číslo jednací: S79/2013/VZ-18970/2013/521/HOd

• Instance: I.
• Věc: Uzavření rámcové smlouvy o dílo na realizování PR a jiných reklamních prací a služeb
• Účastníci:
  1. Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 19. 10. 2013

Č. j.: ÚOHS-S79/2013/VZ-18970/2013/521/HOd

Brno 2. října 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 2. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, IČO 14450216, se sídlem Karlova Studánka č. p. 6, 793 24 Karlova Studánka,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s uzavřením rámcové smlouvy o dílo ze dne 7. 1. 2010 na realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, a v souvislosti s uzavřením rámcové smlouvy o dílo ze dne 28. 12. 2010 na realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, se společností Danter – reklama a potisk, s. r. o., IČO 65141784, se sídlem Muglinovská 175/111, 712 00 Ostrava-Muglinov,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, IČO 14450216, se sídlem Karlova Studánka č. p. 6, 793 24 Karlova Studánka – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavírání rámcové smlouvy o dílo se společností Danter – reklama a potisk, s. r. o., IČO 65141784, se sídlem Muglinovská 175/111, 712 00 Ostrava-Muglinov, ze dne 7. 1. 2010, jejímž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel – Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, IČO 14450216, se sídlem Karlova Studánka č. p. 6, 793 24 Karlova Studánka – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při uzavírání rámcové smlouvy o dílo se společností Danter – reklama a potisk, s. r. o., IČO 65141784, se sídlem Muglinovská 175/111, 712 00 Ostrava-Muglinov, ze dne 28. 12. 2010, jejímž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

III.

 Ve věci důvodu, pro který bylo správní řízení z moci úřední zahájeno, tj. pochybnosti, zda zadavatel – Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, IČO 14450216, se sídlem Karlova Studánka č. p. 6, 793 24 Karlova Studánka – při uzavření rámcových smluv o dílo se společností Danter – reklama a potisk, s. r. o., IČO 65141784, se sídlem Muglinovská 175/111, 712 00 Ostrava-Muglinov, dne 7. 1. 2010 a dne 28. 12. 2010, jejichž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, postupoval v souladu s ustanovením § 89 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se správní řízení podle ustanovení § 117a písm. d) cit. zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a cit. zákona.

IV.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, IČO 14450216, se sídlem Karlova Studánka č. p. 6, 793 24 Karlova Studánka – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve  znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 80 000 Kč (osmdesát tisíc korun českých).

 Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Podnět

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, IČO 14450216, se sídlem Karlova Studánka č. p. 6, 793 24 Karlova Studánka (dále jen „zadavatel“), při uzavření rámcových smluv o dílo se společností Danter – reklama a potisk, s. r. o., IČO 65141784, se sídlem Muglinovská 175/111, 712 00 Ostrava-Muglinov, ze dne 7. 1. 2010, a ze dne 28. 12. 2010, jejichž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a příslušnou dokumentaci.

2. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti. Zadavatel uzavřel se společností Danter – reklama a potisk, s. r. o., IČO 65141784, se sídlem Muglinovská 175/111, 712 00 Ostrava-Muglinov (dále jen „vybraný uchazeč“) rámcovou smlouvu o dílo ze dne 7. 1. 2010, v níž se zavázal vybranému uchazeči hradit paušální platbu ve výši 100 000 Kč bez DPH měsíčně a dále hradit další služby realizované na základě objednávek zadavatele. V čl. 5 uvedené smlouvy si strany sjednaly, že je výše uvedená smlouva platná od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010 s tím, že pokud smlouva nebude vypovězena nejpozději jeden měsíc před koncem tohoto období některou ze smluvních stran, mění se její platnost na dobu neurčitou.

3. Zadavatel dále s vybraným uchazečem uzavřel rámcovou smlouvu o dílo ze dne 28. 12. 2010, která podle vyjádření zadavatele nahradila smlouvu ze dne 7. 1. 2010. V této smlouvě se zadavatel zavázal vybranému uchazeči hradit paušální platbu ve výši 100 000 Kč bez DPH měsíčně a dále hradit další služby realizované na základě objednávek zadavatele. V čl. 5 uvedené smlouvy si strany sjednaly, že je výše uvedená smlouva platná od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011 s tím, že pokud smlouva nebude vypovězena nejpozději jeden měsíc před koncem tohoto období některou ze smluvních stran, mění se její platnost na dobu neurčitou. Tato smlouva byla podle vyjádření zadavatele zrušena ke dni 31. 3. 2012.

4. Za účelem přezkoumání postupu zadavatele Úřad před zahájením správního řízení dopisem ze dne 18. 7. 2012 požádal zadavatele o zaslání písemného vyjádření k těmto otázkám:

a. Jakým způsobem a v jaké výši byla stanovena předpokládaná hodnota veřejné zakázky, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva ze dne 7. 1. 2010? Vyčíslete, jakou část předpokládané hodnoty tvořila hodnota plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona).

b. Jakým způsobem a v jaké výši byla stanovena předpokládaná hodnota veřejné zakázky, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva ze dne 28. 12. 2010? Vyčíslete, jakou část předpokládané hodnoty tvořila hodnota plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona).

5. Ve svém stanovisku ze dne 24. 7. 2012 zadavatel uvedl následující:

a. „Rámcová smlouva o dílo ze dne 7. 1. 2010 – v této smlouvě je hodnota veřejné zakázky stanovena paušální měsíční částkou za služby obsažené v článku 2 ve výši 100 000 Kč bez DPH + DPH 20% ve výši 20 000 Kč. Výše platby byla stanovena na základě výdajů na propagaci a prezentaci lázní v předchozích letech. Plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona bylo ve výši 845 444,20 Kč.“

b. „Rámcová smlouva o dílo ze dne 28. 12. 2010 – v této smlouvě je hodnota veřejné zakázky stanovena paušální měsíční částkou za služby obsažené v článku 2 ve výši 100 000 Kč bez DPH + DPH 20% ve výši 20 000 Kč. Výše platby byla stanovena na základě výdajů na propagaci a prezentaci lázní v předchozích letech. Plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona bylo ve výši 126 830,20 Kč.“

6. Vzhledem ke skutečnosti, že ve stanovisku zadavatele ze dne 24. 7. 2012 nebyla zodpovězena otázka, jakou část předpokládané hodnoty tvořila plánovaná plnění, na která se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona, resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona, požádal Úřad zadavatele před zahájením správního řízení dopisem ze dne 3. 8. 2012 o zaslání doplňujícího písemného vyjádření k těmto otázkám:

a. V případě smlouvy ze dne 7. 1. 2010 vyčíslete, jakou část předpokládané hodnoty tvořila hodnota plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona).

b. V případě smlouvy ze dne 28. 12. 2010 vyčíslete, jakou část předpokládané hodnoty tvořila hodnota plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona).

7. K této žádosti se zadavatel vyjádřil stanoviskem ze dne 10. 8. 2012, ve kterém však posléze zadavatel zjistil nepřesnosti, a proto zaslal Úřadu opravné stanovisko ze dne 13. 8. 2012, kde uvedl, že celkové plnění za reklamní služby vymezené rámcovými smlouvami o dílo ze dne 7. 1. 2010 a ze dne 28. 12. 2010 mimo výjimky podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona činí 1 891 580 Kč bez DPH za období roku 2010/2011. Samostatné objednávky reklamních služeb zadávané jako dodatečné služby dle § 23 odst. 7 zákona pak za období roku 2010/2011 činily dle zadavatele 754 206 Kč. Součet takto poskytnutých reklamních služeb tak dle vyjádření zadavatele nepřesáhl za období roku 2010/2011 limitní částku pro zadání zakázek malého rozsahu dle zákona. Zadavatel dále uvedl, že služby samostatně objednávané dle výjimky podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona činily za rok 2010/2011 částku ve výši 218 068 Kč bez DPH. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 13. 8. 2012 doplnil, že neměl snahu dělit veřejné zakázky, či nerespektovat limity pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu nebo podlimitních veřejných zakázek, a proto i z tohoto důvodu přistoupil v dalších obdobích k přísnější formě zadávacího řízení.

8. Po přezkoumání obsahu výše uvedených rámcových smluv o dílo uzavřených mezi zadavatelem a vybraným uchazečem a písemných vyjádření zadavatele, získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když výše uvedené smlouvy uzavřel s vybraným uchazečem bez předchozího provedení odpovídajícího druhu zadávacího řízení, a z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední. Současně Úřad získal pochybnost, zda zadavatel při uzavírání rámcové smlouvy o dílo ze dne 7. 1. 2010 a rámcové smlouvy o dílo ze dne 28. 12. 2010 s vybraným uchazečem postupoval v souladu s § 89 odst. 5 zákona.

II. Řízení před Úřadem

9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S79/2013/VZ-2410/2013/521/HKu ze dne 7. 2. 2013.

11. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S79/2013/VZ-2412/2013/521/HKu ze dne 7. 2. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

III. Stanovisko zadavatele

12. Zadavatel vyjádřil v řízení své stanovisko přípisem ze dne 25. 2. 2013. Zadavatel uvedl, že nenavrhuje důkazy ani nečiní jiné návrhy ve smyslu ust. 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ani nevyjadřuje své stanovisko ve smyslu ust. § 36 odst. 2 správního řádu a konstatuje, že veškerá stanoviska zadavatele byla obsažena v předchozích podáních ze dne 13. 8. 2012 a 24. 7. 2012.

13. Zadavatel dále ve smyslu ust. § 36 odst. 3 správního řádu uvádí, že při daném stupni úplnosti podkladů k veřejné zakázce, jakož i s přihlédnutím k nedostačujícímu množství podkladů mapujících interní proces zadání této veřejné zakázky (daný především tím, že zadavatel rozvázal pracovní poměr v zásadě se všemi osobami, které měly s předmětnou veřejnou zakázkou co do činění), není schopen zaujmout k podkladům rozhodnutí jednoznačný postoj. Zadavatel uvádí, že již samotné pochybnosti stran řádnosti a zákonnosti postupu, jakož i šetření předmětné veřejné zakázky ze strany Úřadu, vyústily v bezprostřední reakci ze strany nově jmenovaného vedení zadavatele, spočívající v zásadní personální restrukturalizaci a přijetí mechanismu směrnic a odpovědnostních vztahů, které do budoucna znemožňují postup obdobný tomu, který je aktuálně šetřen v rámci předmětného řízení.

14. Zadavatel žádá Úřad, aby při rozhodování o udělení případné sankce ve smyslu ust. § 120 zákona bylo vzato do úvahy přijetí preventivních opatření k zamezení vzniku obdobných případů v budoucnu, jakož i aktuálně složitá ekonomická situace zadavatele daná nepříznivým vývojem v segmentu poskytování lázeňské péče.

IV. Závěry Úřadu

15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace týkající se šetřených smluv uzavřených zadavatelem a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavření rámcových smluv o dílo s vybraným uchazečem dne 7. 1. 2010 a dne 28. 12. 2010, jejichž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí

16. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

17. Podle § 12 odst. 2 zákona se rozumí podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

18. Podle § 12 odst. 3 zákona se rozumí veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

19. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

20. Podle § 13 odst. 2 zákona stanoví předpokládanou hodnotu zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

21. Podle § 14 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky stanoví na základě

a) předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy na dodávky, má-li být smlouva uzavřena na dobu určitou, nebo

b) předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smlouva uzavřena na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit.

22. Podle § 14 odst. 4 zákona se základ stanovený podle odstavce 3 pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou opakující se nebo trvající dodávky, upraví v závislosti na době účinnosti smlouvy podle pravidel uvedených v odstavcích 1 a 2.

23. Podle § 15 odst. 1 zákona se ustanovení § 14 odst. 1, 3 a 4 pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na služby použijí obdobně.

24. Podle § 18 odst. 1 písm. h) zákona ve znění účinném ke dni 7. 1. 2010 a ke dni 28. 12. 2010 (resp. podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona v platném znění) zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže jde o veřejné zakázky zadávané veřejným zadavatelem, spočívající v nabývání, přípravě, výrobě nebo společné výrobě programového obsahu určeného pro vysílání nebo distribuci, a o veřejné zakázky týkající se vysílacího času.

25. Podle § 21 odst. 1 zákona, upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení (§ 27),

b) užší řízení (§ 28),

c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e) soutěžní dialog (§ 35),

f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

26. V šetřeném případě zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem bez provedení předchozího zadávacího řízení dne 7. 1. 2010 rámcovou smlouvu o dílo, v níž se zavázal vybranému uchazeči hradit paušální platbu ve výši 100 000 Kč bez DPH měsíčně a dále hradit další služby realizované na základě objednávek zadavatele. V čl. 5 uvedené rámcové smlouvy o dílo si strany sjednaly, že výše uvedená smlouva je platná od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010 s tím, že pokud smlouva nebude vypovězena nejpozději jeden měsíc před koncem tohoto období některou ze smluvních stran, mění se její platnost na dobu neurčitou.

27. Z čl. 2 „Předmět smlouvy“ rámcové smlouvy o dílo ze dne 7. 1. 2010 vyplývá, že předmětem této smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem bylo realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, dále specifikovaných v uvedeném článku smlouvy.

28. Zadavatel dále s vybraným uchazečem bez provedení předchozího zadávacího řízení uzavřel rámcovou smlouvu o dílo ze dne 28. 12. 2010, která podle vyjádření zadavatele nahradila rámcovou smlouvu o dílo ze dne 7. 1. 2010. V uvedené smlouvě se zadavatel zavázal vybranému uchazeči hradit paušální platbu ve výši 100 000 Kč bez DPH měsíčně a dále hradit další služby realizované na základě objednávek zadavatele. V čl. 5 uvedené smlouvy si strany sjednaly, že výše uvedená smlouva je platná od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2011 s tím, že pokud smlouva nebude vypovězena nejpozději jeden měsíc před koncem tohoto období některou ze smluvních stran, mění se její platnost na dobu neurčitou. Tato smlouva byla podle vyjádření zadavatele zrušena ke dni 31. 3. 2012.

29. Z čl. 2 „Předmět smlouvy“ rámcové smlouvy o dílo ze dne 28. 12. 2010 vyplývá, že předmětem této smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem bylo realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, dále specifikovaných v uvedeném článku.

30. K zodpovězení otázky, zda byl zadavatel v šetřeném případě povinen předmětné veřejné zakázky, jež jsou předmětem příslušných smluv, zadat v příslušném zadávacím řízení podle zákona, se Úřad nejprve zabýval zjištěním předpokládané hodnoty veřejných zakázek.

31. Vzhledem k tomu, že ust. § 14 odst. 1 zákona rozlišuje způsob výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle údaje o době, na níž má být příslušná smlouva uzavřena, je nutno v prvé řadě vycházet z informace, na jakou dobu měly být šetřené smlouvy uzavřeny. Dle textu šetřených smluv byly tyto smlouvy uzavřeny na dobu určitou jednoho roku s tím, že pokud smlouva nebude vypovězena nejpozději jeden měsíc před koncem tohoto období některou ze smluvních stran, mění se její platnost na dobu neurčitou. Vyvstává tudíž otázka, zda se jedná v daném případě o situaci, kdy má být smlouva uzavřena na dobu určitou (jednoho roku) (a předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví dle § 14 odst. 1 písm. a) zákona) nebo má být smlouva uzavřena na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit (a předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví dle § 14 odst. 1 písm. b) zákona). K této otázce Úřad v obecné rovině uvádí následující.

32. V případě, kdy je mezi smluvními stranami uzavírána smlouva s tzv. automatickou prolongací, se jedná o takový smluvní vztah, jenž je sice uzavírán na dobu ve smlouvě blíže specifikovanou, který však stejně tak může existovat trvale, pokud smluvní strany aktivně neprovedou kroky směřující k jejímu ukončení. Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že na takový smluvní vztah je nutno pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pohlížet obdobně jako na smlouvu uzavřenou na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit, neboť není vyloučeno, že smlouva bude trvat jeden rok či nekonečně dlouhou dobu. Přestože tedy v textu smluv s tzv. automatickou prolongací je uvedeno časové rozpětí, na které je smlouva uzavřena, fakticky se pro účely výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky jedná o smluvní vztah uzavíraný na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit. Nicméně je nutno zdůraznit, že v každém konkrétním případě je nutno zohlednit konkrétní smluvní ustanovení a okolnosti daného smluvního vztahu.

33. S odkazem na výše uvedené skutečnosti tedy dospěl Úřad k závěru, že se v šetřeném případě jedná o smlouvy uzavřené na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit, neboť ve smlouvách byla sjednána možnost změny smlouvy z doby určité na dobu neurčitou, pokud nebude smluvními stranami vypovězena. Je tudíž zřejmé, že při výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky je nutné vycházet z ust. § 14 odst. 1 písm. b) zákona, a tedy stanovit předpokládanou výši celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců. Jelikož dle obou uzavřených smluv činí paušální platba za poskytované služby 100 000 Kč bez DPH, dosahuje předpokládaná výše peněžitého závazku zadavatele vyplývající z uzavřených smluv shodně částky 4 800 000 Kč bez DPH.

34. S ohledem na skutečnost, že v daném případě mělo být předmětem plnění šetřených smluv rovněž plnění spočívající v nabývání, přípravě, výrobě nebo společné výrobě programového obsahu určeného pro vysílání nebo distribuci, resp. veřejné zakázky týkající se vysílacího času ve smyslu ust. § 18 odst. 1 písm. h) zákona, Úřad dále provedl úpravu výpočtu předpokládané hodnoty zjištěné v bodě 33 tohoto rozhodnutí, jelikož tuto část plnění není zadavatel povinen s odkazem na obecnou výjimku zadávat podle zákona.

35. V případě smlouvy uzavřené dne 7. 1. 2010 zadavatel v písemném stanovisku na žádost Úřadu o vyčíslení, jakou část předpokládané hodnoty tvořila hodnota plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona), uvedl, že plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona bylo ve výši 845 444,20 Kč. Po odečtu této částky od celkové předpokládané výše peněžitého závazku zadavatele ve výši 4 800 000 Kč bez DPH (viz výše), činí vypočtená předpokládaná hodnota veřejné zakázky, na jejíž plnění zadavatel uzavřel smlouvu dne 7. 1. 2010 částku ve výši 3 954 555,80 Kč bez DPH. V návaznosti na ust. § 12 zákona se tedy jedná o podlimitní veřejnou zakázku na služby.

36. V případě smlouvy uzavřené dne 28. 12. 2010 zadavatel v písemném stanovisku na žádost Úřadu o vyčíslení, jakou část předpokládané hodnoty tvořila hodnota plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona (resp. § 18 odst. 1 písm. h) zákona), uvedl, že plnění, na které se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona bylo ve výši 126 830,20 Kč. Po odečtu této částky od celkové předpokládané výše peněžitého závazku zadavatele ve výši 4 800 000 Kč bez DPH (viz výše), činí vypočtená předpokládaná hodnota veřejné zakázky, na jejíž plnění zadavatel uzavřel smlouvu dne 28. 12. 2010 částku ve výši 4 673 169,80 Kč bez DPH. V návaznosti na ust. § 12 zákona se tedy jedná o podlimitní veřejnou zakázku na služby.

37. Jak je patrné z výše uvedeného, z obdržené dokumentace i z vyjádření zadavatele, zadavatel před uzavřením rámcové smlouvy o dílo ze dne 7. 1. 2010 a rámcové smlouvy o dílo ze dne 28. 12. 2010 nepostupoval v souladu se zákonem, neboť uvedené veřejné zakázky nezadal v žádném zákonem stanoveném zadávacím řízení. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010 konstatoval, že „účelem právní regulace veřejných zakázek je mj. zajištění transparentnosti, efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků. Musejí být vytvářeny předpoklady, aby smluvní vztahy, při nichž dochází k plnění z veřejných prostředků, zadavatelé uzavírali při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky ...“. Výběru vybraného uchazeče nepředcházelo žádné transparentně provedené zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že smluvní vztahy s tímto dodavatelem vznikly při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky.

38. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nepostupoval při uzavírání rámcových smluv o dílo s vybraným uchazečem ze dne 7. 1. 2010, a ze dne 28. 12. 2010, jejichž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, v souladu se zákonem, když neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 cit. zákona. Tyto postupy současně mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení obdržel jiné, ekonomicky výhodnější, nabídky na požadované služby. Na základě výše uvedeného proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

39. Podle ust. § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.

40. S odkazem na výroky I. a II. Úřad konstatuje, že v části týkající se pochybnosti o souladu postupu zadavatele s ust. § 89 odst. 5 zákona správní řízení zastavil, neboť případný nezákonný postup zadavatele v této věci by byl pouhým následkem předchozího postupu zadavatele, když předmětné veřejné zakázky (které jsou předmětem smluv uzavřených zadavatelem dne 7. 1. 2010 a dne 28. 12. 2010) nezadal v zadávacím řízení podle zákona. Z uvedeného důvodu Úřad ve věci pochybnosti, zda zadavatel při uzavření rámcových smluv o dílo s vybraným uchazečem dne 7. 1. 2010 a dne 28. 12. 2010, jejichž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, postupoval v souladu s ustanovením § 89 odst. 5 zákona, správní řízení podle ust. § 117a písm. d) zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

41. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

42. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavírání rámcové smlouvy o dílo s vybraným uchazečem dne 7. 1. 2010, jejímž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. Současně se zadavatel dopustil rovněž správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavírání rámcové smlouvy o dílo s vybraným uchazečem dne 28. 12. 2010, jejímž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky.

43. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

44. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 14. 3. 2012. Ke spáchání správních deliktů došlo dne 7. 1. 2010 a dne 28. 12. 2010, kdy zadavatel uzavřel rámcové smlouvy o dílo s vybraným uchazečem, jejichž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb. Správní řízení bylo zahájeno dne 8. 2. 2013. Z uvedených skutečností vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

45. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

46. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

47. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za závažnější, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

48. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

49. V šetřeném případě se zadavatel dopustil spáchání dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 3 954 555,80 Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) v případě správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 197 728 Kč. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 4 673 169,80 Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) v případě správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí činí po zaokrouhlení částku ve výši 233 658 Kč.

50. Z výše uvedeného vyplývá, že přísnější sankci (vyšší pokutu) je možno v šetřeném případě uložit za správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy v maximální výši 233 658 Kč. Současně Úřad tento správní delikt považuje za závažnější z toho důvodu, že jím zopakoval své nezákonné jednání učiněné při uzavření smlouvy s vybraným uchazečem dne 7. 1. 2010, když opětovně, bez provedení zadávacího řízení, uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, jejímž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb. Vzhledem k výše uvedenému Úřad v souladu se zásadou absorpce ukládá sankci za závažnější ze dvou spáchaných správních deliktů, a to za správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí s tím, že ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku I. přihlédne v rámci přitěžujících okolností.

51. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

52. Při posouzení závažnosti správního deliktu dále Úřad zohlednil, že podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by veřejnou zakázku zadat v otevřeném, užším řízení či zjednodušeném podlimitním řízení a její zadání zveřejnit v Informačním systému o veřejných zakázkách. Zadavatel tak svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, obdržel by nabídky dalších uchazečů, přičemž ti mohli podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele. Uvedený postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V posuzovaném případě se tedy jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější.

53. Zadavatel podle svého vyjádření nemá dostatečné množství podkladů mapujících interní proces zadání veřejné zakázky, neboť osoby odpovídající za předmětnou veřejnou zakázku již v době podání vyjádření zadavatele nebyly se zadavatelem v pracovním poměru. Způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící zvýšení výše uložené pokuty.

54. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších dodavatelů ve výběrovém řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když veřejnou zakázku nezadal v některém ze zadávacích řízení podle § 21 zákona.

55. Při posouzení okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost skutečnost, že zadavatel spáchal správní delikt rovněž při uzavírání rámcové smlouvy o dílo s vybraným uchazečem dne 7. 1. 2010, jejímž předmětem je realizování PR a jiných reklamních prací a služeb, když veřejnou zakázku nezadal v příslušném zadávacím řízení podle § 21 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel tedy své nezákonné jednání učiněné již uzavřením rámcové smlouvy ze dne 7. 1. 2010 opakoval.

56. Při stanovení výše pokuty přihlédl Úřad v rámci polehčujících okolností k tomu, že podle vyjádření zadavatele byla přijata preventivní opatření k zamezení vzniku obdobných případů spočívající v personální restrukturalizaci a přijetí mechanismu směrnic a odpovědnostních vztahů. Současně Úřad ve prospěch zadavatele zohlednil i vyjádření zadavatele, podle něhož v dalších obdobích přistoupil k přísnější formě zadávacího řízení.

57. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

58. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Funkce represivní i preventivní jsou spolu neoddělitelně spjaty, Úřad proto v šetřeném případě uložil pokutu v takové výši, aby účinně postihla jednání zadavatele, a zároveň, aby zadavatele do budoucna od podobného jednání odradila. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující.

59. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

60. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť rámcové smlouvy o dílo byly s vybraným uchazečem uzavřeny dne 7. 1. 2010 a dne 28. 12. 2010 a nápravy již tedy nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

61. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Státní léčebné lázně Karlova Studánka, státní podnik, Karlova Studánka 6, 793 24 Karlova Studánka

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy