číslo jednací: S78/2014/VZ-10865/2014/511/KČe

• Instance: I.
• Věc: Dodávka skladu VJP ETE, včetně všech potřebných dokumentací a povolení
• Účastníci:
  1. ČEZ, a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 6. 2014

Č. j.: ÚOHS-S78/2014/VZ-10865/2014/511/KČe

22. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30.1.2014 z moci úřední, jehož účastníkem  je

• zadavatel – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová č. 2/1444, 140 53 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Dodávka skladu VJP ETE, včetně všech potřebných dokumentací a povolení“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k  uveřejnění dne 7.8.2007 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10.8.2007 pod ev.č.  60010164 a v Úředním věstníku EU uveřejněno pod zn. 2007/S154-192313 dne 10.8.2007, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno dne 13.6.2008,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová č. 2/1444, 140 53 Praha 4 – se při zadávání veřejné zakázky „Dodávka skladu VJP ETE, včetně všech potřebných dokumentací a povolení“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k  uveřejnění dne 7.8.2007 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10.8.2007 pod ev.č.  60010164 a v Úředním věstníku EU uveřejněno pod zn. 2007/S154-192313 dne 10.8.2007, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 citovaného zákona,  když zájemce – CEEI spol. s r.o., IČO 36333395, se sídlem Pribinova 25, 810 09 Bratislava, Slovenská republika – nevyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení, ačkoliv tento zájemce neprokázal splnění kvalifikaci v rozsahu požadovaném zadavatelem, neboť

a) neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) citovaného zákona o veřejných zakázkách způsobem stanoveným v § 53 odst. 2 písm. b) a c) téhož zákona, tedy části „základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona doklady podle § 53 a § 57 zákona“, jak požadoval zadavatel v oznámení o zakázce,

b) neprokázal technickou způsobilost požadovanou zadavatelem v oznámení o zakázce, neboť nedoložil seznamem referenčních zakázek skutečnost, že v posledních 5 letech zrealizoval sklad vyhořelého jaderného paliva nebo jiného jaderného zařízení,

přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 19.5.2008 uzavřel se společností CEEI spol. s r.o., IČO 36333395, se sídlem Pribinova 25, 810 09 Bratislava, Slovenská republika, smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I.  výroku tohoto rozhodnutí se zadavateli – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová č. 2/1444, 140 53 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 390 000,00 Kč (tři sta devadesát tisíc korun českých), která je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Správní řízení se v  části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová č. 2/1444, 140 53 Praha 4 –  tím, že při zadání veřejné zakázky „Dodávka skladu VJP ETE, včetně všech potřebných dokumentací a povolení“ zadavatel nevyloučil zájemce – CEEI spol. s r.o., se sídlem Pribinova 25, 810 09 Bratislava, Slovenská republika – z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že zájemce v žádosti o účast v  jednacím řízení s uveřejněním nedoložil čestné prohlášení autorizovaných osob ve smyslu § 53 odst. 1 písm. i) citovaného zákona, podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 téhož zákona.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová č. 2/1444, 140 53 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zadal veřejnou zakázku „Dodávka skladu VJP ETE, včetně všech potřebných dokumentací a povolení“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k  uveřejnění dne 7.8.2007 a v  Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10.8.2007 pod ev.č.  60010164 a v Úředním věstníku EU uveřejněno pod zn. 2007/S154-192313 dne 10.8.2007; oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno dne 13.6.2008 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, zadavatel ve lhůtě stanovené pro podání žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejnění obdržel dvě žádosti, a to od zájemců: Hochtief CZ a.s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha (dále jen „Hochtief“), a  CEEI spol. s r.o., IČO 36333395, se sídlem Pribinova 25, 811 09 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „CEEI“).

3. Jak vyplývá z protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 24.9.2007, komise se rozhodla po posouzení podaných žádostí zájemce CEEI ve smyslu § 59 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], vyzvat k vyjasnění a doplnění jeho žádosti. Jak vyplývá z protokolu z jednání komise ze dne 15.10.2007, komise po obdržení písemného objasnění žádosti zájemce CEEI ze dne 12.10.2007 dokončila posouzení kvalifikace zájemců a konstatovala, že oba zájemci prokázali splnění kvalifikace.

4. Zadavatel následně výzvou ze dne 15.10.1007 oba zájemce vyzval k jednání o vymezení vhodného řešení. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 24.1.2008, zadavatel  ve stanovené lhůtě obdržel pouze nabídku uchazeče CEEI. Na základě následného jednání zadavatel rozhodl dne 19.5.2008 o výběru nejvhodnější nabídky a s uchazečem CEEI uzavřel dne 19.5.2008 smlouvu.

II. PODNĚT

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“)  obdržel dne 24.1.2013 podnět Policie ČR k prošetření postupu zadavatele  při zadání  předmětné veřejné zakázky.  Úřad o podání podnětu, vedeném pod sp.zn. ÚOHS-P85/2013/VZ, informoval zadavatele a současně si od něj vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“).

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Po posouzení postupu zadavatele v  zadávacím řízení získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky dodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když zájemce CEEI nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, neboť zájemce CEEI v žádosti o účast nedoložil:

• potvrzení příslušného finančního úřadu, že nemá v České republice (dále jen „ČR“) v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky,
• potvrzení příslušného orgánu či instituce, že nemá v ČR nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti,
• čestné prohlášení autorizovaných osob ve smyslu § 53 odst. 1 písm. i) zákona,
• smlouvu se subdodavatelem, jehož prostřednictvím zájemce prokazoval technickou způsobilost zkušenostmi tohoto subjektu s realizací obdobných staveb, ze které by vyplýval závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky, resp. požadované reference z realizace stavby na obdobných jaderných zařízeních.

Úřad proto zahájil správní řízení z  moci úřední vedené pod sp.zn. ÚOHS-S78/2014/VZ.

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli, který je  podle § 116 zákona účastníkem řízení, dopisem č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-2054/2014/511/KČe/KCh ze dne 30.1.2014. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S78/2013/VZ-2401/2014/511/KČe ze dne 4.2.2014 zadavateli určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit v řízení své stanovisko.

8. Dnem 30.1.2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení zahájeno.

9. Zadavatel dopisem ze dne 17.2.2014 požádal o nahlédnutí do spisu, což mu bylo Úřadem umožněno dne 20.2.2014, viz protokol o nahlížení založený ve spisu správního řízení (do spisu nahlížely JUDr. Hana Hurychová a Mgr. Irena Kučerová).

10. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-4025/2014/511/KČe ze dne 24.2.2014 zadavateli určil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k  podkladům pro  rozhodnutí.

11. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že v oznámení o zahájení správního řízení č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-2054/2014/511/KČe/KCh ze dne 30.1.2014 bylo chybně uvedeno, že zájemce CEEI v žádosti o účast nedoložil potvrzení příslušného orgánu či instituce, že nemá v ČR nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, přičemž zjištění Úřadu, které bylo jedním z důvodů pro zahájení správního řízení z moci úřední, spočívalo v tom, že zájemce CEEI v žádosti o účast nedoložil potvrzení příslušného orgánu či instituce, že zájemce nemá v ČR nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Úřad zjištěnou zjevnou nesprávnost opravil dopisem č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-6219/2014/511/KČe ze dne 24.3.2014. Současně zadavateli usnesením č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-6233/2014/511/KČe ze dne 24.3.2014 určil nově lhůty ke  všem procesním návrhům a k vyjádření se k pokladům pro rozhodnutí.

12. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-5607/2014/511/KČe ze dne 13.3.2014 zadavateli určil lhůtu ke sdělení výše celkového peněžitého závazku, který zadavateli vznikl na základě smlouvy o dílo uzavřené zadavatelem dne 19.5.2008 se společností CEEI, resp.  doložení této skutečnosti  kopií konečné faktury – daňového dokladu, vyjadřující celkovou cenu veřejné zakázky, kterou zadavatel za kompletní dílo uhradil. Zadavatel dopisem ze dne 21.3.2014 Úřadu sdělil, že celková výše peněžitého závazku, který zadavateli na základě předmětné smlouvy vznikl, činí 1 456 451 146,00 Kč bez DPH (tj. 1 855 744 975,20 Kč s DPH). Uvedenou skutečnost zadavatel dožil kopií konečné faktury – daňového dokladu č. 2010/00032.

Vyjádření zadavatele ze dne 10.2.2014 

13. Zadavatel ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení konstatuje, že žádost o účast v předmětném zadávacím řízení podali dva zájemci:  Hochtief a CEEI, tedy jeden tuzemský a jeden zahraniční zájemce. Zadavatel uvádí, že stěžejní pro něj byla skutečnost, že oba zájemci ve svých žádostech doložili doklady, ze kterých bylo patrno, že splnili předmětné kvalifikační předpoklady v zemi svého sídla nebo místa podnikání.

14. Zadavatel uvádí, že právní úprava požadavků sektorového zadavatele na prokazování kvalifikace dodavatelů se oproti právní úpravě kvalifikace u veřejných zadavatelů vyznačuje značnou volností. Sektorový zadavatel není při stanovení požadavků na prokázání kvalifikace omezen čtyřmi oblastmi kvalifikace, jako je tomu u veřejného zadavatele. Při zachování přiměřenosti požadavků na kvalifikaci a možnosti objektivního posouzení kvalifikace je do značné míry ponecháno na uvážení sektorového zadavatele, jaké kvalifikační požadavky bude požadovat. Zadavatel uveřejnil v oznámení o zakázce požadavek: „Dodavatel prokáže, že rozhodující personál dodavatele a personál z externích zdrojů určený ke zpracování dokumentací, k výkonu autorského dozoru projektanta a na funkce stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího má autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů, typu autorizovaný architekt pro obor: pozemní stavby dle § 4 odst. 2 písm. a) a autorizovaný inženýr pro obory: pozemní stavby, technologická zařízení staveb, technika prostředí staveb, statika a dynamika staveb, geotechnika a požární bezpečnost staveb dle § 5 odst. 3 písm. a), e), f), g), i), j). Splnění kritéria autorizace prokazuje dodavatel originály či úředně ověřenými kopiemi osvědčení o autorizaci“. Uvedený požadavek nebyl dle zadavatele požadavkem nezbytným pro plnění veřejné zakázky, o kterém hovoří § 54 písm. d) zákona, a takto nebyl také označen. Šlo pouze o další objektivní požadavek na prokázání kvalifikace, byť zařazený pod část profesní předpoklady. Na základě toho zadavatel nevyžadoval po zájemcích doložení dokladu uvedeného v § 53 odst. 1 písm. i) zákona, což je doklad nezbytný při prokazování profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona.

15. Zadavatel dále uvádí, že předmětem zakázky bylo vyprojektování, získání potřebných povolení a realizace jaderného zařízení. V návaznosti na tuto skutečnost uveřejnil zadavatel v oznámení o zakázce následující požadavek: „Za technicky způsobilého bude zadavatel považovat dodavatele, který prokáže, že v posledních 5 letech navrhl a zrealizoval sklad vyhořelého jaderného paliva využívající obalové soubory nebo jiné jaderné zařízení. Splnění kritéria dodavatel prokáže seznamem referenčních zakázek s uvedením jejich finanční hodnoty za posledních 5 let s připojenými osvědčeními vyhotovenými jejich objednatelem o řádném provedení zakázek, případně s prohlášením dodavatele o řádném provedení zakázek, není-li možno takové osvědčení od jejich objednatele získat; z těchto osvědčení musí vyplývat rozsah, finanční hodnota, doba a místo provedení zakázek obdobného charakteru, zda výsledky odpovídaly technickým požadavkům a zda byly řádně dokončeny.“ Plnění klíčových, stěžejních činností doložil zájemce CEEI referencí subdodavatele WTI GmbH, Julich, SRN, na projekční a inženýrské činnosti a smlouvou s touto společností, což bylo pro splnění tohoto kvalifikačního předpokladu podle zadavatele vyhovující, resp. byla to ta nejdůležitější garance pro naplnění účelu smlouvy. Výstavba jaderného zařízení byla dle názoru zadavatele již jen realizací projektu, tedy rutinní záležitost. Vlastní realizace stavebních prací je činnost, která může být realizována větším množstvím stavebních firem, mimo jiné i zájemcem uváděnou stavební firmou Wayss & Freytag Ingenieurbau AG, SRN, o které zájemce čestně prohlásil, že v případě získání zakázky bude dodána smlouva o spolupráci. Zadavatel proto uznal ve smyslu § 64 odst. 4 zákona toto čestné prohlášení za rovnocenný doklad.

16. Zadavatel uzavírá, že ke spáchání správního deliktu dle jeho názoru nedošlo, neboť svým jednáním podstatně neovlivnil ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel v zadávacím řízení obdržel pouze dvě žádosti o účast, přičemž zájemce Hochtief, ačkoliv byl vyzván, nabídku nepodal. Průběh zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky dle zadavatele dokazuje, že se skutečnosti, které dle názoru Úřadu zpochybňují řádný průběh zadávacího řízení, nijak negativně neprojevily na zadávacím řízení, resp. na úspěšném dodání skladu VJP v JE Temelín. Včasnou realizací zakázky bylo zabráněno odstavení JE Temelín.

Vyjádření zadavatele ze dne 25.2.2014

17. Zadavatel uvádí, že doplňuje svoje stanovisko ze dne 10.2.2014 tím, že připomíná existenci třech dokumentů, které jsou součástí žádosti o účast zájemce CEEI, a to:

• Čestné prohlášení ze dne 31.8.2007, kterým jednatelé a prokuristé společnosti WTI GmbH, Julich, SRN (dále jen „WTI“), deklarovali, že v případě získání zakázky budou spolupracovat se stavební firmou Wayss & Freytaq Ingenieurbau AG, SRN (dále jen „W&F“), která má zkušenosti s výstavbou meziskladů, konkrétně realizovala stavební objekt pro mezisklad v Isaru. Tato společnost měla dle uvedeného dokumentu převzít stavebně-technickou část díla;

• Smlouvu o spolupráci při plnění veřejné zakázky uzavřenou mezi společnostmi WTI a W&F ze dne 11.10.2007, ze které vyplývá závazek společnosti W & F, v případě, že společnost CEEI odevzdá zadavateli nejvýhodnější nabídku a zadavatel s ní uzavře smlouvu na dodávku skladu VJP ETE, poskytne subdodavateli WTI, jako subdodavateli společnosti CEEI, své odborné znalosti a zkušenosti a také zajistí dostatečnou kapacitu na sledování projektu a realizaci projektové a stavebně technické části zakázky;

• Prohlášení záměru učiněné společnostmi W&F a CEEI dne 1.10.2007, podle kterého budou v případě získání zakázky realizace skladu VJP ETE zakázku provádět společně a za tím účelem uzavřou smlouvu.

18. Tyto tři dokumenty dle názoru zadavatele dostatečně podporují závěr, že zájemce CEEI prokázal, že splňuje technický kvalifikační předpoklad pro plnění veřejné zakázky, jak bylo požadováno zadavatelem. Podle § 51 odst. 4 zákona zájemce CEEI prokázal předmětný požadavek na technickou způsobilost dodavatele subdodavatelsky, a to pomocí subdodavatele WTI a jeho subdodavatele W&F, kteří společně realizovali sklad VJP v Isaru.  Společnost WTI zajišťovala projekční a inženýrské činnosti, společnost W&F pak realizaci stavby. Oba subdodavatelé se společně zavázali, že v případě úspěchu zájemce CEEI v zadávacím řízení s ním uzavřou smlouvy na poskytnutí plnění určeného k plnění předmětné části veřejné zakázky, a to v rozsahu, v jakém tito subdodavatelé prokázali splnění kvalifikace.

Vyjádření zadavatele ze dne 25.3.2014

19. Zadavatel dopisem ze dne 25.3.2014 k doplnění oznámení o zahájení správního řízení č.j. ÚOHS-S78/2014/VZ-6219/2014/511/KČe ze dne 24.3.2014 Úřadu sdělil, že žádost o účast v zadávacím řízení podali jeden tuzemský a jeden zahraniční zájemce. Stěžejní pro zadavatele byla skutečnost, že oba zájemci v žádostech o účast doložili doklady, ze kterých bylo patrno, že splnili předmětné kvalifikační předpoklady v zemi svého sídla nebo místa podnikání. Pokud jde o prokázání skutečnosti, zda zájemce CEEI nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti v ČR, zadavatel vycházel ze skutečnosti, že zájemce CEEI jako zahraniční dodavatel, neregistrovaný v ČR, není plátce pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku v ČR, tudíž příslušný orgán či instituce, což je Okresní správa sociálního zabezpečení, nemůže vydat subjektu, který není plátce pojistného v ČR potvrzení o nedoplatku na pojistném a na penále na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, ať již negativní či pozitivní. Na základě tohoto závěru, který si zadavatel, jak uvádí, ústně potvrdil s právním oddělením OSSZ, nevyžadoval v rámci vyjasnění žádosti o účast zájemce CEEI doložení předmětného potvrzení z titulu, že nebylo takovýmto orgánem vydáváno a pokud by bylo vydáno, jednalo by se o ryze formální potvrzení předem známé skutečnosti. Na základě toho zadavatel konstatoval, že zájemce CEEI prokázal zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů,  vlastních zjištění a vyjádření účastníka řízení Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 citovaného zákona, když zájemce CEEI nevyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení, ačkoliv tento zájemce nesplnil kvalifikaci v rozsahu požadovaném zadavatelem. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

21. Podle § 63 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel oprávněn stanovit jakékoliv objektivní požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele. Podle § 63 odst. 2 zákona požaduje-li sektorový zadavatel prokázání splnění požadavků na kvalifikaci odpovídajících některému kvalifikačnímu předpokladu podle § 53 odst. 1 zákona, je povinen požadovat k prokázání splnění těchto požadavků doklady podle § 53 odst. 2 zákona.

22. Podle § 63 odst. 4 zákona sektorový zadavatel vymezí rozsah informací a dokladů v rámci požadované kvalifikace s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky. Požadavky na kvalifikaci uvede sektorový zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast. Podle § 63 odst. 8 zákona ustanovení § 50 odst. 2 věty druhé a třetí a § 50 odst. 3 zákona platí pro sektorového zadavatele obdobně.

23. Podle § 53 odst. 1 zákona základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který

• dle písm. f) nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,
• dle písm. h) nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele,
• dle písm. i) nebyl v posledních 3 letech pravomocně disciplinárně potrestán či mu nebylo pravomocně uloženo kárné opatření podle zvláštních právních předpisů, je-li podle § 54 písm. d) zákona požadováno prokázání odborné způsobilosti podle zvláštních právních předpisů; pokud dodavatel vykonává tuto činnost prostřednictvím odpovědného zástupce nebo jiné osoby odpovídající za činnost dodavatele, vztahuje se tento předpoklad na tyto osoby.

24. Podle § 53 odst. 2 zákona dodavatel prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů podle odst. 1 předložením:

• dle písm. b) potvrzení příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestného prohlášení [odst. 1 písm. f)],
• dle písm. c) potvrzení příslušného orgánu či instituce [odst.1 písm. h)],
• dle písm. d) čestného prohlášení [odst.1 písm. c) až e) a g) a i)].

25. Podle § 64 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním. Prokázání splnění kvalifikace dodavatele v rozsahu stanoveném sektorovým zadavatelem je předpokladem vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním.

26. Podle § 64 odst. 5 zákona pokud dodavatel není schopen v plném rozsahu prokázat splnění kvalifikace požadované sektorovým zadavatelem týkající se požadavků na ekonomickou, finanční nebo technickou způsobilost, popřípadě týkající se oprávnění k podnikání, členství v profesní samosprávné komoře či jiné profesní organizaci nebo odborné způsobilosti, je oprávněn splnění této kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace odpovídající § 54 písm. a) zákona. Ustanovení § 51 odst. 4 věty druhé a třetí platí obdobně.

27. Podle § 51 odst. 4 věty druhé a třetí zákona je dodavatel v takovém případě [tj. prokazuje-li splnění určité části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele – pozn. Úřadu] povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.

28. Podle § 64 odst. 7 zákona ustanovení § 51 odst. 6, 7 a 8 zákona a § 58 až 60 zákona platí pro sektorového zadavatele obdobně.

29. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

Zjištění Úřadu z  dokumentace o veřejné zakázce

30. Jak vyplývá z oznámení o zakázce, předmětem šetřené veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení s uveřejněním je dodávka skladu vyhořelého jaderného paliva v lokalitě Temelín, o kapacitě 1370 tun těžkého kovu na klíč, umožňující přijmout první obalový soubor s vyhořelým palivem v 07/2010. Dodávka suchého skladu používajícího dvojúčelové obalové soubory zahrnuje realizaci objektu skladu a všech objektů a provozních souborů a zařízení potřebných pro provoz skladu. Dodávka dále zahrnuje projektovou a bezpečnostní dokumentaci, odbornou pomoc zadavateli a získání všech povolení potřebných pro výstavbu, uvádění do provozu až po získání kolaudačního souhlasu. V rámci dodávky je požadováno zpracování průkazu souladu technického řešení s  veřejnoprávními procesy, zpracování dokumentace pro povolení výstavby od SÚJB, zpracování projektové dokumentace ke stavebnímu řízení, získání potřebných stavebních povolení, zpracování dokumentace pro provádění stavby, realizace a odzkoušení stavby, včetně autorského dozoru, zpracování dokumentace skutečného provedení stavby a získání potřebných povolení až po získání kolaudačního souhlasu. Jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce uvedl částku 400 mil. Kč.

31. Zadavatel v oznámení o zakázce v části III.2) Podmínky účasti pod bodem III.2.1) Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících, mimo jiné stanovil, že dodavatel prokáže splnění kvalifikace, pokud předloží „informace a doklady nezbytné k posouzení, zda byly požadavky splněny:

• 1) Splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. prokáže dodavatel doklady podle § 53 a § 57 zákona č. 137/2006 Sb.,

• 2) Dodavatel prokáže, že rozhodující personál dodavatele a personál z externích zdrojů určený ke zpracování dokumentací, k výkonu autorského dozoru projektanta a na funkce stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího má autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. typu - autorizovaný architekt - pro obor pozemní stavby dle § 4 odst. 2 písm. a) a - autorizovaný inženýr -  pro obory pozemní stavby, technologická zařízení staveb, technika prostředí staveb, statika a dynamika staveb, geotechnika a požární bezpečnost staveb dle § 5 odst. 3 písm. a), e), f), g), i), j). Splnění kritéria autorizace prokazuje dodavatel originály či úředně ověřenými kopiemi osvědčení o autorizaci.“

32. Zadavatel v oznámení o zakázce pod bodem III.2.3) Technická způsobilost, stanovil, že dodavatel prokáže splnění kvalifikace, pokud předloží „informace a doklady nezbytné k posouzení, zda byly požadavky splněny: Za technicky způsobilého bude zadavatel považovat dodavatele, který prokáže, že v posledních 5 letech navrhl a zrealizoval sklad vyhořelého jaderného paliva využívající obalové soubory nebo jiné jaderné zařízení. Splnění kritéria dodavatel prokáže seznamem referenčních zakázek s uvedením jejich finanční hodnoty za posledních 5 let s připojenými osvědčeními vyhotovenými jejich objednatelem o řádném provedení zakázek,… z těchto osvědčení musí vyplývat rozsah, finanční hodnota, doba a místo provedení zakázek obdobného charakteru, zda výsledky odpovídaly technickým požadavkům a zda byly řádně dokončeny.“

33. Zadavatel v oznámení o zakázce v části VI.3) Další informace uvedl, že „omezuje počet zájemců o veřejnou zakázku na maximálně 3 uchazeče. V případě, že zájemce splní kvalifikaci, bude určeno pořadí dle finanční hodnoty referenčních zakázek… Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění požadavků zadavatele na kvalifikaci uvedených v oznámení pod bodem III.2.1) požadavky 2) a 3), bodem III.2.2) a bodem III.2.3) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen při prokazování splnění kvalifikace předložit zadavateli smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace.“

34. Lhůtu pro doručení žádostí o účast zadavatel v oznámení o zakázce stanovil do 21.9.2007. Zadavatel požadavky na prokázání kvalifikace, kromě požadavků uvedených v oznámení o zakázce, dále podrobněji nespecifikoval (např. v kvalifikační dokumentaci).

35. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, zadavatel ve lhůtě pro podání žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním obdržel pouze dvě žádosti, a to od zájemců Hochtief a  CEEI. Z protokolu z  jednání komise jmenované zadavatelem za účelem posouzení kvalifikace zájemců ze dne 24.9.2007 vyplývá,  že se komise rozhodla zájemce CEEI ve smyslu § 59 odst. 4 zákona vyzvat k písemnému objasnění předložených informací a dokladů, resp. k předložení další dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Zadavatel proto dopisem ze dne 25.9.2007 zájemce CEEI vyzval, aby objasnil rozdíl mezi obchodní firmou zájemce a názvem smluvní strany v licenční smlouvě se společností WTI GmbH, Julich, SRN, a aby doplnil „informace o rozsahu subdodávek firmy Wayss & Freytaq Ingenieurbau AG … na oblast realizace díla“.  Jak vyplývá z protokolu z jednání komise ze dne 15.10.2007, komise na základě písemného objasnění podaného zájemcem CEEI dopisem ze dne 13.10.2007 dokončila posouzení kvalifikace zájemců a konstatovala, že oba zájemci prokázali splnění kvalifikace s  tím, že z důvodu počtu žádostí není potřebné využít kritérium pro omezení počtu zájemců.

Postup zadavatele při posouzení prokázání „základních kvalifikačních předpokladů“ zájemcem CEEI

36. Jak vyplývá z ustanovení § 64 odst. 1 zákona, sektorový zadavatel má v jednacím řízení s uveřejněním povinnost požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, které je následně předpokladem vyzvání zájemce k podání nabídky v jednacím řízení s uveřejněním. Sektorový zadavatel je sice ve smyslu ustanovení § 63 odst. 1 zákona oprávněn stanovit jakékoliv objektivní požadavky (při respektování ustanovení § 63 odst. 4 zákona, tj. že rozsah informací a dokladů v rámci požadované kvalifikace vymezí s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky), které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele, pokud však stanoví požadavek na prokázání splnění požadavků na kvalifikaci odpovídajících některému kvalifikačnímu předpokladu podle § 53 odst. 1 zákona, je ve smyslu § 63 odst. 2 zákona povinen požadovat k prokázání splnění těchto požadavků doklady podle § 53 odst. 2 zákona.

37. Pokud tedy zadavatel v šetřeném případě požadoval prokázání splnění požadavků na kvalifikaci podle § 53 odst. 1 zákona doklady dle § 53 a § 57 zákona (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), byly odpovídajícími doklady, které prokazovaly splnění předmětné části kvalifikace:

• ve smyslu § 53 odst. 1 písm. f) zákona – potvrzení příslušného finančního úřadu, že dodavatel nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele [§ 53 odst. 2 písm. b) zákona],

• ve smyslu § 53 odst. 1 písm. h) zákona – potvrzení příslušného orgánu či instituce, že dodavatel nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele [§ 53 odst. 2 písm. c) zákona].

38. Jak vyplývá z „Výpisu z  obchodného registra“ Okresného súdu Bratislava I. ze dne 19.9.2007, doloženého v žádosti zájemce CEEI,  resp. z  „Potvrdenia o vykonaní zápisu“, které provedl Okresný súd Trenčín dne 24.7.2007, doloženého v písemném objasnění,  je jedním ze dvou  jednatelů společnosti CEEI Martin Peter. Jak dále vyplývá z těchto dokladů, předmětem podnikání společnosti CEEI je: 1. výzkum a vývoj v oblasti technických věd, 2. reklamní a marketingová činnost, 3. nákup a prodej výpočetní techniky, 4. navrhování a optimalizace informačních technologií a 5. administrativní práce, včetně kopírovacích a reprografických služeb.

39. Z dokumentace je dále zřejmé, že zájemce CEEI v žádosti ani v jejím písemném objasnění nedoložil ve smyslu § 53 odst. 2 písm. b) zákona potvrzení příslušného finančního úřadu, že společnost CEEI nemá v České republice v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky. V žádosti je v tomto smyslu doloženo pouze potvrzení Daňového úradu Bratislava I. ze dne 18.9.2007 vůči společnosti CEEI, resp. potvrzení Finančního úřadu pro Prahu 8 ze dne 21.9.2007 ve vztahu k Martinu Peterovi, jako k fyzické osobě.

40. Z dokumentace je dále zřejmé, že zájemce CEEI v žádosti ani v jejím písemném objasnění nedoložil ve smyslu § 53 odst. 2 písm. c) zákona potvrzení příslušného orgánu či instituce, že společnost CEEI nemá v České republice nedoplatek na  pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. V žádosti je v tomto smyslu doloženo pouze potvrzení Sociálnej poisťovňe, pobočky Bratislava, ze dne 18.9.2007 vůči společnosti CEEI, resp. České správy sociálního zabezpečení PSSZ Praha 8 ze dne 19.9.2007 ve vztahu k Martinu Peterovi, jako k OSVČ.

41. Vycházeje z uvedených skutečností, Úřad konstatuje, že pokud zájemce CEEI v žádosti, resp. ani v písemném objasnění, nedoložil výše uvedené doklady, neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona způsobem stanoveným v § 53 odst. 2 písm. b) a c) zákona – tedy části „základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona doklady podle § 53 a § 57 zákona“ – jak zadavatel výslovně požadoval v oznámení o zakázce (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

42. Zadavatel proto nedodržel postup stanovený v  § 60 odst. 1 zákona, na které odkazuje ustanovení § 64 odst. 7 zákona tím, že zájemce CEEI z uvedeného důvodu nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel následně nabídku společnosti CEEI vybral jako nejvhodnější a dne 19.5.2008 uzavřel s tímto subjektem smlouvu.

43. K argumentaci zadavatele použité v jeho vyjádření ze dne 10.2.2014, kde zadavatel uvádí, že pokud jde o prokázání, že zájemce nemá daňové nedoplatky a nedoplatky na pojištění a na penále na veřejné zdravotní pojištění v ČR, zadavatel vycházel analogicky z § 51 odst. 7 zákona, který upravuje prokazování kvalifikace zahraničního dodavatele způsobem dle právního řádu platného v zemi jeho sídla nebo místa podnikání. Vzhledem k tomu, že takovýto doklad nelze ve SR získat, přijal zadavatel, jako splnění daného kvalifikačního požadavku doklady, deklarující „bezúhonnost“ jednatele CEEI Martina Petera, který byl občanem ČR, trvání na požadovaných dokumentech by dle zadavatele bylo diskriminací dodavatelů z EU, kteří nemají v ČR sídlo nebo organizační složku, uvádí Úřad následující.

44. Úřad konstatuje, že zákon v rámci prokazování splnění požadavků na kvalifikaci výslovně stanovuje doložit ve smyslu § 53 odst. 1 písm. f) zákona skutečnost, že dodavatel nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky rovněž v České republice. Tato povinnost je v  zákoně jednoznačně stanovena, a to bez ohledu na to, zda zahraniční dodavatel má nebo nemá v ČR sídlo nebo organizační složku. Její uplatnění proto nemůže být diskriminací vůči dodavatelům z EU, kteří nemají v ČR sídlo nebo organizační složku, jak vyvozuje zadavatel. Způsob, jakým se osvědčuje povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele, pak řeší právě ustanovení § 51 odst. 7 zákona. Z uvedených důvodů Úřad argumentaci zadavatele neakceptoval. Pozn. Ke skutečnosti, že zájemce CEEI v žádosti nedoložil potvrzení příslušného orgánu či instituce, že zájemce nemá v ČR nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, se Úřad vyjadřuje dále v reakci na argumentaci zadavatele v této věci pod body 46. až 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

45. K argumentaci zadavatele použité v  jeho vyjádření ze dne 25.3.2014, ve kterém uvádí, že stěžejní pro něj byla skutečnost, že oba zájemci doložili doklady, ze kterých bylo patrno, že splnili předmětné kvalifikační předpoklady v zemi svého sídla a místa podnikání. Pokud jde o prokázání skutečnosti, zda zájemce CEEI nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociálním zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti v ČR, zadavatel vycházel z toho, že zájemce jako zahraniční dodavatel, neregistrovaný v ČR, není plátce pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku v ČR, tudíž příslušný orgán či instituce, nemůže takovému subjektu vydat, ať již negativní či pozitivní potvrzení. Na základě tohoto závěru, který si – jak zadavatel uvádí – ústně potvrdil s právním oddělením OSSZ, nevyžadoval v rámci vyjasnění žádosti o účast zájemce CEEI doložení předmětného potvrzení z titulu, že nebylo takovýmto orgánem vydáváno a pokud by vydáno bylo, jednalo by se o ryze formální potvrzení předem známé skutečnosti.

46. Úřad k argumentaci zadavatele nejprve cituje z  důvodové zprávy k zákonu, ve které je k ustanovení § 53 zákona uvedeno, že „nadále již není možné u nadlimitních veřejných zakázek prokazovat splnění některých základních kvalifikačních předpokladů formou čestného prohlášení, ale je potřebné předložit příslušný doklad, pokud je takový doklad povinně příslušným orgánem vydáván. V případě dokladů týkajících se případných daňových nedoplatků, plateb pojistného na veřejné zdravotní pojištění, plateb pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti či trestní bezúhonnosti je třeba předložit jak doklad vydávaný na území České republiky, tak i doklad dle země sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele.“

47. Zákon v ustanoveních § 53 odst. 1 písm. f) a h) tedy k prokázání splnění požadavků na kvalifikaci jednoznačně vyžaduje potvrzení příslušného finančního úřadu, resp. příslušného orgánu či instituce, že dodavatel nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, resp. nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v ČR, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele. Pokud je požadavek zákona nastaven tímto způsobem, musí dodavatel příslušná potvrzení vydávaná na území ČR v rámci prokazování příslušné části kvalifikace předložit a zadavatel musí na striktním dodržení těchto požadavků zákona trvat. Úřad v této souvislosti cituje z rozsudku Krajského soudu v Brně sp.zn. 62 Af 14/2011 ze dne 19.7.2012, ve kterém soud konstatuje, že „pokud zadavatel uchazeče, který kvalifikaci nesplnil v požadovaném rozsahu, nevyloučil, jak mu ukládá § 60 odst. 1 zákona, pochybil. Soud pouze podotýká, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky“. Zadavatel při posouzení kvalifikace tedy musí kontrolovat, zda dodavatel předložil doklady prokazující splnění kvalifikace v souladu s požadavky zadavatele a zákona, a to v plném rozsahu těchto požadavků. Z uvedených důvodů Úřad argumentaci zadavatele neakceptoval.

48. Úřad výše uvedené doplňuje s tím, že v době, kdy probíhalo předmětné zadávací řízení, upravoval místní příslušnost okresní správy sociálního zabezpečení zákon č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a to v ustanovení § 119 tohoto zákona. Místní příslušnost správce daně (finančního úřadu) pak upravoval zákon č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, v ustanovení § 4 tohoto zákona (tento zákon byl k 1.1.2011 s nabytím účinnosti zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, zrušen). Úřad dále konstatuje, že z dokumentace o veřejné zakázce (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nevyplývá, že by zadavatel v době posuzování kvalifikace zájemců věc u příslušného orgánu či instituce ověřoval, jak zadavatel nyní ve svém stanovisku uvádí.

49. Nad rámec shora uvedeného pak Úřad uvádí, že se ke způsobu prokazování základních kvalifikačních předpokladů u zahraničních osob již podrobně vyjádřil např. v rozhodnutí č.j. ÚOHS-S131/2/09-9926/2009/530/RPá ze dne 9.10.2009 (srov. str. 25 a 26 citovaného rozhodnutí).

Postup zadavatele při posouzení prokázání technické způsobilosti zájemce CEEI

50. Jak vyplývá z oznámení o zakázce, předmětem veřejné zakázky je dodávka skladu vyhořelého jaderného paliva (VJP) na klíč, přičemž v rámci dodávky je požadováno – zpracování průkazu souladu technického řešení s  veřejnoprávními procesy, zpracování dokumentace pro povolení stavby od SÚJB, zpracování projektové dokumentace ke stavebnímu řízení, získání stavebních povolení, zpracování dokumentace pro provádění stavby, včetně autorského dozoru, realizace a odzkoušení stavby, zpracování dokumentace skutečného provedení stavby a získání potřebných povolení až po kolaudační souhlas.

51. Zadavatel v oznámení o zakázce uvedl, že za technicky způsobilého bude považovat dodavatele, který prokáže, že v posledních 5 letech navrhl a zrealizoval sklad vyhořelého jaderného paliva využívající obalové soubory nebo jiné jaderné zařízení. Splnění kritéria dodavatel prokáže seznamem referenčních zakázek, s připojenými osvědčeními, z nichž musí vyplývat rozsah, finanční hodnota, doba a místo provedení zakázky, a zda byla zakázka řádně dokončena. Zadavatel v oznámení o zakázce dále uvedl, že pokud není dodavatel schopen prokázat splnění požadavků zadavatele na kvalifikaci v plném rozsahu, je oprávněn kvalifikaci v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. V takovém případě je povinen předložit zadavateli smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, ze které vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn v rámci plnění veřejné zakázky disponovat, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace (viz body 32. a  33. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

52. Zájemce CEEI v žádosti ze dne 19.9.2007 o účast v jednacím řízení s uveřejněním mimo jiné doložil:

•  Kopii licenční smlouvy  uzavřené zájemcem CEEI dne 13.4.2007 s  WTI Wissenschaftlich-Technische Ingenieuratung GmbH, se sídlem Karl-Heinz-Beckurts-Straße 8, D-52428 Jülich, SRN (dále jen „společnost WTI“), kterou společnost WTI přenechává zájemci své know-how, jež vyvinula a má k dispozici, aby je zájemce použil pro plánování a konstrukci skladů vyhořelých palivových článků.

• Kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne 5.9.2007, ze kterého vyplývá, že předmětem podnikání společnosti WTI je poskytování inženýrských služeb v oblastech konstrukce zařízení jaderné technologie, včetně zpracování dat, poskytování generálních inženýrských služeb pro technologická a jaderná zařízení, zvláště při konstrukci a výstavbě pracovního a skladového zařízení pro radioaktivní prvky, provedení a plánování opatření pro sanaci, přestavbu a demontáž jaderných zařízení, projektování staveb, vytváření analýz, studií a posudků, jakož i výpočtů v oblastech mechaniky, termodynamiky, jaderné ochrany a bezpečnosti, včetně výzkumných a vývojových prací v těchto oblastech. Z výpisu z obchodního rejstříku je zřejmé, že předmětem podnikání společnosti WTI není provádění stavebních prací.

• „Seznam referencí projektování zařízení“ společnosti WTI, který obsahuje položkově 31 referenčních akcí (v seznamu označených jako projekty), přičemž u 22 z nich lze dle specifikace provedených prací vyvodit, že tyto projekty souvisely s realizací skladů vyhořelého jaderného paliva nebo jiného jaderného zařízení. Mezi referenčními pracemi v tomto seznamu není u žádného z projektů uvedeno provedení vlastních stavebních prací. V  žádosti jsou samostatně ještě podrobněji doloženy 4 z referenčních projektů, týkajících se meziskladů palivových článků. Ani z těchto referenčních listů však nevyplývá, že by zde společnost WTI provedla vlastní realizaci stavby předmětného zařízení.

• Čestné prohlášení jednatele společnosti CEEI Martina Petera ze dne 14.9.2007, ve kterém jmenovaný prohlašuje, že v případě získání veřejné zakázky bude zadavateli dodána smlouva o spolupráci se společností Wayss & Freytag Ingenieurbau AG, která je vlastníkem certifikátu ISO 14001.

• Kopii čestného prohlášení odpovědných zástupců společnosti WTI ze dne 31.8.2007, ve které tito prohlašují, že „společnost WTI bude v případě objednávky spolupracovat s výkonnou stavební firmou, která má zkušenosti s výstavbou meziskladů. Při přípravě věci  byly vedeny rozhovory s firmou Wayss & Freytag Ingenieurbau AG. Firma Wayss & Freytag Ingenieurbau AG vyrobila stavební objekt pro mezisklad v  Isaru a v případě objednávky bude spolupracovat se společností WTI a převezme stavebně-technickou část.“

53. Zájemce CEEI v  písemném objasnění předložených informací a dokladů ze dne 12.10.2007 mimo jiné doložil:

• Kopii listiny ze dne 1.10.2007 označené jako „Prohlášení záměru“, ve které zájemce CEEI a Wayss & Freytag Ingenieurbau AG, se sídlem Aidenbachßtrase 46, 81379 München (dále jen „společnost Wayss & Freytag“), společně prohlašují, že v případě získání zakázky na realizaci meziskladu VJP JE Temelín budou zakázku provádět společně s tím, že „k tomu v rámci odevzdání nabídky uzavřou smlouvu“.

• Kopii „Smlouvy o spolupráci při plnění veřejné zakázky“  uzavřené ve smyslu § 51 odst. 4 zákona dne 10.10.2007 zájemcem CEEI se společností WTI, ze které vyplývá závazek společnosti WTI, že pokud zadavatel uzavře se zájemcem CEEI smlouvu na dodávku skladu VJP ETE, poskytne společnost WTI zájemci CEEI své know-how pro plánování a stavbu meziskladu a dále – pro provedení zakázky v oblasti plánování, stavebního dozoru, vyhotovení podkladů pro povolovací řízení a podkladů k uvedení do provozu – následující plnění: technické plánování dohodnutého řešení na základě veřejnoprávního řízení, přípravu podkladů pro stavební povolení od SÚJB, přípravu projektové dokumentace pro stavební řízení, podporu při získání stavebního povolení, plánování provedení a dokumentaci, kontrolu stavby a stavební dozor, přípravu podkladů při uvádění do provozu, přípravu dokumentace a součinnost při obstarávání požadovaných povolení a přejímek s tím, že podrobné podmínky budou sjednány závazně během deseti dnů po uzavření smlouvy o dodávce skladu VJP ETE.

• Kopii „Smlouvy o spolupráci při plnění veřejné zakázky“ uzavřené dne 11.10.2007 mezi  společnostmi WTI a Wayss & Freytag, ze které vyplývá závazek společnosti Wayss & Freytag, že v případě, že společnost CEEI uzavře se zadavatelem smlouvu na dodávku skladu VJP ETE, poskytne společnost Wayss & Freytag společnosti WTI, jako subdodavateli společnosti CEEI, své odborné znalosti a zkušenosti a také zajistí dostatečnou kapacitu na realizaci projektové a stavebně-technické části zakázky. Podrobné podmínky sjednají smluvní partneři v předběžné smlouvě závazně do 10 dnů ode dne uzavření smlouvy o dodání skladu VJP ETE mezi společností CEEI a zadavatelem.

• Kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne 12.7.2007, ze kterého vyplývá, že předmětem podnikání společnosti Wayss & Freytag je provozování stavební životnosti, výroba a distribuce stavebních materiálů, zejména v oblasti inženýrských staveb. Tato oblast zahrnuje zejména inženýrsko-technologické projektování, vyhotovení, výbavu, sanaci a přestavbu staveb s různým využitím, jakož i veškeré s tím související práce.

54. Jak vyplývá ze smlouvy o dílo uzavřené zadavatelem se společností CEEI dne 19.5.2008, resp. z její přílohy č. 1b označené jako „Seznam schválených subdodavatelů“, společnost Wayss & Freytag není v předmětném seznamu subdodavatelů vůbec uvedena. Jako dodavatelé stavební části dodávky skladu VJP ETE jsou zde uvedeni Hochtief CZ a.s., Praha, a Alpine Bau Deutschland AG.

55. Úřad konstatuje, že jak vyplývá z  výše uvedených zjištění, zájemce CEEI ani jeho subdodavatel společnost WTI nejsou podnikatelské subjekty, jejichž předmětem činnosti je provádění stavebních prací. Zájemce CEEI sice v  žádosti prostřednictvím svého subdodavatele společnosti WTI dokládá seznam referenčních zakázek (projektů), v žádném z nich však společnost WTI nefigurovala jako dodavatel stavebních prací na realizaci předmětných akcí (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Co se týče společnosti Wayss & Freytag, jedná se dle výpisu z obchodního rejstříku nepochybně o podnikatelský subjekt, jehož předmětem činnosti je mimo jiné i provádění stavebních prací (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56. Zadavatel v rámci požadavků na prokázání technické způsobilosti dodavatele pro plnění předmětu veřejné zakázky požadoval doložit skutečnost, že zájemce v posledních 5 letech nejen navrhl, ale i zrealizoval sklad vyhořelého jaderného paliva nebo jiné jaderné zařízení (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž splnění tohoto požadavku měl dodavatel prokázat seznamem referenčních zakázek, doplněných  jejich specifikací a osvědčením vyhotoveným objednatelem o řádném provedení prací. V případě, že by zájemce nebyl schopen prokázat splnění požadavků zadavatele na kvalifikaci v plném rozsahu, byl oprávněn toto prokázat prostřednictvím subdodavatele za podmínky, že zadavateli předloží smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění, s nimiž bude dodavatel oprávněn v rámci plnění veřejné zakázky disponovat, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

57. Pokud tedy zájemce CEEI prokazoval předmětnou technickou způsobilost, tj. zkušenost s realizací stavebních prací na jaderném zařízení prostřednictvím společnosti Wayss & Freytag, tedy prostřednictvím subdodavatele, nebyly v takovém případě, jak vyplývá ze zjištění uvedených pod body 52. a 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v žádosti zájemce CEEI (ani v písemném objasnění doloženy) ani referenční zakázky společnosti Wayss & Freytag, dokládající realizaci stavebních prací na jaderných zařízeních (Úřad pro přesnost uvádí, že v žádosti, resp. v písemném objasnění zájemce CEEI nejsou doloženy předmětné referenční stavební práce ani žádným jiným subjektem), ani smlouva uzavřená zájemcem CEEI se společností Wayss & Freytag jako se subdodavatelem, ze které by vyplýval závazek společnosti Wayss & Freytag k poskytnutí plnění, se kterým bude zájemce CEEI oprávněn v rámci realizace předmětu veřejné zakázky disponovat.

58. Čestné prohlášení jednatele společnosti CEEI Martina Petera ze dne 14.9.2007, resp. „Prohlášení záměru“ ze dne 1.10.2007 (viz body 52. a 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nelze za  smlouvu uzavřenou zájemcem CEEI se svým subdodavatelem, ze které by vyplýval závazek subdodavatele k poskytnutí plnění, s nímž bude dodavatel oprávněn v rámci plnění veřejné zakázky disponovat, považovat. „Smlouva o spolupráci při plnění veřejné zakázky“ uzavřená dne 11.10.2007 mezi  společnostmi WTI a Wayss & Freytag, pak není smlouvou uzavřenou mezi dodavatelem (zájemcem) a jeho subdodavatelem ve smyslu zadávacích podmínek stanovených zadavatelem v oznámení o zakázce. Úřad v této souvislosti také připomíná skutečnost vyplývající ze smlouvy o dílo, uzavřené zadavatelem se společností CEEI dne 19.5.2008, ve které v „Seznamu schválených subdodavatelů“ společnost Wayss & Freytag vůbec nefiguruje, a to ani jako dodavatel stavební části skladu VJP ETE (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zde je naopak v této pozici uveden zájemce Hochtief, který sice v rámci své žádosti o účast prokázal splnění kvalifikačních požadavků stanovených zadavatelem, ale následně nepodal nabídku.

59. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zájemce CEEI tím, že v žádosti ani v písemném objasnění (a to ani prostřednictvím subdodavatele) nedoložil seznamem referenčních zakázek skutečnost, že v posledních 5 letech stavebně zrealizoval stavbu skladu vyhořelého jaderného paliva nebo obdobného jaderné zařízení, neprokázal technickou způsobilost, stanovenou zadavatelem v rámci požadavků na prokázání splnění kvalifikace v oznámení o zakázce. Zadavatel proto nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, na které odkazuje ustanovení § 64 odst. 7 zákona tím, že zájemce CEEI z uvedeného důvodu nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel následně nabídku společnost CEEI vybral jako nejvhodnější a dne 19.5.2008 s tímto subjektem uzavřel smlouvu.

60. K argumentaci zadavatele použité v jeho vyjádření ze dne 10.2.2014, ve kterém zadavatel uvádí, že plnění klíčových činností doložil zájemce CEEI referencí subdodavatele WTI na projekční a inženýrské činnosti a smlouvou, což byla dle zadavatele nejdůležitější garance, neboť vlastní stavba zařízení je dle názoru zadavatele již jen realizací projektu, tedy rutinní záležitost, která může být realizována větším množstvím stavebních firem, mimo jiné  i zájemcem uváděnou firmou Wayss & Freytag, o které zájemce čestně prohlásil, že v případě získání zakázky bude dodána smlouva o spolupráci, uvádí Úřad následující.

61. Úřad konstatuje, že nepovažoval za nutné řešit otázku, zda je vlastní stavba zařízení skladu na VJP „rutinní záležitost“ vůči související projekční a inženýrské činnosti, jak tuto věc bagatelizuje zadavatel. Úřad pro posouzení věci považoval za podstatnou skutečnost, že zadavatel v rámci vymezení požadavků na technickou způsobilost dodavatele požadoval doložit jeho zkušenost rovněž s prováděním stavebních prací při realizaci předmětného zařízení, což měl doložit seznamem v tomto smyslu relevantních referenčních zakázek. Tuto skutečnost v šetřeném případě zájemce CEEI nedoložil a předmětnou část technické způsobilosti ve vztahu k požadavkům zadavatele tedy neprokázal. Pokud pak zadavatel zkušenost dodavatele s vlastní realizací stavebních prací na obdobném zařízení nepovažoval, jak tvrdí, za podstatnou, neměl v takovém případě tyto zkušenosti v rámci požadavků na prokázání splnění kvalifikace vůbec požadovat. Z uvedených důvodů Úřad argumentaci zadavatele neakceptoval.

62. K argumentaci zadavatele použité v  jeho vyjádření ze dne 25.2.2014, ve kterém zadavatel připomíná existenci třech dokumentů, které jsou součástí žádosti o účast zájemce CEEI, a to:

• Čestného prohlášení ze dne 31.8.2007, kterým společnost WTI, deklaruje v případě získání objednávky spolupráci se stavební firmou Wayss & Freytag, která má zkušenosti s výstavbou meziskladů, resp. převzetí stavební části díla.

•  Smlouvy o spolupráci při plnění veřejné zakázky uzavřenou společnostmi WTI a Wayss & Freytag dne 11.10.2007, ze které vyplývá závazek společnosti Wayss & Freytag poskytnout v případě uzavření smlouvy WTI kapacitu na realizaci stavební části zakázky.

•  Prohlášení záměru učiněného společnostmi Wayss & Freytag a CEEI ze dne 1.10.2007, že v  případě získání zakázky ji budou provádět společně a za tímto účelem uzavřou smlouvu.

Přičemž tyto dokumenty dle názoru zadavatele potvrzují, že zájemce CEEI prokázal požadavek na technickou způsobilost dodavatele subdodavatelsky, pomocí subdodavatele WTI a jeho subdodavatele Wayss & Freytag, uvádí Úřad následující.

63. Jak Úřad konstatoval již výše, pokud zájemce CEEI chtěl prostřednictvím společnosti Wayss & Freytag, jako svého subdodavatele, prokázat předmětnou část požadované technické způsobilosti, měl ve své žádosti doložit jednak zadavatelem požadovaný seznam referenčních zakázek, dokládající zkušenost tohoto subdodavatele s realizací stavebních prací na jaderných zařízeních, a současně pak i smlouvu uzavřenou s tímto subdodavatelem ve smyslu § 51 odst. 4 zákona, ze které by vyplýval závazek k poskytnutí plnění, se kterým bude zájemce oprávněn v rámci realizace předmětu veřejné zakázky disponovat. Úřad pak znovu připomíná skutečnost, že v „Seznamu schválených subdodavatelů“, který je součástí smlouvy o dílo uzavřené zadavatelem se společností CEEI dne 19.5.2008, společnost Wayss & Freytag jako dodavatel stavební části skladu VJP ETE vůbec nefiguruje. Z uvedených důvodů Úřad argumentaci zadavatele neakceptoval.

64. Vycházeje z výše uvedených skutečností, Úřad v souvislosti s veřejnou zakázkou „Dodávka skladu VJP ETE, včetně všech potřebných dokumentací a povolení“ uzavírá a konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když zájemce CEEI nevyloučil z účasti v  zadávacím řízení, ačkoliv tento zájemce z výše uvedených důvodů neprokázal splnění kvalifikaci v rozsahu požadovaném zadavatelem, přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a zájemce CEEI z účasti v zadávacím řízení vyloučil, vedl by tento postup k novému zadávacímu řízení (v šetřeném zadávacím řízení podal nabídku pouze zájemce CEEI), přičemž nelze v takovém případě vyloučit účast více dodavatelů, při jejichž konkurenci by zadavatel mohl dosáhnout pro něj výhodnější nabídky, než v šetřeném případě, kdy jednal pouze s jedním uchazečem.

K uložení pokuty

65. Podle § 120 odst. 1. písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

66. Jak konstatoval Úřad výše, zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1, na které odkazuje ustanovení § 64 odst. 7 zákona, tím, že zájemce CEEI nevyloučil z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ačkoliv zájemce CEEI nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť

• neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona způsobem stanoveným v § 53 odst. 2 písm. b) a c) zákona, tedy část „základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona doklady podle § 53 a § 57 zákona“, jak požadoval zadavatel v oznámení o zakázce,

• neprokázal technickou způsobilost požadovanou zadavatelem v oznámení o zakázce, neboť nedoložil seznamem referenčních zakázek skutečnost, že v posledních 5 letech stavebně zrealizoval sklad vyhořelého jaderného paliva nebo obdobné zařízení.

Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel následně nabídku společnosti CEEI vybral jako nejvhodnější.

67. Tím, že dne 19.5.2008 zadavatel uzavřel  se společností CEEI podle § 82 zákona smlouvu, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, tedy zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle  § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

68. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, podle sdělení zadavatele ze dne 21.3.2014 v šetřeném případě činí 1 855 744 975,20 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tak ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) zákona je 92 787 248,80 Kč.

69. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

70. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

71. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, na které odkazuje ustanovení § 64 odst. 7 zákona tím, že zájemce CEEI nevyloučil z účasti v  zadávacím řízení, ačkoliv tento zájemce z  výše uvedených důvodů nesplnil kvalifikaci v rozsahu požadovaném zadavatelem.  Zadavatel při posouzení prokázání splnění kvalifikace tedy v případě zájemce CEEI nezohlednil všechny svoje požadavky na kvalifikaci dodavatele, které stanovil v souladu se zákonem v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Přestože žádost o účast zájemce CEEI, i po jejím písemném objasnění a doplnění, byla z pohledu požadavků zadavatele na kvalifikaci dodavatele neúplná, zadavatel zájemce CEEI z účasti v zadávacím řízení nevyloučil.

72. Úřad v této souvislosti hodnotí jako přitěžující okolnost skutečnost, že posouzení kvalifikace nebylo v daném případě v těch částech, které jsou předmětem tohoto správního řízení, nijak mimořádně složité a zadavatel nemusel k tomu, aby dospěl ke správnému závěru, provádět složitou právní úvahu či objasňovat složité skutkové okolnosti. Úřad zde má na mysli zejména to, že skutečnost, že dodavatel, aby splnil základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. f) a h) zákona, musí tyto kvalifikační předpoklady splňovat „jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či [svého] bydliště,“ je přímo obsahem příslušného zákonného textu (na který v oznámení o zakázce sám odkázal) a není ji třeba dovozovat v podstatě žádným výkladem.

73. Prokázání splnění kvalifikace má přitom po právní, odborné i faktické stránce prokázat schopnost a způsobilost dodavatele splnit předmět veřejné zakázky požadovaný zadavatelem. Následkem postupu zadavatele tedy v šetřeném případě bylo, že zadavatel v další fázi zadávacího řízení jednal o nabídce se zájemcem, který svoji způsobilost pro plnění veřejné zakázky z hlediska požadavků zadavatele neprokázal. Tato skutečnost vystává zejména v souvislosti s požadavkem zadavatele na technickou způsobilost dodavatele, kdy tento měl v rámci prokázání splnění předmětné části kvalifikace doložit svoji zkušenost s provedením stavebních prací, tedy s vlastní realizací stavby zařízení obdobného typu jako je předmět veřejné zakázky.

74. Úřad při stanovení výše sankce dále přihlédl k tomu, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřujek předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

75. Úřad jako polehčující okolnost hodnotí skutečnost, že v případě, kdyby zadavatel postupoval podle zákona, tj. vyloučil uchazeče a následně zrušil zadávací řízení a zadavatel by následně zadával opětovně veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění, nemusela by nutně následovat otevřená soutěž, neboť by byly zřejmě současně naplněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad současně uvádí, že tato skutečnost však nemá za následek zánik „trestnosti“ jednání zadavatele, neboť všechny formální i materiální znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona byly naplněny.

76. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad posoudil výši pokuty stanovenou na 390 000 Kč, tedy výši ukládanou spíše při spodní hranici možné výše pokuty, kterou by Úřad mohl uložit, jako dostatečně naplňující obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.

77. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v  minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z  údajů uvedených na webových stránkách zadavatele www.cez.cz (výsledek hospodaření skupiny ČEZ za rok 2013), vyplývá, že čistý zisk zadavatele za rok 2013 činil 35,2 mld. Kč. Úřad proto konstatuje, že výše uložené pokuty – vzhledem kobjemu finančních prostředků, kterými zadavatele disponuje – nemá likvidační charakter.

78. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu Policie ČR, který obdržel dne 24.1.2013. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dnem uzavření smlouvy, tj. dne 19.5.2008. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona v  zadávacím řízení nezanikla.

79. Úřad posoudil postup zadavatele ze  všech výše uvedených hledisek a  vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

K výroku III. rozhodnutí

80. Jak uvedl již výše (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad při posouzení postupu zadavatele v  zadávacím řízení získal pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky dodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když zájemce CEEI nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že zájemce CEEI v žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním nedoložil mimo jiné i čestné prohlášení autorizovaných osob ve smyslu § 53 odst. 1 písm. i) zákona. Úřad zde vycházel z obsahu oznámení o zakázce, ve kterém zadavatel pod bodem III.2.1) Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících, stanovil, že:

• Splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona prokáže dodavatel doklady podle § 53 a § 57 zákona.

• Dodavatel prokáže, že rozhodující personál dodavatele určený ke zpracování dokumentací, k výkonu autorského dozoru projektanta a na funkce stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího má autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, typu autorizovaný architekt pro obor pozemní stavby a autorizovaný inženýr pro obory pozemní stavby, technologická zařízení staveb, technika prostředí staveb, statika a dynamika staveb, geotechnika a požární bezpečnost staveb, a to originály či úředně ověřenými kopiemi osvědčení o autorizaci.

81. Zadavatel k tomuto aspektu ve svém vyjádření ze dne 10.2.2014 uvedl, že požadavek na doložení  osvědčení o autorizaci nebyl požadavkem nezbytným pro plnění veřejné zakázky dle § 54 písm. d) zákona, a takto nebyl také označen, resp. že šlo pouze o další objektivní požadavek na prokázání kvalifikace, byť zařazený pod profesní předpoklady, proto nevyžadoval po zájemcích doložení dokladu uvedeného v § 53 odst. 1 písm. i) zákona, což je doklad nezbytný při prokazování profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona. 

82. Úřad při posouzení věci vycházel z následujících závěrů. Úřad v prvé řadě konstatuje, že pokud by požadavek zadavatele na doložení osvědčení o autorizaci osob podílejících se na zpracování projektové dokumentace, autorském dozoru, resp. určených do funkce stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího, nebyl požadavkem nezbytným pro plnění veřejné zakázky, byl by nepochybně v rozporu s ustanovením § 63 odst. 4 zákona, podle kterého sektorový zadavatel vymezí rozsah informací a dokladů v rámci požadované kvalifikace s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky. Vzhledem k předmětu veřejné zakázky, kterým je dodávka skladu vyhořelého jaderného paliva, zahrnující jak vlastní realizaci objektu, tak i zpracování projektové a bezpečnostní dokumentace a odbornou pomoc, Úřad posoudil požadavek zadavatele na doložení osvědčení o autorizaci, v této souvislosti za oprávněný a logický.

83. Na posouzení věci neměla vliv ani skutečnost, že zadavatel v oznámení o zakázce požadavek na splnění „základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona doklady podle § 53 a § 57 zákona“ uvedl pod bodem III.2.1) Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů. A to jednak z důvodu, že  podle  § 63 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel oprávněn stanovit jakékoliv objektivní požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele, přičemž požadavky sektorového zadavatele na kvalifikaci nejsou v zákoně striktně kategorizovány jako u veřejného zadavatele, a dále proto, že  příslušný  formulář  oznámení o zakázce - veřejné služby obsahuje v části III.2) Podmínky účasti pouze oddíly – III.2.1) Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících, III.2.2) Ekonomická a finanční způsobilost a III.2.3) Technická způsobilost. Úřad proto akceptuje skutečnost, že zadavatel tedy předmětné požadavky do některého z uvedených oddílů prostě vepsat musel.

84. Úřad však při posouzení dané věci vycházel z následující úvahy. Jestliže je sektorový zadavatel oprávněn ve smyslu ustanovení § 63 odst. 1 zákona stanovit jakékoliv objektivní požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele, přičemž tyto požadavky sektorového zadavatele na kvalifikaci nejsou v zákoně kategorizovány jako u veřejného zadavatele, pak pokud zadavatel v  šetřeném případě požadoval prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 zákona doklady podle § 53 odst. 2 zákona, nemusel v takovém případě zájemce dokládat čestné prohlášení ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1 písm. i) zákona, neboť se jedná o doklad nezbytný při prokazování profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona, tedy kvalifikačního předpokladu z kategorie kvalifikačních předpokladů stanovených zákonem pro veřejného zadavatele.  Jinými slovy řečeno: i když sektorový zadavatel požaduje prokázání kvalifikace odpovídající § 54 písm. d), nepožaduje ji „podle § 54 písm. d)“ (dané ustanovení se na prokazování kvalifikace v případě sektorového zadavatele vůbec nevztahuje); v takovém případě pak povinnost prokázat základní kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. i) nemůže vzniknout.

85. Vzhledem k výše uvedenému, Úřad správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že zadavatel zájemce CEEI nevyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu, že zájemce CEEI v žádosti o účast nedoložil čestné prohlášení autorizovaných osob ve smyslu § 53 odst. 1 písm. i) zákona, podle § 117a písm. d) zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

 místopředsedkyně

Obdrží:

ČEZ, a. s., Duhová č. 2/1444, 140 53 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn. Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení. V šetřeném případě tedy ke dni odeslání oznámení o zakázce, tj. ke dni 7.8.2007.