číslo jednací: R351/2013/VZ-4457/2014/310/JHr

• Instance: II.
• Věc: Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov
• Účastníci:
  1. DOSPRA spol. s r.o.
  2. městem Ostrov
  3. IKON spol. s r. o.
  4. D. B.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 28. 2. 2014
• Související rozhodnutí: S86,109,283/2013/VZ-20114/2013/512/JMa; R351/2013/VZ-4457/2014/310/JHr

Č. j.: ÚOHS-R351/2013/VZ-4457/2014/310/JHr

27. února 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 23. 10. 2013, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdržel téhož dne, a který podal vybraný uchazeč –

• DOSPRA spol. s r.o., IČ 60279231, se sídlem Březenecká 4475, 430 04 Chomutov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S86,109,283/VZ-20114/2013/512/JMa ze dne 16. 10. 2013, ve věci veřejné zakázky s názvem „Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov“, zadávané zadavatelem –

• městem Ostrov, IČ 00254843, se sídlem Klínovecká 1204, 363 01 Ostrov,

v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 11. 2012 pod evidenčním číslem 234010 a opraveno dne 5. 12. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 9. 11. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 216-356591, jehož dalšími účastníky jsou navrhovatel 1 –

• Dagmar Baslová, podnikatelka, IČ 43306829, s místem podnikání Lidická 1350, 363 01 Ostrov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 2. 2013 Mgr. Janem Baslem, advokátem se sídlem Rubešova 162/8, 120 00 Praha 2,

a dále navrhovatel 2 –

• IKON spol. s r.o., IČ 45800031, se sídlem Nehvizdská 22/8, 198 00 Praha 9 – Hloubětín,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500//2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S86,109,283/2013/VZ-20114/2013/512/JMa ze dne 16. 10. 2013

p o t v r z u j i

a podaný rozklad 

z a m í t á m .

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – město Ostrov, IČ 00254843, se sídlem Klínovecká 1204, 363 01 Ostrov (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 11. 2012 na řádném formuláři a na opravném formuláři dne 6. 12. 2012 pod evidenčním číslem veřejné zakázky 234010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 11. 2012 a na opravném formuláři dne 6. 12. 2012 pod ev. č. 2012/S 216-356591 oznámení otevřeného řízení o veřejné zakázce s názvem „Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem plnění veřejné zakázky je správa bytových a nebytových jednotek ve vlastnictví zadavatele. Výkonem práv a povinností dle zákona pověřil zadavatel společnost PPE.CZ, s.r.o., se sídlem Nádražní 3113/128 Ostrava – Moravská Ostrava (dále rovněž „administrátor“).

2. Požadavky zadavatele na technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona definuje zadávací dokumentace v čl. IV „Požadavky na kvalifikaci“ takto: dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných obdobných či srovnatelných služeb poskytnutých uchazečem v posledních třech letech, přičemž každá jednotlivá dodávka musí dosahovat finančního objemu nejméně 1 mil. Kč ročně včetně DPH, včetně uvedení jejich rozsahu a doby poskytnutí. Přílohou seznamu musí být osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány zadavateli, osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než zadavateli, nebo smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění, není-li současně možné plnění od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. Lhůta pro doručení nabídek byla stanovena do 7. 1. 2013 do 11.00 hod.

3. Dne 22. 11. 2012 zveřejnil zadavatel v elektronické podobě na svém profilu následující dodatečné informace č. 1 k zadávacím podmínkám: zadavatel požaduje, aby uchazeč prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů pro předmět veřejné zakázky alespoň jednou významnou dodávkou služeb, dosahující finančního objemu nejméně 1 mil. Kč ročně včetně DPH za poslední tři roky. Dne 30. 11. 2012 pak zadavatel sdělil v rámci dodatečných informací č. 2, že mění čl. IV. zadávací dokumentace a doplnil technické kvalifikační předpoklady takto: pokud nemůže uchazeč prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů předložením seznamu významných obdobných či srovnatelných služeb za poslední tři roky (jednotlivé referenční zakázky nejméně ve výši 1 mil. Kč včetně DPH), prokáže tento kvalifikační předpoklad průkazným doložením objemu spravovaných bytů a nemovitostí v posledních třech letech, který je přiměřený (tedy minimálně 800 bytů) k počtu bytů a nemovitostí, které zadavatel hodlá touto zakázkou svěřit do správy vítěznému uchazeči. Uvedené informace byly v elektronické podobě zveřejněny dne 3. 12. 2012 na profilu zadavatele. Dne 6. 12. 2012 pak bylo ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněno výše zmíněné opravné oznámení k předmětné veřejné zakázce, v němž zadavatel prodloužil původní lhůtu pro doručení nabídek do 23. 1. 2013.

4. V uvedené prodloužené lhůtě obdržel zadavatel nabídky šesti uchazečů, mezi nimiž byly rovněž nabídky společnosti DOSPRA spol. s r.o., IČ 60279231, se sídlem Březenecká 4475, 430 04 Chomutov (dále jen „vybraný uchazeč“), podnikatelky Dagmar Baslové, IČ 43306829, s místem podnikání Lidická 1350, 363 01 Ostrov (dále jen „navrhovatel 1“) a společnosti IKON spol. s r.o., IČ 4580031, se sídlem Nehvizdská 22/8, 198 00 Praha 9 – Hloubětín (dále jen „navrhovatel 2“). Ve dnech 23. 1. 2013 a 29. 1. 2013 se uskutečnilo jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek, kdy komise konstatovala, že nabídky uchazečů splnily všechny zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách a stanovila tedy pořadí podaných nabídek dle výše nabídkové ceny.

5. Proti postupu zadavatele při otevírání nabídek podal navrhovatel 1 námitky, neboť podle něho měl zadavatel porušit zákon tím, že dne 23. 1. 2013 v 11 hod. byl navrhovatel 1 zástupcem zadavatele upozorněn na možné nesrovnalosti v nabídce a vyzván k doplnění nabídkové ceny. Navrhovatel 1 se domáhal, aby zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení a zahájil zadávací řízení nové, aby bylo možno podat nabídku v tzv. „papírové podobě“. Námitce navrhovatele 1 zadavatel nevyhověl s tím, že v zadávacích podmínkách bylo stanoveno, že zadávací řízení bude realizováno s využitím elektronického nástroje ppeSystem, a že obsah nabídek je šifrován klíčem provozovatele tohoto elektronického nástroje.

6. Dne 13. 2. 2013 podal námitky rovněž navrhovatel 2, a to proti postupu zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek a proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Rovněž těmto námitkám navrhovatele 2 zadavatel nevyhověl s poukazem na to, že nabídková cena vybraného uchazeče je nejnižší a přitom nebyla shledána hodnotící komisí jako mimořádně nízká. Zadavatel rovněž uvedl, že má za to, že po provedené úpravě zadávacích podmínek přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek.

7. Navrhovatel 2 zaslal zadavateli dne 23. 4. 2013 rovněž námitky proti postupu zadavatele při posouzení splnění kvalifikace a proti nevyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel 2 přitom poukázal na svá zjištění, která učinil, když mu byl zpřístupněn zápis z jednání komise zadavatele pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 1. 2013, včetně znění referenčních zakázek vybraného uchazeče. Z těchto dokladů podle navrhovatele 2 plyne, že počet bytů spravovaných vybraným uchazečem nedosahuje zadavatelem požadovaného objemu (800 spravovaných bytů). Vybraný uchazeč tedy neprokázal splnění kvalifikace a měl být z účasti v zadávacím řízení vyloučen. S ohledem na obvyklé ceny na trhu správy nemovitostí nemohlo dle navrhovatele 2 dojít ani k doložení finančního objemu jednotlivé referenční zakázky ve výši 1 mil. Kč včetně DPH za rok. Navrhovatel 2 tedy v závěru podaných námitek požaduje, aby zadavatel zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, vyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení a znovu rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky ve prospěch navrhovatele 2. Ani námitkám ze dne 23. 4. 2013 však zadavatel po prověření referencí předložených vybraným uchazečem nevyhověl.

8. Správní řízení bylo zahájeno na základě návrhů navrhovatelů. Dne 8. 2. 2013 Úřad obdržel návrh navrhovatele 1 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S86/2013/VZ. Dne 28. 2. 2013 obdržel Úřad rovněž návrh navrhovatele 2 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele sp. zn. ÚOHS-S109/2013/VZ, následně obdržel Úřad dne 10. 5. 2013 další návrh navrhovatele 2, čímž bylo zahájeno také správní řízení ÚOHS-S283/2013/VZ.

9. Navrhovatel 1 ve svém návrhu ze dne 8. 2. 2013 opakovaně tvrdil, že zadavatel porušil zákon při otevírání obálek, když dne 23. 1. 2013, před koncem lhůty pro podání nabídek byl navrhovatel 1 zástupcem zadavatele vyzván k doplnění nabídkové ceny. Navrhovatel 1 připustil, že z důvodu obav z manipulace se zadávacím zařízením vložil nabídku až těsně před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Postup zadavatele před uplynutím dané lhůty však dle navrhovatele 1 vzbuzuje důvodnou obavu o regulérnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení. Dle tvrzení navrhovatele 1 lze pochybovat o tom, zda zadavatelem použité elektronické nástroje splňovaly zákonné požadavky, když zadavatel nezajistil, aby před stanovenými lhůtami nikdo neměl přístup k zaslaným údajům a nezajistil patrně ani šifrování nabídek. Úřad dne 13. 2. 2013 obdržel od navrhovatele 1 rovněž návrh na nařízení předběžného opatření – uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

10. Ve svém vyjádření k tomuto návrhu navrhovatele 1 zadavatel uvedl, že v průběhu zadávacího řízení neporušil zákon. Dle zadavatele mohl navrhovatel 1 stejně jako ostatní uchazeči požadovat v případě pochybností po zadavateli poskytnutí dodatečných informací. Zadavatel dále uvedl, že on sám ani jím pověřené osoby neměly do data podání nabídek možnost vkládané nabídky vidět. Podané nabídky měli uchazeči možnost opakovaně podepisovat, přičemž po každém novém podepsání dostala nabídka nové pořadové číslo a pro výsledek zadávacího řízení byla použita poslední řádně podepsaná nabídka. Zadavatel uvedl, že rovněž elektronický systém ppeSystem je řádně certifikován v souladu se zákonem.

11. Dne 28. 2. 2013 obdržel Úřad také návrh navrhovatele 2, v němž navrhovatel 2 vytýká zadavateli nezákonný postup při prodloužení lhůty pro podání nabídek a nezákonné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče a porušení důvěrnosti nabídek postupem zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel 2 s ohledem na tyto skutečnosti navrhuje zrušit rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, popřípadě celé zadávací řízení.

12. K návrhu navrhovatele 2 zadavatel uvedl, že nabídku vybraného uchazeče považuje za zřetelně nejvýhodnější, neboť jeho nabídková cena je o více než 36 tis. Kč bez DPH za rok nižší než nabídková cena navrhovatele 2. Při posuzování nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky hodnotící komice nabídkovou cenu vybraného uchazeče neshledala mimořádně nízkou.

13. K tomuto návrhu se rovněž vyjádřil i vybraný uchazeč, který uvedl, že s tvrzeními navrhovatele 2 ohledně mimořádně nízké nabídkové ceny nesouhlasí a v této věci se tedy ztotožňuje se zadavatelem. Vybraný uchazeč dále zaslal v příloze svého vyjádření i potvrzení statutárního města Chomutov, z něhož plyne, že poskytoval městu služby správy bytového fondu po dobu cca sedmnácti let, od roku 1994 do 31. 1. 2011.

14. Dne 10. 5. 2013 obdržel Úřad další návrh navrhovatele 2 na přezkoumání úkonů zadavatele s tím, že návrh směřuje k posouzení splnění kvalifikace vybraným uchazečem a nevyloučení vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení. V tomto návrhu navrhovatel 2 namítá, že mu postupem zadavatele spočívajícím v chybném posouzení splnění kvalifikačních předpokladů vznikla újma, neboť vybraný uchazeč měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikačních předpokladů. V tomto případě by pak nabídka navrhovatele 2 musela být vybrána jako nejvhodnější. K prokázání svých tvrzení navrhovatel 2 navrhuje jako důkazy kromě zadávací dokumentace také referenční listiny předložené vybraným uchazečem v rámci jeho nabídky, smlouvy uzavřené vybraným uchazečem na plnění jím dokládaných srovnatelných služeb a s tím související faktury. Navrhovatel 2 dále shodně se svými námitkami ze dne 23. 4. 2013 dovozuje, že s ohledem na obvyklé ceny nemovitostí nemohl vybraný uchazeč splnit ani podmínku finančního objemu pro jednotlivé veřejné zakázky ve výši 1 mil. Kč včetně DPH za rok za výkon správy nemovitostí. Z uvedených důvodů se navrhovatel 2 domáhá, aby Úřad rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, případně i celé zadávací řízení zrušil.

15. Z důvodu zabránění vzniku zbytečných nákladů a vzhledem k tomu, že správní řízení sp. zn. ÚOHS-S86/2013/VZ, sp. zn. ÚOHS-S109/2013/VZ a sp. zn. ÚOHS-S283/2013/VZ se týkají totožné veřejné zakázky, Úřad tato správní řízení usnesením ze dne 28. 5. 2013 spojil a účastníkům byla rovněž stanovena lhůta, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona zadavatel, navrhovatel 1, navrhovatel 2 a vybraný uchazeč.

II. Napadené rozhodnutí

16. Po zhodnocení všech podkladů a posouzení vyjádření předložených účastníky řízení vydal Úřad dne 16. 10. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S86,109,283/2013/VZ-20114/2013/512/JMa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona tím, že v rámci dodatečných informací č. 2 ze dne 30. 11. 2012 k zadávacím podmínkám sdělil dodavatelům, že mění čl. IV zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky tak, že připustil, aby uchazeč, který není schopen prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných obdobných či srovnatelných služeb za poslední tři roky referenční zakázkou ve výši minimálně 1 mil. Kč včetně DPH, splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu prokázal doložením seznamu spravovaných bytů a nemovitostí v posledních třech letech, který je přiměřený (minimálně 800 bytů) k počtu bytů a nemovitostí, které zadavatel hodlá touto zakázkou svěřit do správy vítěznému uchazeči a zadavatel současně neprodloužil lhůtu k podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. Úřad jako opatření k nápravě uvedeného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení „Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov“ a ve výroku III. pak uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

17. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad citoval doslovně původní znění čl. IV zadávací dokumentace „Požadavky na kvalifikaci“, které je obsaženo v bodu 52 napadeného rozhodnutí, na který tedy lze v plné míře odkázat. V oznámení o zakázce bylo toto znění zveřejněno dne 7. 11. 2012, přičemž původní lhůta pro doručení nabídek byla v oznámení o zakázce v bodu IV.3.4) stanovena do 7. 1. 2013 do 11,00 hod. a činila tedy 61 dnů. V rámci dodatečných informací č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 30. 11. 2012 zadavatel změnil čl. IV zadávací dokumentace a požadavek na technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona doplnil novým textem. Doslovné znění tohoto textu je uvedeno v tomto rozhodnutí v rámci bodu 3, na který tedy lze v této souvislosti odkázat.

18. Uvedené informace byly v elektronické podobě zveřejněny na profilu zadavatele dne 3. 12. 2012 a následně dne 6. 12. 2012 bylo ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněno opravné oznámení k předmětné veřejné zakázce, v němž zadavatel prodloužil původní lhůtu pro doručení nabídek do 23. 1. 2013. Tím tedy došlo ke změně délky původní lhůty pro doručení nabídek, která byla tímto úkonem prodloužena o 51 kalendářních dnů.

19. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že požadavek na změnu technických kvalifikačních předpokladů provedl zadavatel na základě námitek, které obdržel od jednoho z potenciálních dodavatelů, a kterým vyhověl a kvalifikační požadavky upravil tak, jak je uvedeno výše. Na základě provedených změn zadavatel prodloužil lhůtu pro doručení nabídek a prodloužení v uvedeném rozsahu považoval za adekvátní. Úřad považuje provedené změny za podstatné, a to zejména s ohledem na to, že se týkaly způsobu prokázání splnění kvalifikace, který de facto zmírnily, neboť kvalifikaci bylo po provedené změně možno prokázat způsobem, který původně nebyl možný. Změna zadávacích podmínek spočívající ve zmírnění požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů je změnou, která mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných se zúčastnit zadávacího řízení dle nově nastavených podmínek a schopných splnit podmínky stanovené zadavatelem. Úřad proto považuje za nezbytné, aby každá změna zadávacích podmínek byla doprovázena adekvátním postupem zadavatele pro zajištění principu transparentnosti zadávacího řízení, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

20. Dle stanoviska Úřadu měl zadavatel postupovat v souladu s § 40 odst. 3 zákona, a když provedl změnu, která mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, měl současně rovněž prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku této lhůty. Vzhledem k tomu, že došlo ke zveřejnění změny lhůty z původní na lhůtu zkrácenou oproti zákonem stanovené, je tuto okolnost nutno dle názoru Úřadu považovat za důkaz pochybení zadavatele. Lhůta pro podání nabídek měla od okamžiku provedení změny činit celou původní délku lhůty, tedy 61 dnů. V daném případě není třeba se zabývat tím, zda lhůta, která dodavatelům zbývala pro podání nabídky po zveřejnění opravného oznámení ve Věstníku veřejných zakázek byla dostatečná, či nikoliv, neboť nebyla prodloužena o lhůtu stanovenou zákonem podle § 40 odst. 3 a zákonem stanovená minimální doba pro podání nabídky tak byla zkrácena.

21. Úřad dále v napadeném rozhodnutí uvedl, že z hlediska úplnosti posouzení zveřejnění oznámení o veřejné zakázce je zadavatel v souladu s § 56 odst. 2 zákona povinen v oznámení stanovit rozsah požadovaných informací, tedy přesně vymezit, které technické kvalifikační předpoklady musí dodavatelé prokázat, uvést způsob jejich prokázání a vymezit rovněž minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, jejíž nesplnění by znamenalo diskvalifikaci dodavatele z další účasti v zadávacím řízení. Již ze samotného oznámení o zahájení zadávacího řízení musí tedy uchazeči seznat, zda jsou případně schopni prokázat splnění stanovených kvalifikačních předpokladů, zvláště jedná-li se o nadlimitní veřejnou zakázku, jako v tomto případě.

22. V závěru napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel pochybil již ve fázi zahájení zadávacího řízení, a proto bylo nutno zrušit celé zadávací řízení. Z důvodu procesní ekonomie tedy nebylo přistoupeno k provedení důkazů týkajících se posouzení kvalifikace vybraného uchazeče, jak byly navrženy navrhovatelem 2 v průběhu správního řízení.  Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení, považuje Úřad za nadbytečné přezkoumávat další skutečnosti napadené navrhovateli. Jejich přezkoumávání by totiž nemělo žádný vliv na výsledek rozhodnutí Úřadu. Tento závěr Úřadu je v souladu s rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2A2/99, dle něhož správní úřad není vázán návrhy účastníků řízení na provedení důkazů a neprovede tedy důkazy, které jsou nadbytečné nebo neúčelné.

23. Povinnost zadavatele uhradit náklady řízení ve výši stanovené ve výroku III. napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena v souladu s § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách.

III. Námitky rozkladu

24. Dne 23. 10. 2013 podal vybraný uchazeč proti napadenému rozhodnutí rozklad, který Úřad obdržel téhož dne. Napadené rozhodnutí Úřadu považuje vybraný uchazeč za nesprávné a má za to, že výběrové řízení proběhlo v souladu se zákonem. Vybraný uchazeč uvedl, že zadavatel poskytl uchazečům lhůtu pro podání nabídek v délce 61 kalendářních dnů, a to i přesto, že § 39 odst. 3 písm. a) bod 1 zákona vyžaduje lhůtu kratší, tj. 52 kalendářních dnů. Zadavatel tedy poskytl při stanovení lhůty pro podání námitek všem potencionálním uchazečům lhůtu, která byla „nadstandardní“.

25. Dále vybraný uchazeč potvrdil, že zadavatel oznámil dne 3. 12. 2012 změnu zadávací dokumentace, a že lhůtu pro podání nabídek prodloužil do 23. 1. 2013, tedy o 51 kalendářních dnů. Vybraný uchazeč má za to, že v tomto případě nemělo být Úřadem aplikováno ustanovení § 40 odst. 3 věta druhá zákona, když se nejednalo o takovou změnu zadávacích podmínek, která by mohla rozšířit okruh možných dodavatelů. Lhůta 51 kalendářních dnů je dle vybraného uchazeče dostatečně dlouhá na to, aby se případní další uchazeči mohli zúčastnit zadávacího řízení, a aby mohli řádně a včas podat nabídku.

26. Vybraný uchazeč rovněž nesouhlasí s nápravným opatřením, které Úřad aplikoval. I kdyby vybraný uchazeč připustil, že zadavatel porušil § 40 odst. 3 zákona, má přesto za to, že zde nebyl prostor pro zrušení zadávacího řízení a mohl být nanejvýše zrušen jednotlivý úkon zadavatele a v zadávacím řízení bylo možno pokračovat. Je totiž nutno přihlédnout k tomu, že následkem rozhodnutí Úřadu bude skutečnost, že zadavatel nebude disponovat osobou, která bude v dalším období řádně spravovat bytový a nebytový majetek zadavatele a zadavateli tak hrozí vznik škody na majetku v jeho vlastnictví. Zrušení zadávacího řízení dojde zřejmě i ke vzniku škody rovněž na straně uchazečů, kteří se zadávacího řízení zúčastnili a vynaložili určité finanční prostředky. Škoda vznikla také vybranému uchazeči, který vynaložil prostředky na zajištění své pobočky.

Závěr rozkladu

27. Vybraný uchazeč proto navrhl, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno a věc vrácena k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

Vyjádření zadavatele

28. Zadavatel dne 4. 11. 2013 podal vyjádření k rozkladu, ve kterém uvedl, že se ztotožňuje s rozkladem vybraného uchazeče a nad rámec argumentace, uvedené v rozkladu, nemá další vyjádření. Zadavatel tedy navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.

Vyjádření navrhovatele 1

29. Navrhovatel 1 se s napadeným rozhodnutím ztotožnil. Ohledně důvodů pro zrušení předmětného výběrového řízení navrhovatel 1 odkázal na svůj návrh na přezkum úkonů zadavatele, v němž specifikoval pochybení zadavatele, jichž se zadavatel dopustil i v jiných ohledech, a jež podle jeho názoru tvoří dostatečný základ pro zrušení výběrového řízení. Ve vztahu k samotnému obsahu rozkladu se navrhovatel 1 ohradil vůči nařčení navrhovatele adresovanému Úřadu ohledně narušení kontinuity poskytování služeb, jež jsou předmětem výběrového řízení. Tím dochází nepřímo i ke znevažování jeho činnosti vykonávané pro zadavatele v posledních více než dvaceti letech.

30. Navrhovatel 1 dále uvedl, že v současné době je tato činnost pro zadavatele zajišťována na základě smluvních vztahů zadavatele s navrhovatelem 2, tedy společností IKON spol. s r.o. a navrhovatelem 1. Tato skutečnost je v přímém rozporu s tvrzením vybraného uchazeče, že „…zadavatel nebude disponovat osobou, která bude v dalším období řádně a odborně spravovat bytový a nebytový majetek ve vlastnictví zadavatele“. Toto tvrzení vybraného uchazeče považuje navrhovatel 1 za tendenční a především klamavé, neboť je schopno vzbudit mylný dojem o faktické situaci.

Vyjádření navrhovatele 2

31. Dne 4. 11. 2013 se k rozkladu vybraného uchazeče vyjádřil také navrhovatel 2, který rozklad považuje za nedůvodný. Navrhovatel 2 nesouhlasí s tvrzením vybraného uchazeče, že v daném případě nemělo být aplikováno ustanovení § 40 odst. 3 věta druhá zákona, který stanoví nutnost prodloužit lhůtu k podání nabídek na původně stanovenou lhůtu pro případ možného rozšíření okruhu uchazečů o veřejnou zakázku. Zákon nepřipouští výjimku z daného ustanovení a dle názoru navrhovatele 2 k takovému rozšíření potenciálních uchazečů v rámci publikované změny veřejné zakázky došlo. Mělo tedy dojít i k prodloužení lhůty v souladu se zákonem na původní délku. Nadto rovněž navrhovatel 2 upozornil, že v daném případě nedošlo ani k prodloužení lhůty na zákonem minimálně stanovenou délku lhůty stanovenou pro daný typ veřejné zakázky, tedy 52 dnů. Je rovněž nepochybné, že existuje více dodavatelů, kteří splňují nově upravený kvalifikační předpoklad, než těch, kteří splňují kvalifikaci v původním znění.

32. Tvrzení vybraného uchazeče, že následkem napadeného rozhodnutí bude skutečnost, že zadavatel nebude disponovat osobou, která bude řádně a odborně spravovat bytový a nebytový majetek ve vlastnictví zadavatele a zadavateli tak hrozí vznik škody se dle navrhovatele 2 nezakládají na pravdě, neboť zadavatel vzniklou situaci již vyřešil prodloužením smluv se stávajícími správci majetku o čemž svědčí přiložené podklady – mandátní smlouva s dodatky. Stejně tak další tvrzení vybraného uchazeče o možnosti vzniku škody na straně uchazečů, kteří se zúčastnili zadávacího řízení, případně vznik škody na straně vybraného uchazeče v souvislosti se zajištěním jeho pobočky, jsou dle navrhovatele irelevantní. Každý uchazeč o veřejnou zakázku totiž musí s možností vadného postupu zadavatele počítat a musí toto riziko nést i s ohledem na skutečnost, že nikdo nemůže mít předem zajištěnu výhru ve veřejné zakázce. Navrhovatel 2 dále uvedl, že podle výpisu z živnostenského rejstříku vybraného uchazeče, tento žádnou provozovnu v Karlovarském kraji nemá. Zřizování jakékoliv pobočky je podle navrhovatele 2 předčasné, neboť vybraný uchazeče je zcela jistě informován o uplatnění podnětů u Úřadu oběma navrhovateli a eventuální náklady vybraného uchazeče jsou tedy zbytečné.

33. Dle názoru navrhovatele 2 existuje v předmětné veřejné zakázce více porušení zákona na straně vybraného, které podrobně uváděl ve svých stanoviscích v rámci předmětného řízení. V důsledku těchto porušení mělo dojít ke zrušení veřejné zakázky nebo minimálně ke zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Vzhledem k těmto skutečnostem tedy navrhovatel 2 navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí potvrdí a podaný rozklad zamítne.

Stanovisko předsedy Úřadu

34. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

35. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 téhož zákona napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k níže uvedenému závěru.

36. Úřad tím, že ve výroku I. rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona tím, že v rámci dodatečných informací č. 2 ze dne 30. 11. 2012 k zadávacím podmínkám sdělil dodavatelům, že mění čl. IV zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky tak, že připustil, aby uchazeč, který není schopen prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných obdobných či srovnatelných služeb za poslední tři roky referenční zakázkou ve výši minimálně 1 mil. Kč včetně DPH, splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu prokázal doložením seznamu spravovaných bytů a nemovitostí v posledních třech letech, který je přiměřený (minimálně 800 bytů) k počtu bytů a nemovitostí, které zadavatel hodlá touto zakázkou svěřit do správy vítěznému uchazeči a zadavatel současně neprodloužil lhůtu k podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, ve výroku II. Úřad jako opatření k nápravě uvedeného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení „Výběr správce bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov“ a ve výroku III. pak uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem a správním řádem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutím jsem se v plné míře ztotožnil.

V. K námitkám rozkladu

37. V daném případě je podstatné, že Úřad zjistil porušení zákona zadavatelem, k němuž došlo již ve fázi zadávacího řízení, a to dne 30. 11. 2012, kdy zadavatel změnil zadávací dokumentaci prostřednictvím dodatečných informací č. 2 k zadávací dokumentaci způsobem, který je podrobně popsán v napadeném rozhodnutí. V návaznosti na tento úkon však zadavatel adekvátně neprodloužil rovněž lhůtu k podání nabídek. Tato lhůta měla být podle § 40 odst. 3 zákona změna tak, aby od okamžiku, kdy změna byla zveřejněna na profilu zadavatele (tedy dne 3. 12. 2012) činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek (tedy 61 kalendářních dnů). Nedostatečné prodloužení délky této lhůty pouze o 51 dnů do 23. 1. 2013 tedy Úřad správně kvalifikoval jako závažné porušení zákona ze strany zadavatele.

38. S rozkladovou námitkou vybraného uchazeče, že v posuzovaném případě nešlo o změnu, která by mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, nemohu souhlasit. Naopak je zřejmé, že popsaná změna výrazným způsobem zmírnila zadávací podmínky, když ve srovnání s původními požadavky zadavatele postačovalo k prokázání kvalifikace doložení objemu spravovaných bytů a nemovitostí v přiměřeném počtu objektů, které zadavatel zamýšlel danou zakázkou svěřit do správy vítěznému uchazeči. Provedené změny měly zásadní vliv na charakter prokazování kvalifikace dodavatelů a mohly tak přímo zapříčinit změnu v postoji dalších potenciálních dodavatelů ve vztahu k jejich účasti v předmětném zadávacím řízení. Pokud tedy došlo ke zkrácení lhůty pro podání nabídek, jak je výše uvedeno, mohla tato okolnost zabránit dalším uchazečům v podání nabídky. Souhlasím tedy s Úřadem, že tímto postupem zadavatele mohlo dojít k omezení práva možných dodavatelů na podání nabídek a tím i k omezení úrovně hospodářské soutěže na úseku poskytovaní služeb, které byly předmětem veřejné zakázky.

39. Nemohu se ztotožnit ani s námitkou vybraného uchazeče, že pokud původní lhůta v délce trvání 61 dnů byla „nadstandardní“, neboť § 39 odst. 3 písm. a) bod 1 zákona vyžaduje pro daný typ veřejné zakázky lhůtu kratší (52 dnů), pak nebylo na místě vůbec aplikovat § 40 odst. 3 zákona. Jestliže totiž zmíněné ustanovení vyžaduje, aby v případě změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, byla původní lhůta prodloužena tak, aby činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, pak je zřejmé, že ti uchazeči, kteří se při podání nabídek řídili delší původní lhůtou, byli ve výhodnějším postavení ve srovnání s uchazeči, kteří po provedené změně zadávacích podmínek mohli podat nabídky pouze ve lhůtě zkrácené. V příslušném ustanovení zákona – § 39 odst. 3 písm. a) bod 1 – je stanoveno, že délka lhůty pro podání nabídek nesmí být v případě otevřeného řízení nadlimitní veřejné zakázky kratší než 52 dnů. Zákon tedy zadavateli nezakazuje, aby lhůtu stanovil nad rámec minimálních požadavků zákona. Naopak, příslušná lhůta musí být ve smyslu ustanovení § 39 odst. 1 zákona stanovena s ohledem na předmět dané veřejné zakázky. Ustanovení § 40 odst. 3 zákona však naopak vyžaduje, aby nově stanovená lhůta od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek s tím, že od tohoto ustanovení zákona se nelze odchýlit.

40. K šetřenému případu dále uvádím, že souhlasím s postupem Úřadu, který za situace, kdy zjistil porušení § 40 odst. 3 zákona zadavatelem, již neprováděl důkazy směřující k posouzení kvalifikace vybraného uchazeče. Provedení dalších důkazů v tomto směru, navrhovaných oběma navrhovateli v jejich podáních jak v zadávacím tak ve správním řízení a podrobně popsaných v napadeném rozhodnutí Úřadu i v tomto rozhodnutí již není potřebné. Přezkoumávání těchto skutečností by totiž nemělo na rozhodnutí žádný vliv. Tento závěr Úřadu je v plném souladu i s rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2A2/99, uvedeným v napadeném rozhodnutí.

41. Pro úplnost k námitce vybraného uchazeče, že vzhledem k rozhodnutí Úřadu nebude zadavatel disponovat osobou, která bude v dalším období spravovat jeho bytový i nebytový majetek a může mu tak vzniknout škoda uvádím, že tato námitka je irelevantní, neboť z hlediska rozhodnutí je podstatná skutečnost, že došlo k porušení zákona způsobem popsaným v rozhodnutí. Ostatně v průběhu zadávacího řízení byly shromážděny důkazy, že tomu tak není, neboť provádění služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, je zadavatelem smluvně zajištěno i pro další období. V tomto kontextu zdůrazňuji, že zákon zde Úřadu nedává možnost použít správní uvážení. Úřad pouze zjistil skutkový stav, na který aplikoval platnou právní úpravu. Pokud dojde postupem zadavatele k porušení zákona, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad ve smyslu § 118 odst. 1 zákona musí zrušit zadávací řízení nebo jednotlivý úkon zadavatele, a to bez ohledu na důvody předmětného porušení zákona. Nadto v daném případě Úřad nemohl přistoupit ke zrušení pouze jednotlivého úkonu zadavatele, poněvadž zadavatel pochybil již ve fázi vymezování zadávacích podmínek této veřejné zakázky, a to v oznámení o zadávacím řízení, což ovlivňuje všechny další postupy zadavatele. Z toho důvodu Úřad musel zrušit zadávací řízení jako celek.

VI. Závěr

42. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí.

43. Vzhledem k tomu, že jsem neshledal podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

Otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Město Ostrov, Klínovecká 1204, 363 01  Ostrov

2. Mgr. Jan Basl, advokát, Rubešova 162/8, 120 00 Praha 2

3. IKON spol. s r.o., Nehvizdská 22/8, 198 00 Praha 9

4. DOSPRA spol. s r.o., Březenecká 4475, 430 04 Chomutov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud bude v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 58 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak