není oprávněn požadovat.

49. K odmítnutí zdůvodnění nabídkové ceny pomocí kalkulačního vzorce s odvoláním na know-how navrhovatele Úřad konstatuje, že zadavatel je oprávněn, zejména s ohledem na ust. § 77 odst. 2 zákona, požadovat co nejpodrobnější zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, aby mohl posoudit, zda skutečně existují objektivní příčiny, v jejichž důsledku je reálné veřejnou zakázku splnit za cenu uvedenou v nabídce. V rámci zjišťování těchto rozhodných skutečností je zadavatel ze zákona oprávněn požadovat od uchazečů veškeré podklady, které mu umožní řádné posouzení výše nabídkové ceny. Úřad zároveň upozorňuje na to, že podle ust. § 75 odst. 6 zákona jsou členové hodnotící komise povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o nichž se dozvěděli v souvislosti se svou účastí v hodnotící komisi. Vzhledem k tomuto závazku všech členů hodnotící komise nelze odepírat poskytnutí informací, které jsou požadovány v souladu se zákonem.

50. K výše uvedenému Úřad dále konstatuje, že navrhovatel v námitkách proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky ze dne 20. 5. 2013 (tedy po uplynutí lhůty pro písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a po jednání hodnotící komise dne 2. 5. 2013, kde odmítl s ohledem na know-how zdůvodnit vybrané položky výkazu výměr pomocí kalkulačního vzorce), předložil další zadavatelem požadované doklady a rovněž kalkulační vzorce položek, jejichž zdůvodnění zadavatel původně požadoval. Jak však vyplývá z rozhodnutí o námitkách, ani tyto opožděně poskytnuté informace neprokazují, že nabídková cena navrhovatele není mimořádně nízká.

51. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že hodnotící komise postupovala při posouzení nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu se zákonem a žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v navrhovatelově nabídce ze dne 3. 4. 2013 obsahovala všechny náležitosti uvedené v § 77 odst. 1 zákona, včetně podrobného popisu způsobů, jakými požaduje vybrané položky z výkazu výměr doložit (viz bod 8 tohoto odůvodnění rozhodnutí). Proto Úřad konstatuje, že žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byla zcela konkrétní, neboť zde zadavatel detailně specifikoval ty části nabídky, jejichž výši požadoval zdůvodnit a jasně uvedl způsob, jakým má navrhovatel toto zdůvodnění provést. Navrhovateli tedy bylo přesně známo, co a jakým způsobem má zadavateli doložit tak, aby jeho výše nabídkové ceny mohla být posouzena jako objektivně splnitelná. Úřad dále konstatuje, že v odpovědi na výše uvedenou žádost navrhovatel zjevně nezdůvodnil požadovaným způsobem nabídkové ceny všech položek, které byly v žádosti uvedeny, přičemž výslovně odmítl předložit rozklíčování nabídkové ceny podle kalkulačního vzorce uvedeného v žádosti. Navrhovatel nepředložil požadované zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ani na jednání hodnotící komise dne 2. 5. 2013, na kterou byl pozván v souladu s ust. § 77 odst. 3 zákona.

52. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu tak, jak zadavatel požadoval ani písemně ani na jednání hodnotící komise, konstatuje Úřad, že hodnotící komise postupovala v souladu s ust. § 77 odst. 6 zákona, když jeho nabídku z tohoto důvodu vyřadila. Stejně tak Úřad konstatuje, že zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky v souladu se zákonem, neboť tento postup je podle ust. § 76 odst. 6 zákona jediný možný.

53. K textu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, které navrhovatel ve svém návrhu napadá (viz bod 22 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že v napadeném textu je skutečně chybně uvedeno, že „Zadavatel Vám tímto oznamuje vyloučení z účasti v zadávacím řízení dle § 77 odst. 6 zákona.“, namísto uvedení správného „… § 76 odst. 6 zákona.“. Z tohoto důvodu se Úřad zabýval tím, zda tento nedostatek nepřivodil navrhovateli újmu spočívající v omezení jeho zákonných práv v zadávacím řízení veřejné zakázky.

54. Úřad v prvé řadě konstatuje, že z průběhu zadávacího řízení veřejné zakázky i z průběhu správního řízení, které bylo zahájeno na základě navrhovatelem v zákonné lhůtě podaného návrhu vyplývá, že i přes nepřesné znění textu rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky ze dne 9. 5. 2013, pochopil navrhovatel správně smysl a obsah tohoto úkonu zadavatele, podal proti němu v zákonné lhůtě námitky a poté, co jim zadavatel nevyhověl, i návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že na konání navrhovatele nemělo nepřesné znění výroku napadeného rozhodnutí žádný vliv, zejména ne takový, který by ve svém důsledku způsobil, že by byl navrhovatel krácen ve svých zákonem zaručených právech.

55. Z výše uvedených důvodů Úřad dále konstatuje, že uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení pouze z důvodu nepřesné formulace výroku rozhodnutí zadavatele by ve svém důsledku vedlo pouze k prodloužení zadávací lhůty veřejné zakázky, aniž by se změnil výsledek posouzení nabídky navrhovatele a tedy i samotného zadávacího řízení, neboť i nadále existuje objektivní důvod pro vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, a sice to, že neodůvodnil v souladu se zákonem a požadavkem zadavatele svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Po zvážení výše uvedených okolností proto Úřad k uložení navrhovatelem požadovaného nápravného opatření nepřistoupil.

56. Podle ust. § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1. Vzhledem k tomu, že Úřad konstatoval, že zadavatel při vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a nezjistil tedy důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

K námitkám proti zadávacím podmínkám v části týkající se požadavku na zpracování nabídkové ceny uvedeným v návrhu

57. Podle ust. § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

58. Podle ust. § 110 odst. 3 zákona musí námitky proti zadávacím podmínkám stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

59. Podle ust. § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

60. Podle ust. § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

61. Podle ust. § 111 odst. 2 zákona pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4  zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

62. Podle ust. § 114 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,

c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,

e) použití druhu zadávacího řízení.

63. Podle ust. § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyl podán oprávněnou osobou.

64. Úřad z dokumentace veřejné zakázky zjistil, že navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky dne 20. 5. 2013, přičemž porušení zákona spatřoval v tom, že žádost zadavatele o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byla neurčitá, neobsahovala srozumitelné vymezení těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné a rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky neobsahovalo řádné zdůvodnění toho, proč navrhovatel nepovažuje zdůvodnění nabídkové ceny navrhovatele za dostatečné. Zadavatel těmto námitkám nevyhověl a rozhodnutí o nevyhovění námitkám oznámil navrhovateli dne 30. 5. 2013.

65. Dne 7. 6. 2013 podal navrhovatel návrh na zahájení správního řízení, ve kterém napadá postup zadavatele při jeho vyloučení ze zadávacího řízení veřejné zakázky, ale kromě toho napadá i vymezení zadávacích podmínek když uvádí, že již vlastní podklad pro vypracování nabídkové ceny je v rozporu se zákonem a že v zadávacích podmínkách nebyly dostatečně specifikovány některé položky v souladu s §§ 4 a 6 prováděcí vyhlášky (viz bod 21 tohoto odůvodnění rozhodnutí).

66. Z dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že navrhovatel nepodal zadavateli námitky týkající se možného nesouladu podkladu pro vypracování nabídkové ceny, který byl součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky, se zákonem a na něj navazující prováděcí vyhlášky a tyto námitky uvedl až v návrhu.

67. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že podle ust. § 110 odst. 3 zákona musí námitky proti zadávacím podmínkám stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, přičemž tuto lhůtu nelze pominout. Tyto námitky musí být řádně zdůvodněné (§ 110 odst. 1 zákona) a musí obsahovat předepsané náležitosti (§ 110 odst. 7 zákona).

68. Úřad dále konstatuje, že podle ust. § 110 odst. 7 poslední věty zákona je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

69. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v zadávacím řízení šetřené veřejné zakázky navrhovatel nepodal námitky proti zadávací dokumentaci, ale tyto námitky uplatnil až následně v rámci návrhu na zahájení správního řízení. Zadavatel tedy nemohl o těchto námitkách rozhodnout, jak je uvedeno v ust. § 111 odst. 1 zákona.

70. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že podaný návrh nelze v této části považovat za řádný, neboť navrhovatel zde nesplnil zákonnou podmínku, aby se stal osobou oprávněnou pro podání návrhu, kterou v daném případě bylo mimo jiné podání předchozích řádných námitek, jak stanoví ust. § 110 odst. 7 zákona. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí a návrh v této části podle ust. § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítnul.

K neuvedení poučení v rozhodnutí o námitkách

71. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

72. Podle § 111 odst. 2 zákona, pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

73. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

74. Z dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že v rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 5. 2013 zadavatel neuvedl uvědomění pro stěžovatele uvedené v § 111 odst. 2 zákona, přestože toto poučení je povinnou součástí rozhodnutí o námitkách a tedy i součástí vyřizování námitek podle § 111 zákona.

75. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek nepostupoval v souladu s ust. § 111 zákona a tím se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

76. Jak vyplývá z výše uvedeného, dopustil se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že při vyřizování námitek nepostupoval v souladu s ust. § 111 zákona.

77. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

78. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z návrhu na zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, jenž Úřad obdržel dne 7. 6. 2013. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 30. 5. 2013, kdy zadavatel rozhodl o nevyhovění námitkám navrhovatele. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

79. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

80. Vzhledem k tomu, že zadavatel spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, činí horní hranice možné pokuty 20 000 000 Kč.

81. Podle § 121 odst. 2 zákona přihlédne Úřad při určení výměry pokuty zadavateli k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

82. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel sice svým postupem při vyřizování námitek navrhovatele porušil ust. § 111 odst. 2 zákona tím, že v rozhodnutí o námitkách neuvedl zákonem požadované uvědomění stěžovatele o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, avšak z dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že věcná část rozhodnutí o námitkách byla zpracována v souladu se zákonem. Lze tedy konstatovat, že ke spáchání správního deliktu nedošlo ze strany zadavatel cíleně s úmyslem poškodit navrhovatele, ale že v tomto případě šlo pouze o administrativní nedostatek. Zároveň vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že v šetřeném případě nemělo spáchání správního deliktu žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky či na krácení zákonných práv navrhovatele, neboť navrhovatel i bez poučení podal v zákonné lhůtě návrh na přezkoumání úkonů zadavatele jak u Úřadu, tak i zadavateli. Vzhledem k této okolnosti Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nelze spáchaný správní delikt hodnotit jako závažný.

83. Z hlediska přiměřenosti sankce Úřad uvádí, že co se týče závažnosti spáchaného deliktu, může být opomenutí uvést v rozhodnutí o námitkách poučení o opravném prostředku závažným porušením zákona, neboť může vést ke krácení zákonný práv stěžovatele tím, že stěžovatel v důsledku absence tohoto poučení promešká zákonnou lhůtu k podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele. Jak však vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, v šetřeném případě neměl spáchaný správní delikt žádný vliv na krácení zákonných práv navrhovatele, neboť ten podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele jak u Úřadu, tak i zadavateli v zákonem stanovené lhůtě i přes to, že v rozhodnutí o námitkách nebylo poučení o možnosti podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele uvedeno.

84. Úřad ve správním řízení nezjistil takové přitěžující okolnosti, které by bylo možno vzít v úvahu při stanovení výše pokuty.

85. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu to, že již v oznámení o zakázce zveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 2. 2013 je v bodě VI.4.2 „Podání odvolání“ citováno ustanovení § 111 odst. 2 zákona o možnosti podat návrh k Úřadu včetně lhůt pro jeho podání a všichni uchazeči tak byli o možnosti tohoto postupu předem informováni.

86. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele na rok 2013 zveřejněného na jeho internetových stránkách Úřad zjistil, že celkové příjmy zadavatele jsou v tomto roce plánovány ve výši 4 455 tis. Kč a celkové výdaje jsou plánovány ve výši 6 562 tis. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze ani z důvodu nedostatku finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

87. V souvislosti s následky spáchání správního deliktu Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl ke skutečnosti, že jednání zadavatele, byť nebylo v souladu se zákonem, nemělo vliv na výsledek zadávacího řízení veřejného zakázky ani na průběh a výsledek správního řízení před Úřadem.

88. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma a aby tak došlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

89. Pokuta uložená zadavatelům za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty výrazně preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, když ji uložil na spodní hranici možné výše. Výše uložené pokuty naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

90. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí, neboť nápravy nelze dosáhnout. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Obec Opočnice, Velká Strana 80, 289 04 Opočnice

2. KVIS Pardubice a. s., Pardubice - Rosice 151, 533 53 Pardubice – Rosice

3. Casta dopravní stavby s. r. o., Pražská 467, 397 01 Písek – Pražské Předměstí

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy