číslo jednací: R52/2010/VZ-22968/2013/310/PMo

• Instance: II.
• Věc: Dodávka a zavedení odbavovacího systému MHD a VLD
• Účastníci:
  1. Mikroelektronika spol. s. r. o.
  2. Dopravního podniku měst Chomutova a Jirkova a. s.
  3. EM TEST ČR spol. s. r. o.
  4. EMTEST a.´s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2010
• Datum nabytí právní moci: 3. 12. 2013

Č. j.:ÚOHS-R52/2010/VZ-22968/2013/310/PMo

27. listopadu 2013

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu dne 22. 4. 2010 navrhovatelem –

• obchodní společností Mikroelektronika spol. s.r.o., IČ 15029221S, se sídlem Dráby 849, 566 01 Vysoké Mýto,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 4. 2010, č. j. ÚOHS-S46/2010/VZ-3756/2010/510/Mon, o přezkoumání úkonů zadavatele –

• Dopravního podniku měst Chomutova a Jirkova a.s., IČ 64053466, se sídlem Školní 999/6, 430 01 Chomutov, jehož dalším účastníkem správního řízení jsou společnosti –

• EM TEST ČR spol. s.r.o., IČ 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín, a

• EMTEST a.s., se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika, IČ 36427101,

které podaly na základě smlouvy ze dne 12. 11. 2009 společnou nabídku,

učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „dodávka a zavedení odbavovacího systému MHD a VLD" zadávané dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 10. 2009 a následně opraveno dne 9. 10. 2009 pod evidenčním číslem 60036848 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 10. 2009 pod evidenčním číslem 2009/S 191-274781 a následně opraveno dne 13. 10. 2009 pod evidenčním číslem 2009/S 197-282156,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) a v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona a rovněž s přihlédnutím k právním závěrům Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013 č. j. 62 Af 73/2010-178 a Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2013 č. j. 7 Afs 67/2013-51 rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 4. 2010 č. j. ÚOHS-S46/2010/VZ-3756/2010/510/MOn,

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dopravní podnik měst Chomutova a Jirkova a.s., IČ 64053466, se sídlem Školní 999/6, 430 01 Chomutov (dále jen „zadavatel“), uveřejnil dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „dodávka a zavedení odbavovacího systému MHD a VLD" (dále jen „veřejná zakázka“) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 10. 2009 a opravené dne 9. 10. 2009, pod evidenčním číslem 60036848 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 10. 2009 pod evidenčním číslem 2009/S 191-274781 a opravené dne 13. 10. 2009 pod evidenčním číslem 2009/S 197-282156.

2. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem dvě nabídky. Při otevírání obálek hodnotící komise posoudila obě nabídky z pohledu obsahové úplnosti a konstatovala, že obě nabídky jsou obsahově úplné dle § 71 odst. 8 zákona. Hodnotící komise poté posuzovala nabídky z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách s tím, že žádnou z nabídek nevyřadila z dalšího posuzování a hodnocení. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21. 12. 2009 dospěla hodnotící komise k závěru, že nejvhodnější nabídku předložili dodavatelé EM TEST ČR spol. s.r.o., IČ 62362771, se sídlem Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín,  a EMTEST a.s., IČ 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika, kteří podali na základě smlouvy ze dne 12. 11. 2009 společnou nabídku (dále jen „vybraný uchazeč“). Hodnotící komise poté doporučila zadavateli, aby s ním uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

3. Na základě doporučení hodnotící komise ze dne 22. 12. 2009 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče a tuto skutečnost oznámil uchazečům dopisem z téhož dne. Obchodní společnost Mikroelektronika spol. s.r.o., IČ 15029221, se sídlem Dráby 849, 566 01 Vysoké Mýto (dále jen „navrhovatel“), podala proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které obdržela dne 4. 1. 2010, námitky, a to dopisem ze dne 15. 1. 2010. Námitkám zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 1. 2010 navrhovatel obdržel dne 28. 1. 2010. Jelikož navrhovatel nepovažoval zadavatelovo rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 4. 2. 2010 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Úřad obdržel předmětný návrh dne 5. 2. 2010, a tímto dnem tak bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne.

II. Napadené rozhodnutí

4. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a dne 7. 4. 2010 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S46/2010/VZ-3756/2010/510/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým podle § 114 odst. 3 zákona předmětné správní řízení zastavil, a to v částech, které se týkají podmínek zadání veřejné zakázky, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Dále pak podle § 118 zákona zastavil dané správní řízení i v ostatních částech návrhu navrhovatele. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že dle § 119 odst. 2 zákona a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona, zadavatel není povinen hradit náklady řízení.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z textu zadávací dokumentace je zřejmé, že úroveň splnění každého subkritéria uchazeči bude posuzována a hodnocena zadavatelem s tím, že v rámci hodnocení subkritéria budou poměrně přiděleny i body. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že předmětné nabídky byly v kritériu hodnocení „výstupy a statistika“ hodnoceny stejným způsobem, a to výlučně dle předem stanovených subkritérií oznámených v zadávací dokumentaci. Subkritéria může zadavatel použít pro provedení bližší specifikace obsahu jednotlivých kritérií, a to především z důvodu seznámení uchazečů s tím, jaké konkrétní ukazatele bude zadavatel brát při posuzování a hodnocení nabídek v úvahu a jaké údaje by tak měla obsahovat samotná nabídka. Pokud se zadavatel rozhodne pro vícekriteriální hodnocení nabídek s použitím subkritérií, je povinen dle takto stanoveného způsobu hodnocení postupovat a není ponecháno na jeho vůli, která kritéria či subkritéria bude hodnotit. Dle Úřadu zadavatel postupoval v souladu s výše uvedeným, aby uchazečům přiblížil ukazatele, které budou rozhodující při hodnocení nabídek a předložené nabídky hodnotil výlučně dle těchto subkritérií.

6. Úřad dále uvedl, že v příloze č. 1 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komise zpracovala přehled a porovnání výhod a nevýhod řešení předložených oběma uchazeči, která souvisejí se subkritérii hodnocení v rámci kritéria „výstupy a statistika“. Dle Úřadu hodnotící komise podle tohoto porovnání nabídek přidělovala nabídkám v jednotlivých subkritériích příslušné bodové ohodnocení, které je přílohou č. 2 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je tak evidentní, že hodnotící komise hodnotila dle předem stanovených hodnotících subkritérií, jaké bodové ohodnocení bylo konkrétní nabídce v konkrétním subkritériu přiděleno a z porovnání řešení lze zjistit, z jakého důvodu byla konkrétní nabídka hodnocena lépe či hůře oproti nabídce druhé. V případě některých subkritérií hodnocení neobdržela žádná z nabídek maximální bodové ohodnocení. Celkové bodové ohodnocení v rámci dílčích subkritérií bylo přidělováno poměrně, a to dle jednotlivých členů hodnotící komise, což mělo za následek, že v některých subkritériích nejlépe hodnocená nabídka neobdržela maximální počet 100 bodů, ale zpravidla nepatrně méně. Úřad k tomu podotkl, že aby zadavatel zcela dostál postupu hodnocení, který uvedl v zadávacích podmínkách, měl u těchto subkritérií správně provést přepočet tak, aby nejlépe hodnocená nabídka obdržela rovných 100 bodů a v pořadí druhá nabídka poměrně méně. Přestože v daném případě zadavatel takový přepočet neučinil u jednotlivých subkritérií, nýbrž až u celého hodnotícího kritéria „výstupy a statistika“, tento postup neměl a ani nemohl mít vliv na výši bodového ohodnocení u žádné z nabídek, a tedy ani na jejich případné pořadí.

7. Následně Úřad poukázal na to, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje veškeré zákonné náležitosti. Uchazeči měli k dispozici veškeré potřebné informace a mohli tak ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zjistit souhrnné hodnocení těchto nabídek, a to ve všech hodnotících kritériích i subkritériích a souhrn všech aspektů rozhodujících pro přidělení bodového hodnocení hodnotící komisí.

III. Námitky rozkladu

8. Úřad obdržel od navrhovatele dne 22. 4. 2010 rozklad proti napadenému rozhodnutí, v němž uvádí, že v rámci námitek podaných zadavateli napadal postup hodnocení nabídek na základě dílčího hodnotícího kritéria „Požadavky na výstupy a statistiky“, dále předmět hodnocení, zpracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek a dále požadavky na nabídku. Tyto okolnosti a jejich význam v zadávacím řízení zjistil teprve v průběhu prezentace nabídky, z další komunikace se zadavatelem a zejména z rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Jelikož postup zadavatele při hodnocení nabídek mohl navrhovatel zjistit teprve po provedení vlastního hodnocení a seznámení se zprávou o posouzení a hodnocení nabídek, nemohl tyto námitky podat už po seznámení se zadávací dokumentací, neboť v té době ještě nevěděl o možném porušení zákona v důsledku úkonů zadavatele, kterými mu byla způsobena škoda.

9. Dále navrhovatel uvádí, že z napadeného rozhodnutí není zřejmé, v jakém rozsahu byla argumentace navrhovatele s tím, že nebyly dány důvody pro aplikaci § 114 odst. 3 zákona z důvodu podání návrhu neoprávněnou osobou, poněvadž všechny své námitky mohl navrhovatel zjistit teprve z provedeného hodnocení nabídek, a tudíž byly vůči zadavateli uplatněny řádně a včas. Pokud Úřad dovodil, že navrhovatel nebyl k podání některých námitek oprávněn, protože je vůči zadavateli neuplatnil řádně a včas, měl Úřad povinnost tyto námitky vymezit tak, aby bylo zřejmé, kterých námitek se výrok I. týká.

10. Dle navrhovatele je napadené rozhodnutí nezákonné, poněvadž bylo vydáno až po uzavření smlouvy. Smlouva na realizaci předmětu dané veřejné zakázky byla uzavřena dne 6. 4. 2010, zatímco předmětné rozhodnutí Úřadu bylo vydáno až dne 7. 4. 2010 a nebyla tak splněna podmínka vyplývající z § 118 zákona, dle které je možné rozhodnout, pokud nedošlo k uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Navrhovatel namítá, že podal návrh na vydání předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem až do pravomocného skončení řízení – v návrhu osvědčil, že hrozí uzavření smlouvy ještě před tím, než bude v dané věci Úřadem pravomocně rozhodnuto. Závěry Úřadu vztahující se k otázce nezávislosti navrženého řešení na stávajícím operačním systému zadavatele či jeho možné návaznosti na stávající systém jsou v rozporu s obsahem zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, kde jsou uvedeny výhody a nevýhody nabídek obou uchazečů, dle nichž byly oběma nabídkám přiděleny body. Z předmětné zprávy totiž jednoznačně vyplývá, že zadavatel v rozporu se zákonem hodnotil jako samostatný parametr to, zda je navržené řešení závislé či nezávislé na stávajícím operačním systému zadavatele, což však dle navrhovatele nemělo být předmětem hodnocení. Navrhovatel dále poukazuje na to, že odůvodnění Úřadu je vnitřně rozporné, pokud Úřad na jednu stranu tvrdí, že nabídky byly hodnoceny výlučně dle předem stanovených kritérií, avšak důsledky zvoleného řešení měly být předmětem hodnocení v rámci každého subkritéria. Úřad porušil zákon buď tím, že řádně a úplně nepřezkoumal celou dokumentaci dané veřejné zakázky (zejména zprávu o posouzení a hodnocení nabídek) nebo tím, že v závislosti na provedeném přezkumu dospěl k závěrům, které neodpovídají listinným důkazům.

11. Pokud jde o otázku hodnocení subkritérií dílčího kritéria „výstupy a statistika“, je zřejmé, že uvedený způsob hodnocení měl být hodnotící komisí aplikován právě při hodnocení jednotlivých subkritérií předmětného kritéria. Použitý způsob hodnocení je charakteristický spíše pro hodnocení kvantitativních kritérií – tedy takových, v rámci kterých jsou porovnávány číselně vyjádřitelné hodnoty. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl přehled hodnocení jednotlivých kritérií, přičemž vycházel z již neplatné vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti (která obsahovala metodiku hodnocení nabídek) a specifikoval konkrétní způsob hodnocení pro konkrétní kritéria s tím, že zadavatel u předmětného kritéria neuvedl způsob přidělení bodů – zjevně tedy nepředpokládal, že již sama odpověď uchazečů bude bez dalšího převoditelná do číselně vyjádřitelné podoby.

12. Navrhovatel dále namítá, že popis způsobu hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci není dostatečně určitý, jednoznačný a srozumitelný a umožňuje tak dvojí výklad. Úřad se dle navrhovatele v rozhodnutí dovolává logického výkladu s tím, že závěry navrhovatele vychází z výkladu jazykového a systematického – uvedené výkladové metody jsou přitom rovnocenné. Úřad nevyvrátil možnost výkladu způsobu hodnocení nabídek provedenou navrhovatelem. Bez bližšího odůvodnění pouze konstatoval, že na základě stejné zadávací dokumentace dospěl k jinému výkladu způsobu hodnocení nabídek. Zadavatel již v zadávací dokumentaci nedostatečně stanovil požadavky na subkritérium "výkaz pro ministerstvo dopravy" – neuvedl specifikaci stávající metodiky účtování a požadavek na nejvhodnější řešení s tím, že Úřad neobjasnil, jak dospěl k závěru, že změna zadávacích podmínek by neměla vliv na celkové pořadí hodnocených nabídek.

13. Pokud se jedná o zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, navrhovatel namítá, že zpráva neobsahuje výsledky hodnocení a posouzení, které sice je součástí zadávací dokumentace, avšak není k dispozici k nahlédnutí jednotlivým uchazečům s tím, že postup zadavatele je netransparentní. V závěru rozkladu navrhovatel zpochybňuje konstatování Úřadu, dle něhož "je nemyslitelné, aby některý z dodavatelů započal vytvářet odbavovací systém teprve až po uzavření smlouvy". Z napadeného rozhodnutí není zřejmé, jak Úřad dospěl k uvedenému závěru.

Závěr rozkladu

14. Navrhovatel v závěru rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání, a to s podmínkami odpovídajícími rozhodovací praxi.

IV. Řízení o rozkladu

15. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

16. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech předseda Úřadu podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost a v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

Rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu

17. Předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 23. 9. 2010 č. j. ÚOHS-R52/2010/VZ-14311/2010/310/PMo (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“) napadené rozhodnutí Úřadu potvrdil a podaný rozklad zamítl. K jednotlivým rozkladovým námitkám předseda Úřadu uvedl následující stanovisko.

K námitkám rozkladu

18. Předseda Úřadu se ztotožnil s prvostupňovým orgánem, jelikož z výroku i odůvodnění napadeného rozhodnutí je zcela zřejmé, že správní řízení bylo zastaveno v těch částech návrhu, které se týkají podmínek zadání veřejné zakázky. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad tyto části návrhu blíže konkretizuje jako „stanovení hodnotících kritérií“ a „stanovení způsobu hodnocení nabídek“. Bližší konkretizace námitek proti podmínkám zadání nebyla technicky možná, protože návrh navrhovatele slučuje námitky proti podmínkám zadání, námitky proti postupu při hodnocení nabídek, námitky proti hodnocení a námitky proti zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, v důsledku čehož se stal návrh obsahově zmatečným. Předseda Úřadu nevyhověl ani námitce navrhovatele poukazující na to, že námitky proti podmínkám zadání mohl uplatnit až na základě hodnocení nabídek. Daná hodnotící kritéria i způsob hodnocení nabídek totiž zadavatel stanovil v oznámení o veřejné zakázce i v zadávací dokumentaci, se kterou se měli možnost seznámit všichni uchazeči. Uchazeči tak měli možnost proti uvedeným podmínkám zadání podat námitky. Pokud jde o zpochybnění zákonnosti napadeného rozhodnutí z toho důvodu, že bylo vydáno až poté, co byla uzavřena smlouva, předseda Úřadu uvedl, že Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S46/ 2010/VZ-2910/2010/510/MOn ze dne 2. 3. 2010 zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, neboť důvody uvedené v návrhu na vydání předběžného opatření posoudil jako neopodstatněné. Následně Úřad již zahájené správní řízení zastavil, poněvadž v postupu zadavatele neshledal pochybení, které by mělo nebo mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

19. Předseda Úřadu nepřisvědčil námitce, dle které zadavatel neoprávněně zvýhodnil technologii nezávislou na stávajícím operačním systému zadavatele. Předmětem hodnocení nabídek byly důsledky vyplývající z obou řešení, a to vždy v rámci odpovídajícího subkritéria při hodnocení kritéria „výstupy a statistika“. Zadavatel tedy zcela ponechal na uchazečích, zda mu nabídnou řešení, které komunikuje se stávajícím operačním systémem nebo zda nabídnou řešení zcela nezávislé na stávajícím systému. To, zda uchazeč nabízí řešení, které komunikuje se stávajícím operačním systémem, či zda se jedná o řešení zcela nezávislé na stávajícím systému, nebyla předmětem hodnocení nabídek, a to ani jako nové subkritérium kritéria „výstupy a statistika“, ani jako jiné samostatné kritérium (subkritérium) hodnocení. Nabídky byly hodnoceny výlučně dle předem zveřejněných kritérií (subkritérií) a zadavatel tak předem nepreferoval žádné z nabízených řešení. To řešení, které lépe splňovalo jednotlivá subkritéria, bylo hodnoceno v příslušném kritériu hodnocení lépe.

20. Předseda Úřadu se neztotožnil s konstatováním navrhovatele, že popis způsobu hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci není dostatečně určitý, jednoznačný a srozumitelný, a umožňuje tak dvojí výklad. Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že úroveň splnění každého subkritéria bude posuzována a hodnocena zadavatelem, přičemž v rámci hodnocení subkritéria budou poměrně přiděleny body. Zadavatel jednoznačně stanovil, že nabídky budou v předmětném kritériu hodnoceny pomocí 35 subkritérií, a to kvalitativně – tedy podle míry splnění úrovně daného subkritéria hodnocení, a nikoliv kvantitativně – tedy zda uchazeč dané subkritérium splnil či nikoliv. Námitce, dle které ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek není zřejmé, jak byly nabídky v jednotlivých subkritériích hodnoceny, předseda Úřadu rovněž nevyhověl. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je zřejmé, že hodnotící komise hodnotila dle předem stanovených subkritérií, jaké bodové ohodnocení bylo konkrétní nabídce v daném subkritériu přiděleno. Z porovnání hodnocených řešení lze zjistit, z jakého důvodu byla konkrétní nabídka hodnocena lépe či hůře oproti nabídce druhé. Vlastní míra splnění konkrétního kritéria a přidělení odpovídajícího bodového ohodnocení závisí na individuálním posouzení členů hodnotící komise s tím, že Úřadu nepřísluší odborné hodnocení nabídek přezkoumávat. Předseda Úřadu odmítl i spekulace navrhovatele týkající se možné dodatečné manipulace zadavatele s hodnocením a předpoklady pro udělení bodů v jednotlivých subkritériích. Důvody pro lepší hodnocení nabídky vybraného uchazeče v předmětném kritériu hodnocení jsou zcela objektivní, poněvadž popisují vlastní výhody a nevýhody obou systémů, se kterými se setkají uživatelé systémů při jejich použití.

21. Předseda Úřadu nepřisvědčil námitce poukazující na to, že zadavatel předem nestanovil, které řešení bude považovat za lepší, což začal zvažovat až při hodnocení nabídek. Celkové ohodnocení v rámci dílčích subkritérií bylo přidělováno poměrně dle jednotlivých členů hodnotící komise. V některých subkritériích nejlépe hodnocená nabídka tak neobdržela maximální počet bodů, ale zpravidla nepatrně méně. Zadavatel by naprosto přesně dostál postupu hodnocení, který uvedl v zadávacích podmínkách, kdyby u těchto subkritérií provedl přepočet tak, aby nejlépe hodnocená nabídka obdržela 100 bodů a v pořadí druhá nabídka poměrně méně. Zadavatel tento přepočet v daném případě neučinil u jednotlivých subkritérií, nýbrž až v rámci celého předmětného hodnotícího kritéria. Třebaže byl takový postup odlišný od zveřejněného postupu, nemohl mít vliv na výši bodového ohodnocení u žádné z nabídek, a tedy ani na jejich pořadí. Pokud jde o námitku, že zadavatel v zadávací dokumentaci nedostatečně stanovil požadavky na subkritérium „výkaz pro ministerstvo dopravy“ tím, že neuvedl specifikaci stávající metodiky účtování a požadavek na nejvhodnější řešení, předseda Úřadu uvedl následující. To, že v důsledku změny systému bude muset zadavatel změnit metodiku účtování, je parametrem, který by hodnotící komise při hodnocení daného kritéria měla vzít v úvahu a zohlednit při hodnocení nabídek. Zadavatel však měl v podmínkách zadání specifikovat stávající metodiku účtování a současně stanovit, jak bude v daném subkritériu hodnocena nabídka obsahující změnu systému, která tak vyvolá i změnu stávající metodiky účtování. Došlo sice k pochybení zadavatele (když předmětnou skutečnost předem neuvedl v zadávacích podmínkách), to však nemohlo ovlivnit pořadí nabídek ani v mezním případě, kdy by navrhovatel v daném subkritériu obdržel maximální počet bodů a vybraný uchazeč obdržel nulové ohodnocení. Nelze tak vyhovět ani tvrzení navrhovatele, že v daném případě došlo ke spáchání správního deliktu, protože uvedeným postupem mohlo dojít k ovlivnění celkového pořadí nabídek. Samotné nesprávné hodnocení nabídek v subkritériu „výkaz pro ministerstvo dopravy“ totiž pořadí nabídek nemohlo ovlivnit ani v potenciálním mezním případě.

22. Předseda Úřadu se neztotožnil s námitkou navrhovatele poukazující na to, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje výsledky posouzení a hodnocení, které sice jsou součástí zadávací dokumentace, avšak nejsou k dispozici k nahlédnutí jednotlivým uchazečům. Uchazečům nepřísluší přezkoumávat postup zadavatele s tím, že dodavatelé mají právo seznámit se s průběhem a výsledky zadávacího řízení či podat námitky proti úkonům zadavatele. Požadavek navrhovatele na nahlédnutí do výsledků posouzení a hodnocení nabídek učiněných jednotlivými členy komise označil předseda Úřadu za nadbytečný, neboť všechny výsledky a závěry komise uvedla již ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Nadto předseda Úřadu zdůraznil, že Úřad konstatováním, že "je nemyslitelné, aby některý z dodavatelů započal vytvářet odbavovací systém teprve až po uzavření smlouvy" neporušil zásadu, podle které není oprávněn posuzovat technické otázky řešení s tím, že nabídky uchazečů uvedené konstatování Úřadu potvrzují. Z těchto nabídek totiž vyplývá, že tvorba odbavovacího systému je časově a technologicky velmi náročná, a byla by jen velmi obtížně zvládnutelná v celém rozsahu ve lhůtě stanovené zadavatelem, na rozdíl od zapracování programových úprav na základě požadavků zadavatele do již existujících systémů uchazečů.

V. Původní řízení o žalobě před Krajským soudem v Brně

23. Navrhovatel (v soudním řízení též „žalobce“) podal proti pravomocnému původnímu rozhodnutí o rozkladu (dále též „žalobou napadené rozhodnutí“) žalobu, kterou se domáhal zrušení žalobou napadeného rozhodnutí i napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu (v soudním řízení též „žalovaný“) k dalšímu projednání. Soudní řízení bylo u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) vedeno pod sp. zn. 62 Af 73/2010.

24. Krajský soud ve svém rozsudku č. j. 62 Af 73/2010-122 ze dne 28. 5. 2012 (dále jen „původní rozsudek KS“) nejprve stručně shrnul procesní stanoviska účastníků soudního řízení, poté přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů a shledal, že žaloba je důvodná. Krajský soud zde učinil relevantní závěr, že hodnotící komise do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek neuvedla písemné zdůvodnění počtu přidělených bodů, resp. stručné slovní okomentování svého názoru a postupu, který vedl k přidělení konkrétního počtu bodů u jednotlivých subkritérií. Takový postup hodnotící komise považoval krajský soud za nekontrolovatelný a nečitelný, a tedy netransparentní, resp. rozporný s ustanovením § 6 zákona.

VI. Původní kasační stížnosti

25. Proti původnímu rozsudku KS, kterým bylo žalobě žalobce proti původnímu rozhodnutí o rozkladu vyhověno, podali Úřad i zadavatel kasační stížnost. Na základě kasačních stížností Úřadu a zadavatele však Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) rozsudkem č. j. 7 Afs 57/2012-93 ze dne 7. 2. 2013 (dále jen „původní rozsudek NSS“), zrušil původní rozsudek KS a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení. Důvodem zrušení byl závěr NSS, dle něhož krajský soud pochybil, pokud pouze na základě nedostatečného obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dospěl k závěru, že postup hodnotící komise je nepřezkoumatelný. I přes pochybení, kterého se zadavatel při vypracování zprávy dopustil, je nutné se postupem a závěry hodnotící komise zabývat dle obsahu zprávy ve spojení s protokolem z jednání komise, který sice zadavatel chybně nepřipojil ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, ale který je materiálně výstupem, jež je nutno za součást dokumentace vztahující se k hodnocení komise považovat a se kterým mělo být nakládáno stejně jako se zprávou o porovnání a hodnocení nabídek. Krajský soud sice posuzoval zprávu o hodnocení a porovnání nabídek v souladu s § 80 zákona, ale posuzoval ji izolovaně. Pokud by úvahy hodnotící komise byly zachyceny v několika dokumentech, mohlo by to svědčit do určité míry o netransparentnosti jejího jednání. Jedná se však o jeden dokument, který obsahuje hodnotící úvahy k jednotlivým subkritériím, a který, ať už z důvodu technického pochybení či z jiných důvodů, zadavatel nepřipojil a nezpracoval do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek.

VII. Nové řízení o žalobě před Krajským soudem v Brně

26. Na základě postupu NSS, který původní rozsudek KS zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení, krajský soud pokračoval v soudním řízení vedeném pod sp. zn. 62 Af 73/2010. V rámci tohoto soudního řízení vydal krajský soud nový rozsudek č. j. 62 Af 73/2010-178 ze dne 6. 6. 2013 (dále jen „nový rozsudek KS“). V novém rozsudku KS krajský soud, vázán právním názorem NSS, shledal, že žaloba je důvodná.

27. Krajský soud v novém rozsudku KS učinil následující relevantní závěr. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek absentuje slovní odůvodnění bodového ohodnocení jednotlivých subkritérií, neboť slovní hodnocení v příloze č. 1 se nevztahuje k jednotlivým subkritériím, kterých je 35, ani ke kapitolám, kterých je 9, ale k hodnotící komisí vytvořeným skupinám, kterých je 6. Z uvedeného hodnocení přitom nelze shledat, proč hodnotící komise udělila jednotlivým uchazečům za konkrétní subkritéria konkrétní bodové ohodnocení, a to ani tehdy, pokud by soud vyšel z výhod a nevýhod obsažených v příloze č. 1. U některých subkritérií nelze vůbec shledat, do které skupiny (nebo do kterých skupin) náleží. Navíc i u těch subkritérií, u nichž je zřejmé, do které ze skupin patří, nelze dovodit, proč jim hodnotící komise udělila konkrétní bodové ohodnocení. Jako příklad krajský soud uvedl skupinu „Vypovídající schopnost výstupů“ na str. 2 přílohy č. 1 zprávy o hodnocení a posouzení nabídek. Do této skupiny lze podle názoru soudu zařadit např. subkritérium „Výkaz nejetých a duplicitně jetých spojů“ či „Výkaz pro Ministerstvo dopravy“. Každé z uvedených subkritérií má přitom jiné bodové ohodnocení, přestože slovní popis zmíněné skupiny je shodný. V příloze č. 1 je tak uvedeno shrnutí některých sledovaných parametrů bez přímé souvislosti na jednotlivá subkritéria. Hodnotící komise do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek (ani do žádné z jejích příloh) neuvedla písemné zdůvodnění počtu přidělených bodů, resp. stručné slovní okomentování svého názoru a postupu, který vedl k přidělení konkrétního počtu bodů u jednotlivých subkritérií.

28. Krajský soud v novém rozsudku KS uvedl, že hodlal postupovat dle závazného návodu NSS (dle něhož je nutné se postupem a závěry hodnotící komise zabývat dle obsahu zprávy ve spojení s protokolem z jednání komise, který je výstupem, jež je nutno považovat za součást dokumentace vztahující se k hodnocení komise, a s nímž mělo být nakládáno stejně jako se zprávou o posouzení a hodnocení nabídek). Krajský soud však poukázal na to, že předmětný protokol ve správním spisu nenalezl. Dále zdůraznil, že nemá jak přezkoumat postup zadavatele ve spojení s protokolem z jednání hodnotící komise, neboť mu k tomu předmětný správní spis neposkytuje dostatečný podklad. Uvedl, že z odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu vyplývá, že Úřad posuzoval sporný postup hodnotící komise toliko na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, aniž by jakkoliv zohlednil předmětný protokol. Krajský soud nemůže předmětný protokol z jednání hodnotící komise, který Úřad neposuzoval, jakkoliv zohlednit. Má-li se obsah protokolu při posuzování zákonnosti postupu hodnotící komise odrazit, musí to být nejprve Úřad jakožto správní orgán, který tento protokol opatří, založí do správního spisu a provede jím důkaz. Až poté může postup Úřadu přezkoumat soud. Krajský soud doplnil, že i kdyby byl tento jeho závěr mylný (třeba proto, že Úřad při posuzování zákonnosti postupu zadavatele fakticky zohlednil i protokol z jednání hodnotící komise ze dne 18. 2. 2009, nemohl by přezkoumat zákonnost postupu Úřadu. Je totiž nezbytné, aby listiny, které Úřad posuzuje, byly ve správním spisu obsaženy. Jestliže by tedy Úřad posuzoval zákonnost postupu hodnotící komise nejen na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, ale též na základě předmětného protokolu, bylo by nezbytné, aby ve správním spisu byl tento protokol obsažen. Toliko na základě něho lze totiž posoudit, jestli je závěr Úřadu o tom, že zadavatel neporušil zákon, zákonný či nikoliv.

29. Z přehledu spisové dokumentace dle krajského osudu nevyplývá, že by byl správní spis neúplný – je z něj totiž zřejmé, že součástí správního spisu předmětný protokol není a ani nebyl. Z absence tohoto protokolu, jakož i z absence záznamu o provedení důkazu tímto protokolem dle § 53 odst. 6 správního řádu, je přitom pravděpodobné, že jím Úřad důkaz řádným způsobem neprováděl – jedná se o listinu pro rozhodnutí natolik podstatnou, že není na krajském soudu, aby dokazování prováděl namísto Úřadu. K tomu krajský soud uzavřel, že s ohledem na závažnost této listiny pro rozhodnutí by soud prováděním důkazu namísto Úřadu nepřípustně nahrazoval jeho činnost. Pokud by krajský soud vyšel z toho, že Úřad  důkaz předmětným protokolem prováděl, pak je třeba vzít v potaz i okolnost, že by soud neměl postaveno najisto, že listina, kterou by si od zadavatele vyžádal, je právě tou listinou, kterou Úřad hodnotil. I proto je nezbytné, aby veškeré podklady, o něž Úřad opírá svoje rozhodnutí, byly trvalou a nezměnitelnou součástí správního spisu. Jelikož v daném případě ve správním spisu chybí klíčový podklad, nutný k posouzení zákonnosti postupu Úřadu, krajský soud uzavřel, že skutkový stav, který vzal Úřad za základ původního rozhodnutí o rozkladu, nemá oporu ve správním spisu.

VIII. Nové řízení o kasační stížnosti před Nejvyšším správním soudem

30. Proti novému rozsudku KS, kterým bylo zrušeno původní rozhodnutí o rozkladu, a věc byla vrácena Úřadu k dalšímu řízení, podal Úřad kasační stížnost. NSS rozsudkem č. j. 7 Afs 67/2013-51 ze dne 19. 9. 2013 (dále jen „nový rozsudek NSS“) kasační stížnost Úřadu jako nedůvodnou zamítl.

31. NSS v novém rozsudku NSS konstatoval, že krajský soud správně zrušil původní rozhodnutí o rozkladu pro nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů, neboť závěry Úřadu nebyly postaveny na dostatečných skutkových zjištěních a neměly odpovídající oporu ve správním spisu. Krajský soud po zrušení jeho rozsudku a vrácení věci k dalšímu řízení správně vyzval Úřad k předložení kompletní spisové dokumentace, neboť dle NSS v kasační stížnosti na existenci protokolu poukazoval. Úřad však spisovou dokumentaci nedoplnil a setrval na tom, že správní spis obsahuje veškeré důkazy, ze kterých při rozhodování ve věci vycházel. Toto stěžovatelovo tvrzení však dle NSS neodpovídá jeho stížní argumentaci v řízení před NSS vedeném ve věci sp. zn. 7 Afs 57/2012, kde na tento důkaz poukazoval, a to se stejnou argumentací jako zadavatel, že z něj má vyplývat transparentní postup hodnotící komise. K námitce Úřadu obsažené v kasační stížnosti, že krajský soud měl provést dokazování předmětným protokolem dle § 77 odst. 2 s. ř. s., NSS uvedl, že zjistí-li soud skutkové či procesní deficity, může buď uložit správnímu orgánu jejich odstranění či doplnění, anebo tak učinit sám. Cílem přezkumu ve správním soudnictví však není nahrazovat činnost správního orgánu – soudní přezkum správních rozhodnutí není odvolacím řízením v plné apelaci, proto také důkazní aktivita soudu bude vždy činností doplňkovou, nikoliv dominantní.

IX. Stanovisko předsedy Úřadu

32. Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek rozkladu a s přihlédnutím k právním závěrům krajského soudu a NSS jsem dospěl k následujícímu závěru.

33. Úřad v napadeném rozhodnutí č. j. ÚOHS-S46/2010/VZ-3756/2010/510/MOn ze dne 7. 4. 2010 nepostupoval v souladu se zákonem, pokud výrokem I. dle § 114 odst. 3 zákona předmětné správní řízení zastavil v částech, které se týkají podmínek zadání veřejné zakázky, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou; pokud výrokem II. dle § 118 zákona zastavil dané správní řízení i v ostatních částech návrhu navrhovatele; a pokud výrokem III. rozhodl, že dle § 119 odst. 2 zákona a dle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona, zadavateli nevzniká povinnost nahradit náklady řízení. V průběhu správního řízení totiž nebyl řádně, resp. dostatečně, zjištěn skutkový stav, pročež tento skutkový stav vyžaduje zásadní doplnění. Z uvedených důvodů jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a věc jsem vrátil Úřadu k novému projednání. V dalším řízení se Úřad bude řídit právními závěry učiněnými v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 73/2010-178 ze dne 6. 6. 2013, právními závěry vyslovenými v rozsudku NSS č. j. 7 Afs 67/2013-51 ze dne 19. 9. 2013 a tímto rozhodnutím.

K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

34. V šetřeném případě je stěžejní zejména to, aby veškeré podklady, o něž Úřad opírá své rozhodnutí, byly trvalou a nezměnitelnou součástí správního spisu. V daném případě ve správním spisu chybí klíčový podklad – protokol z jednání hodnotící komise. Ve smyslu ustanovení § 3 správního řádu správní orgán postupuje tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti s tím, že dle § 50 odst. 2 správního řádu podklady pro vydání rozhodnutí opatřuje správní orgán. Jestliže to nemůže ohrozit účel řízení, může na požádání účastníka správní orgán připustit, aby za něj podklady pro vydání rozhodnutí opatřil tento účastník. Nestanoví-li zvláštní zákon jinak, jsou účastníci povinni při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí poskytovat správnímu orgánu veškerou potřebnou součinnost – dle § 50 odst. 1 správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé.

35. I přes pochybení, kterého se zadavatel při vypracování zprávy dopustil, je nutné se postupem a závěry hodnotící komise zabývat podle obsahu zprávy ve spojení s protokolem z jednání komise, který sice chybně zadavatel nepřipojil ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, ale který materiálně je výstupem, jejž je nutno za součást dokumentace vztahující se k hodnocení komise považovat, a se kterým mělo být nakládáno stejně jako se zprávou o posouzení a hodnocení nabídek. Nedostatek podkladu napadeného rozhodnutí se promítl v nedostatku posouzení jedné z klíčových otázek ve správním řízení před Úřadem, a sice zda byl postup zadavatele (hodnotící komise) v daném případě přezkoumatelný a zákonný, resp. transparentní. Skutkový stav, který vzal Úřad za základ napadeného rozhodnutí, tak vyžaduje zásadní doplnění. Úřad ke svým závěrům, na nichž vystavěl napadené rozhodnutí, nemohl dospět bez posouzení protokolu z jednání hodnotící komise.

36. Vzhledem k tomu, že žalobou napadené rozhodnutí předsedy Úřadu bylo zrušeno rozsudkem krajského soudu, shledal jsem důvody pro zrušení napadeného prvostupňového rozhodnutí Úřadu, jak je uvedeno výše. Po zrušení napadeného rozhodnutí bude tedy Úřad ve správním řízení pokračovat a v tomto řízení vydá rozhodnutí, ve kterém bude respektovat závazný právní názor krajského soudu, NSS i závěry učiněné v tomto rozhodnutí. Úřad nechť v souladu s výše uvedenými závěry soudů v novém správním řízení především doplní správní spis o nezbytné podklady a postup zadavatele, resp. hodnotící komise, posoudí vázán závěrem, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ve spojení s jejími přílohami č. 1 a 2 u hodnocení dílčího kriteria „Požadavky na výstupy a statistiky“ neobsahuje transparentní odůvodnění přidělených bodů jednotlivé nabídce podle zadavatelem vymezených subkritérií v zadávací dokumentaci. Úřad tak postup hodnotící komise přezkoumá na podkladě obsahu nejen zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, ale také protokolu z jednání hodnotící komise, který učiní trvalou a nezměnitelnou součástí správního spisu. Úřad následně na základě shromážděného dostatečného podkladu vydá nové rozhodnutí ve věci samé, v rámci něhož učiní v dané problematice patřičné závěry týkající se přezkoumatelnosti či zákonnosti postupu hodnotící komise.

X. Závěr

37. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Dopravní podnik měst Chomutova a Jirkova a.s., Školní 999/6, 430 01 Chomutov

2. AK Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s.r.o., Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové

3. EM TEST ČR spol. s.r.o., Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín

4. EMTEST a.s., Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy