číslo jednací: S89/2014/VZ-9810/2014/532/SBe

• Instance: I.
• Věc: Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 5. 2014

Č. j.: ÚOHS-S89/2014/VZ-9810/2014/532/SBe

Brno 12. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – Nusle,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ zadávanou v užším řízení na stavební práce, jehož oznámení bylo v Informačním systému veřejných zakázek na Centrální adrese (http://centralniadresa.cz) uveřejněno dne  24. 7. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60020171, na kterou byla dne 3. 12. 2008 uzavřena smlouva o dílo s názvem Souhrn smluvních dohod, č. TPR/08/179 se „Sdružením Velká Hleďsebe – Viamont DSP, EDIKT, ALGON PLUS“ s vedoucím účastníkem sdružení Viamont DSP a.s., IČO 254 29 949, se sídlem Železničářská 1385/29, 400 03 Ústí nad Labem – Střekov, a účastníky sdružení EDIKT a.s., IČO 251 72 328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice, ALGON PLUS, a.s., IČO 257 92 377, se sídlem Za Kovárnou 347, 252 62 Statenice, okres Praha-západ,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, tím, že při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, a na základě uzavřeného Souhrnu smluvních dohod č. TPR/08/179 ze dne 3. 12. 2008 schválil Evidenční listy změny stavby č. 31 – 45, 47 – 51, 53 – 57 a 59 - 63, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, ukládá

pokuta ve výši 60 000,- Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Postup Úřadu před zahájením správního řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 3. 4. 2013 podnět, doplněný dne 7. 5. 2013, týkající se postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“, zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách – uveřejňovacím subsystému uveřejněno dne 24. 7. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60020171.

2. V podnětu byl napadán postup zadavatele, který při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zadání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce (dále jen „zákon“).

3. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P296/2013/VZ-9042/2013/532/SBe ze dne 16. 5. 2013 od zadavatele příslušné dokumentace o veřejných zakázkách a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Dopisy č. j. ÚOHS-P296/2013/VZ-15342/2013/532/SBe ze dne 13. 8. 2013 a č. j. ÚOHS-P296/2013/VZ-23408/2013/532/SBe ze dne 29. 11. 2013 si Úřad dožádal doplnění dokumentací o veřejných zakázkách. Z obdržených dokumentací a vyjádření zadavatele Úřad zjistil následující skutečnosti, které jsou podkladem pro rozhodnutí.

4. Zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ bylo zahájeno dne 15. 7. 2008 uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení (dále jen „Oznámení“). Předmětem plnění veřejné zakázky byla podle bodu 1.1 Kvalifikační dokumentace pro užší řízení (článek 1. „Úvodní ustanovení a vymezení předmětu veřejné zakázky“) a podle bodu II.1.5) Oznámení „výstavba dvoupruhové silnice kategorie S11,5/80 v délce 2,589 km. Součástí výstavby je mimoúrovňová křižovatka, dále navazující přeložka silnice III/20173 ve směru na Tři Sekery, přeložka místní u koupaliště Riviéra, přeložka místní komunikace do Malé Hleďsebe, související úpravy vodohospodářských zařízení a vyvolané přeložky inženýrských sítí“.

5. V bodu 16.2.3 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace pro užší řízení) zadavatel stanovil, že cena předmětu plnění představuje cenu stavby bez provizorní položky pro rezervu a DPH. Navýšením ceny předmětu plnění o provizorní položku pro rezervu ve výši 10 % se určí celková nabídková cena, jež bude předmětem hodnocení v rámci základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny.

6. Dle bodu 16.5 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace pro užší řízení) požadoval zadavatel sestavení nabídkové ceny následovně:

a) Cena stavby bez DPH v Kč

b) Provizorní položka pro rezervu 10 % (10 % z části a)

c) Nabídková cena stavby bez DPH (c = a + b) [tento údaj bude předmětem hodnocení v rámci základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny]

d) DPH

e) Celková nabídková cena stavby (e = c + d)

7. Zadavatel dále v bodu 25.1 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace pro užší řízení) uvedl, že základním hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena.

8. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 30. 10. 2008 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem pět nabídek. Dne 30. 10. 2008 proběhlo posouzení a hodnocení nabídek a dne 31. 10. 2008 rozhodl na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem – „Sdružení Velká Hleďsebe – Viamont DSP, EDIKT, ALGON PLUS“ s vedoucím účastníkem sdružení Viamont DSP a.s., IČO 254 29 949, se sídlem Železničářská 1385/29, 400 03 Ústí nad Labem – Střekov, a účastníky sdružení EDIKT a.s., IČO 251 72 328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice, ALGON PLUS, a.s., IČO 257 92 377, se sídlem Za Kovárnou 347, 252 62 Statenice, okres Praha-západ (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 3. 12. 2008 Souhrn smluvních dohod TPR/08/179 s nabídkovou cenou 386 624 818,- Kč bez DPH, tj. 460 083 533,- Kč vč. DPH.

9. V nabídce vybraného uchazeče byla nabídková cena strukturována v následujících hodnotách:

a) Cena stavby bez DPH v Kč 351 477 107,- Kč

b) Provizorní položka pro rezervu 10 % (10 % z části a)   35 147 711,- Kč

c) Nabídková cena stavby bez DPH (c = a + b)  386 624 818,- Kč

d) DPH   73 458 715,- Kč

e) Celková nabídková cena stavby (e = c + d) 460 083 533,- Kč

10. Zadavatel v průběhu června 2009 až listopadu 2011 schválil celkem 63 změn během výstavby (dále jen „ZBV“), z nichž 59 ZBV se přímo projevilo ve zvýšení ceny veřejné zakázky ve smyslu celkového rozsahu dodatečných stavebních prací podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Zbývající 4 ZBV tento vliv neměly, neboť obsahovaly zaevidování neprovedené práce.

Číslo ZBV	SO	Datum schválení ZBV	Cena víceprací (Kč bez DPH)
1	101	8. 7. 2009	1 539 440,80
2	101/1	26. 8. 2009	2 043 603,96
3	702/1	23. 9. 2009	538 434,44
4	704/1	23. 9. 2009	303 583,60
5	302-1. část	23. 9. 2009	1 603 192,98
6	302-2. část	23. 9. 2009	167 622,64
7	110a	23. 9. 2009	325 822,49
8	141a	23. 9. 2009	1 185 738,33
9	101/3	30. 9. 2009	11 946 947,36
10	101/4	26. 10. 2009	2 751 810,53
11	148/1	29. 10. 2009	6 417 444,11
12	145/1	Bez podpisu, bez datace	4 152 927,90
13	160/1	30. 10. 2009	58 740,24
14	101/5	25. 5. 2010	Odpočet neprovedených prací
15	141/2	15. 4. 2010	128 313,81
16	201/1	25. 5. 2010	649 608,87
17	202/1	25. 5. 2010	2 837 009,97
18	203/1	25. 5. 2010	3 058 136,83
19	204/1	25. 5. 2010	10 432 054,84
20	205/1	25. 5. 2010	2 209 340,15
21	101/6	2. 7. 2010	203 592,06
22	101/7	2. 7. 2010	28 160,80
23	101/8	25. 8. 2010	222 930,72
24	202/2	27. 10. 2010	5 125 571,68
25	110/2	27. 10. 2010	1 456 625,59
26	320/1	27. 10. 2010	252 342,98
27	101/9	27. 10. 2010	2 250 054,40
28	141/3	27. 10. 2010	370 808,87
29	101/10	30. 11. 2010	7 864 593,43
30	160/2	2. 5. 2011	62 886,61
31	311/1	25. 10. 2011	347 055,82
32	204/2	2. 5. 2011	252 383,75
33	101/11	25. 10. 2011	703 980,16
34	101/12	25. 10. 2011	5 129 398,07
35	110/3	25. 10. 2011	1 210 248,39
36	140/1	25. 10. 2011	282 393,35
37	141/4	25. 10. 2011	457 551,57
38	142/1	25. 10. 2011	354 771,91
39	143/1	25. 10. 2011	214 059,22
40	144/1	25. 10. 2011	380 542,87
41	145/2	25. 10. 2011	684 185,95
42	202/3	22. 11. 2011	40 154,60
43	102/1	22. 11. 2011	172 778,12
44	704/2	22. 11. 2011	21 886,93
45	101/13	22. 11. 2011	378 032,60
46	703/1	22. 11. 2011	Odpočet neprovedených prací
47	201/2	22. 11. 2011	200 082,24
48	150-I/1	22. 11. 2011	181 105,13
49	150-III/1	25. 10. 2011	1 970,58
50	110/4	22. 11. 2011	870 922,24
51	120/1	22. 11. 2011	4 101,19
52	701/1	22. 11. 2011	Odpočet neprovedených prací
53	101/14	25. 10. 2011	15 623 515,89
54	142/2	22. 11. 2011	1 093 099,87
55	143/2	22. 11. 2011	506 333,82
56	144/2	22. 11. 2011	1 624 535,72
57	145/3	22. 11. 2011	1 222 488,29
58	201/3	22. 11. 2011	Odpočet neprovedených prací
59	202/4	22. 11. 2011	43 591,82
60	203/2	22. 11. 2011	110 990,00
61	130/1	22. 11. 2011	306 458,95
62	140/2	22. 11. 2011	296 709,44
63	141/5	22. 11. 2011	673 155,68
Celkem			103 275 825,16

11. Všechny ZBV, tj. ZBV č. 1 – 63 (s výjimkou ZBV č. 14, 46, 52 a 58, kterými došlo pouze k odpočtu neprovedených prací) zadavatel nezadal formálně v žádném z druhů zadávacích řízení. Na tyto ZBV byly vypracovány Evidenční listy změny stavby, které byly, kromě ZBV č. 12, podepsány dodavatelem, projektantem, inženýrem stavby, správcem stavby a oprávněným zaměstnancem dle § 12, resp. § 15 Směrnice Změny staveb.

12. Na základě všech výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda uvedeným postupem nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s § 21 odst. 2 zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S89/2014/VZ.

II. Řízení před správním orgánem

13. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

• zadavatel.

14. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S89/2014/VZ-2370/2014/532/SBe dne 4. 2. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S89/2014/VZ-2371/2014/532/SBe z téhož dne stanovil účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15. Dne 5. 2. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

16. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 19. 2. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 2. 2014

17. Dne 19. 2. 2014 obdržel Úřad doručením do datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel se ve svém vyjádření dovolává vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, než je Úřadem uváděná výše 20 % hodnoty původní veřejné zakázky, s ohledem na to, že se v daném případě jedná o tzv. liniovou stavbu, a poukazuje na výši, která je stanovena v článku 31. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávaní veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“). Podle citovaného článku této směrnice nesmí souhrnná hodnota veřejných zakázek na dodatečné stavební práce překročit 50 % částky původní veřejné zakázky.

18. Zadavatel k povinnosti zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce přesahující zákonem stanovený rozsah 20 % ceny původní veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení, než je jednací řízení bez uveřejnění, uvádí, že v řadě případů dodatečných prací se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné práce, z čehož vyplývá, že jejich samostatné zadání jinému než původnímu zhotoviteli je z technického hlediska v podstatě nemožné. Zadavatel považuje za důležité uvést, že není možné, aby původní zhotovitel zakázky provedl část prací do výše výměry dané položky soupisu prací (případně práce v průběhu realizace přerušil), následně by práci předal objednateli, aby ji tento předal k provedení dodatečných prací jinému zhotoviteli, ten ji po provedení opětovně předal zpět objednateli a objednatel zpět původnímu zhotoviteli zakázky, aby tento mohl dále pokračovat v dalších pracích dle původního soupisu prací. Postup při takto realizované stavbě si podle zadavatele vyžaduje dodatečné nároky na čas, administrativní kapacitu koordinaci prací a také záruk za jednotlivé práce prováděné různými zhotoviteli, což se v konečném důsledku promítne do finanční stránky předmětného díla. Zadavatel je zcela přesvědčen, že tento postup zadávání dodatečných stavebních prací na stavbě je v rozporu s dodržením zásad řádného hospodaření a zajištění kvality realizovaného díla. 

19. Zadavatel ve svém vyjádření svůj nesouhlas s výše uvedeným postupem dále odůvodňuje a podporuje tím, že pokud by se zadávacího řízení na dodatečné stavební práce účastnil i dodavatel (tj. zhotovitel) realizující původní veřejnou zakázku, měl by oproti jiným uchazečům jednoznačnou výhodu spočívající v detailní znalosti realizovaných prací a kapacitou potřebnou k realizaci dodatečných prací na tom kterém konkrétním místě. Za takové situace by zadavatel nebyl schopen dodržet požadavky na rovný přístup a nediskriminaci vůči ostatním dodavatelům, a ani by z těchto důvodů nebyl oprávněn ze zadávacího řízení vyloučit dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku.

20. Zadavatel dále poukazuje a upozorňuje na „soutěžitelnost“ dodatečných prací v situaci, kdy jsou tyto práce technicky neoddělitelné od původní zakázky a uvádí, že skutečnosti vyvolávající změny na stavbách vznikají kontinuálně v průběhu provádění prací. Zadávání dodatečných prací přesahujících limit 20 % hodnoty původní veřejné zakázky jinou formou než v jednacím řízení bez uveřejnění by znamenalo potřebu zadávání dodatečných prací v několika samostatných, časově se prolínajících či na sebe navazujících zadávacích řízeních. Podle zadavatele by pak předmětem těchto zakázek nebylo dílo jako takové, ale pouze dílčí práce odpovídající spíše formě subdodávky prací limitované technickými, technologickými a časovými omezeními. Zadavatel se proto z těchto důvodů domnívá, že překročení limitu 20 % nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a to tím spíše, že i při sebelepší přípravě nelze nikdy garantovat bezproblémový průběh zadávacího řízení a jeho dopady na realizaci stavby. Dle názoru zadavatele je konstatování Úřadu, že nezadal dodatečné práce v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % hodnoty původní veřejné zakázky, přičemž tímto podstatně ovlivnil nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, založeno pouze na tom, že tento limit byl překročen. Stejně tak je zadavatel toho názoru, že vzhledem k poměrně striktní transpozici Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, kterou je v české legislativě stanoven limit 20 % na dodatečné stavební práce, měly by být Úřadem zohledněny jím uvedené argumenty. 

21. K možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky překročením limitu 20 % původní zakázky zadavatel uvádí, že by při posuzování dopadů měl být brán v potaz nejen finanční dopad dodatečných prací vyjádřený v procentech. K tomu dále uvádí, že ze soupisů prací předložených jako nedílné součásti Evidenčních listů změn stavby vyplývá, že dodatečné práce často představují pouze změnu vyvolanou technologií provedení práce. Použití konkrétní technologie je dáno tím, že každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení. Podle zadavatele by tak předepisováním jedné technologie výstavby v zadávací dokumentaci došlo sice k eliminaci tohoto typu změn soupisu prací, ale na druhé straně by takový postup mohl být posuzován jako odporující zásadám rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22. Zadavatel ve svém vyjádření také upozorňuje na skutečnost, že v rámci ZBV byly provedeny též práce, které byly položkově zahrnuty v soupisu prací, neměnily předmět díla, pouze se prováděly v nepatrně jiném kontextu. Jak zadavatel uvádí, jedná se o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTKSP SPK včetně, s položkami uvedenými v soupisu prací se stejnou měrnou jednotkou. Takovéto případy nastávají ve větší míře kupříkladu u sanací vápněním do 2 % a u sanací popílkem, a u několika dalších technologií v menší míře na této stavbě. Podobné změny, které zkreslují skutečnou výši dodatečných prací, se vyskytují v cca 70 % všech ZBV.

23. Zadavatel dále poznamenává, že stejně tak většina ZBV obsahuje nejen vícepráce, ale i méněpráce, avšak ze zákona přitom nijak nevyplývá způsob výpočtu hodnoty víceprací bez započítání méněprací. V době zahájení původní veřejné zakázky a i v jejím průběhu byly položky víceprací a méněprací na stavbě podle v té době běžné praxe výkladu vzájemně započítávány (bilancovány). Výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat hodnotu méněprací, byla aplikována až později, když již byla větší část stavby provedena. V této souvislosti zadavatel také uvádí, že v rámci posuzované stavby byly provedeny vícepráce v hodnotě 102 303 012,31 Kč bez DPH při současné existenci méněprací v hodnotě 75 102 987,64 Kč bez DPH. Cena stavby byla podle Souhrnu smluvních dohod stanovena v hodnotě 351 477 107,- Kč bez DPH.

24. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že administrace změn staveb a její postup v nich probíhal podle tehdy platné směrnice GŘ 18/2007 ze dne 26. 8. 2007 a její novely ze dne 30. 6. 2008 (dále jen „směrnice GŘ“), podle níž měly být položky víceprací a méněprací vzájemně započítávány. Tato praxe byla shledávána jako nezávadná i ze strany kontrolních orgánů Ministerstva dopravy ČR a Státního fondu dopravní infrastruktury. K tomu dále poznamenává, že na předmětné stavbě byla v souladu s uvedenou směrnicí GŘ zasmluvněna rezerva ve výši 10 %, která byla čerpána postupně v rámci vzájemného započítávání víceprací a méněprací, přičemž tato rezerva byla ve skutečnosti čerpána ve výši 7,738 %. Zadavatel v závěru svého vyjádření uvádí, že s ohledem na další vývoj v oblasti posuzování dodatečných prací byla zpracována a schválena nová směrnice GŘ, která vzájemné nezapočítávání víceprací a méněprací při sledování dodržení zákonného limitu zohledňuje. 

III. Zjištění správního orgánu

25. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace, uzavřeného Souhrnu smluvních dohod, uzavřených ZBV, vyjádření zadavatele, jím navrhovaných důkazů a na základě vlastního zjištění (jak je uvedeno v bodech 5, 9, 10, 11) shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 60 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

26. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

27. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

28. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

29. Ke schválení Evidenčních listů změny stavby č. 1 – 13, 15 – 45, 47 – 51, 53 – 57 a 59 – 63 (s výjimkou č. 14, 46, 52 a 58, kterými došlo pouze k odpočtu neprovedených prací), aniž by jim předcházelo formální zadávací řízení, Úřad uvádí následující. Z Evidenčních listů změny stavby (ZBV) vyplývá, že dodatečné práce vznikly v důsledku skutečností zjištěných při realizaci stavby a zadavatel jejich provedení zadal vybranému uchazeči. S ohledem na uvedené skutečnosti, Úřad shledal, že dodatečné stavební práce, které byly předmětem uvedených Evidenčních listů změny stavby, byly fakticky zadány v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Úřad na tomto místě poznamenává, že k faktickému postupu zadavatele, který naplňuje znaky jednacího řízení bez uveřejnění, se totožně vyjádřil ve svém rozsudku č.j. 62 AF 72/2010-138 ze dne 19. 1. 2012 Krajský soud v Brně a Nejvyšší správní soud v rozsudku č.j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012. 

30. Úřad nejprve v obecné rovině k problematice zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání. Zadavatel se v tomto druhu zadávacího řízení může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, to je však možné pouze za splnění podmínek uvedených v § 23 zákona. Úřad k uvedenému dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v které vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Jednací řízení bez uveřejnění tak ze všech druhů zadávacích řízení vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou podmínky pro jeho použití přísně omezeny.

31. K šetřenému případu Úřad uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě. Jak je zřejmé z dokumentu „Změna soupisu prací“, který je přílohou každého z Evidenčních listů změny stavby (ZBV), bylo předmětem jednotlivých ZBV navýšení původních položek, popř. realizace položek nových. Je tedy zřejmé, že byly realizovány stavební práce nad rámec předmětu původní veřejné zakázky, tj. že zhotovitel musel provést dodatečné práce k tomu, aby mohl realizovat Evidenčními listy změny stavby nově definovaný předmět veřejné zakázky.

32. V praxi, zejména při realizaci stavebních prací, může docházet k oběma variantám – méněpráce a vícepráce – současně, přičemž není vyloučeno, aby za účelem jejich sjednání uzavřel zadavatel s dodavatelem dodatek k původní smlouvě. Při volbě vhodné formy zadání veřejné zakázky, tedy při kalkulaci předpokládané hodnoty však není možno kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny (stanovisko Úřadu k této problematice bylo potvrzeno pravomocným druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010). Vícepráce však lze zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění pouze za splnění všech podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

33. Jednou z podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Tato zákonem uvedená podmínka má být zárukou toho, že institutu jednacího řízení bez uveřejnění nebude ze strany zadavatelů zneužíváno pro umělé nadceňování původní veřejné zakázky, neboť v takovém případě by docházelo k popření jednoho z hlavních cílů zákona, kterým je snahao efektivní využití veřejných prostředků.

34. S ohledem na výše uvedené se proto Úřad zabýval otázkou, zda provedenými vícepracemi nebyla překročena hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky. Za tímto účelem Úřad nejprve zvážil argumenty zadavatele týkající se povahy dodatečných prací.

35. K námitce zadavatele, že dodatečné stavební práce často představují změnu technologie, neboť každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení, Úřad uvádí, že každý z uchazečů je povinen ve své nabídce ocenit výkaz výměr s ohledem na ty technologie, které budou při realizaci konkrétních stavebních prací použity a které používá. S ohledem na účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek je nemyslitelné, aby se cena veřejné zakázky měnila po uzavření smlouvy v důsledku odlišného technologického postupu preferovaného vybraným uchazečem oproti postupu předpokládaným v zadávací dokumentaci. V takovém případě by se jednalo o změnu smlouvy, přičemž není vyloučeno, že taková změna by mohla být změnou podstatnou, která by mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že následná nutnost či vhodnost provést stavební práce jinou, byť i šetrnější technologií, zadavatele nijak nezbavuje povinnosti postupovat v souladu se zákonem a použít některého z druhů zadávacích řízení.

36. K námitce zadavatele, že v rámci ZBV byly provedeny i práce, které byly položkově zahrnuty v soupisu prací, neměnily předmět díla, ale pouze se prováděly v jiném kontextu, Úřad uvádí následující. Úřad porovnal jednotlivé položky Změny soupisu prací, které jsou přílohami Evidenčních listů změny stavby, tak, že u položek, které se shodovaly do pátého místa kódu OTSKP SPK včetně, porovnal jejich měrné jednotky, ceny za měrnou jednotku a jejich popis uvedený v dokumentu „Položky soupisu prací“, který je taktéž přílohou jednotlivých Evidenčních listů změny stavby, a dospěl k následujícím závěrům. Úřad uznal jako oprávněný zápočet následujících položek, a to zejména z důvodu jejich věcné totožnosti, případně i stejné jednotkové ceny.

ZBV	SO	Kód položky	Popis položky	Množství ve změně	Cena  za m.j.	Cena celkem ve změně
1	101/1	121102	SEJMUTÍ ORNICE NEBO LESNÍ PŮDY S ODVOZEM DO2KM	-4 181,00 (cca 15% z 28 390,00)	120,54	-503 977,74
		121104	SEJMUTÍ ORNICE NEBO LESNÍ PŮDY S ODVOZEM DO5KM	4 407,00	177,64	782 859,48
5	302-1.část	89439	ŠACHTY KANAL Z PROST BET NA POTRUBÍ DN PŘES 1600 MM	-2	36 686,13	-73 372,26
		89439a	ŠACHTY KANAL Z PROST BET NA POTRUBÍ DN PŘES 1600 MM	2	50 843,00	101 686,00
6	302-2.část	124212	VYKOPÁVKY PRO KORYTA VODOTEČÍ TŘ 3S	-373,10	222,21	-82 906,55
		124214	VYKOPÁVKY PRO KORYTA VODOTEČÍ TŘ 3S	373,10	205,27	76 586,24
11 11 11	148 148 148	11372	FRÉZOVÁNÍ VOZOVEK ASFALTOVÝCH	-123,66	2 150,00	-265 869,00
		11372a	FRÉZOVÁNÍ VOZOVEK ASFALTOVÝCH	60,708	2 150,00	130 522,20
		113326	ODSTRAN PODKL VOZOVEK A CHOD Z KAM NESTMEL, ODVOZ DO 12 KM	-706,40	340,66	-240 642,22
		113326a	ODSTRAN PODKL VOZOVEK A CHOD Z KAM NESTMEL, ODVOZ DO 12 KM	493,666	340,66	168 172,26
		123216	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ3	-113,20	256,80	-29 069,76
		123216a	ODKOP PRO SPOD STAVBU SILNIC A ŽELEZNIC TŘ3	172,436	256,80	44 218,56
		17380	ZEMNÍ KRAJNICE A DOSYPÁVKY Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ	-390,00	824,91	-321 714,90
		17380a	ZEMNÍ KRAJNICE A DOSYPÁVKY Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ	64,849	824,91	53 494,59
		17380b	ZEMNÍ KRAJNICE A DOSYPÁVKY Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ	70,763	824,91	58 373,11
		574132	ASFALTOVÝ BETON TŘ II TL 40 MM	-981,00	200,20	-196 396,20
		574132b	ASFALTOVÝ BETON TŘ II TL 40 MM	4412,00	200,20	883 282,40
		28997	ZPEVNĚNÍ Z GEOTEX TILIE	-1 582,00	48,01	-75 951,82
		28997a	ZPEVNĚNÍ Z GEOTEX TILIE	1 862,65	48,01	89 426,02
		17120	ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ A NA SKLÁDKY BEZ ZHUT	-113,20	18,87	-2 136,08
		17120a	ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ A NA SKLÁDKY BEZ ZHUT	172,436	18,87	3 253,87
		17120b	ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ A NA SKLÁDKY BEZ ZHUT	1 291,00	18,87	24 361,17
		18110	ÚPRAVA PLÁNĚ SE ZHUT V HOR TŘ 1-4	-1 582,00	18,87	-29 852,34
		18110a	ÚPRAVA PLÁNĚ SE ZHUT V HOR TŘ 1-4	1 862,65	18,87	35 148,28
		18110b	ÚPRAVA PLÁNĚ SE ZHUT V HOR TŘ 1-4	1 684,00	18,87	31 777,08
		18215	ÚPRAVA POVRCHU SROVNÁNÍM ÚZEMÍ V TL DO 0,50M	-1 582,00	37,32	-59 040,24
		18215a	ÚPRAVA POVRCHU SROVNÁNÍM ÚZEMÍ V TL DO 0,50M	272,90	37,32	10 184,63
		18215b	ÚPRAVA POVRCHU SROVNÁNÍM ÚZEMÍ V TL DO 0,50M	1 684,00	37,32	62 846,88
		572214	SPOJOVACÍ POSTŘIK Z MODIFIK EMULZE DO 0,5KG/M2	-2 036,23	15,72	-32 009,54
		572214a	SPOJOVACÍ POSTŘIK Z  MODIFIK EMULZE DO 0,5KG/M2	1 214,16	15,72	19 086,60
		915321	VODOR DOPRAV ZNAČ Z FÓLIE DOČAS ODSTRANITEL DOD A POKLÁDKA	-37,50	1 785,04	-66 939,00
		915321b	VODOR DOPRAV ZNAČ Z FÓLIE DOČAS ODSTRANITEL DOD A POKLÁDKA	268,875	1 785,04	479 952,633
		915322	VODOR DOPRAV ZNAČ Z FÓLIE DOČAS ODSTRANITEL - ODSTRANĚNÍ	-37,50	320,74	-12 027,75
		915322b	VODOR DOPRAV ZNAČ Z FÓLIE DOČAS ODSTRANITEL - ODSTRANĚNÍ	268,875	320,74	86 238,97
25	110/2	918452	PROPUSTY TLAMOVÉ 300/200	-19	36 686,13	-697 036,47
		918452a	PROPUSTY TLAMOVÉ 300/200	17	41 002,14	697 036,38
37	141/4	574134	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	-1 575,42	193,91	-305 489,69
		574134A	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	1 575,42	205,51	323 764,56
		574134N	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	-651,00	233,74	-152 164,74
		574134B	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	651,00	205,51	133 787,01
39	143/1	574134	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	-1 041,60	193,91	-201 976,66
		574134N	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	1 041,60	205,51	214 059,22
47	201/2	574134	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	-298,50	230,60	-68 834,10
		574134A	ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIK TL 40 MM	298,50	205,51	61 344,74
48	150-I	911474	BETONOVÉ SILNIČNÍ SVODIDLO OBOUSTR VÝŠ DO 1000 MM	-18	5 150,73	-92 713,14
		911474N	BETONOVÉ SILNIČNÍ SVODIDLO OBOUSTR VÝŠ DO 1000 MM	48	3 102,54	148 921,92
53	101/14	17131	ULOŽ SYP NÁSYPŮ V AKTIV ZÓNĚ SE ZHUT SE ZLEPŠ ZEMINY	-18 510,00	188,67	-3 492 281,70
		17131a	ULOŽ SYP NÁSYPŮ V AKTIV ZÓNĚ SE ZHUT SE ZLEPŠ ZEMINY – POPÍLKEM 6%	32 608,00	357,31	11 651 164,48
62	140/2	56333	VOZOVKOVÉ VRSTVY ZE ŠTĚRKODRTI TL DO 150 MM	-37,10	146,74	-5 444,05
		56333	VOZOVKOVÉ VRSTVY ZE ŠTĚRKODRTI TL DO 150 MM	422,00	146,74	61 924,28

Úřad shledal, že celkovou hodnotu víceprací uvedenou v bodě 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí je třeba snížit o 7 007 545,95 Kč bez DPH, neboť v případě právě uvedených položek vše nasvědčuje tomu, že se jednalo o položky identické, lišící se pouze v kódu položky. Úřad pro úplnost uvádí výpočet, kterým k uvedené částce dospěl:

503 977,74 + 73 372,26 + 82 906,55 + 265 869,00 + 240 642,22 + 29 069,76 + 321 714,90 + 196 396,20 + 75 951,82 + 2 136,08 + 29 852,34 + 59 040,24 + 32 009,54 + 66 939,00 + 12 027,75 + 697 036,47 + 305 489,69 + 152 164,74 + 201 976,66 + 68 834,10 + 92 713,14 + 3 492 281,70 + 5 444,05 = 7 007 545,95 Kč.

37. Úřad se naopak neztotožnil se tvrzením zadavatele, když uvádí, že se v cca 70 % všech ZBV vyskytují obdobné změny, v nichž jedná se o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTKSP SPK včetně, a ve svém vyjádření uvádí, že tyto případy nastávají ve větší míře kupříkladu u sanací vápněním do 2 % a u sanací popílkem, a u několika dalších technologií v menší míře na této stavbě. Úřad k tomu po provedeném porovnávání jednotlivých položek Změn soupisu prací u všech Evidenčních listů stavby podotýká, že zjistil v dále uvedených ZBV zapsání takových položek, které byly odečítány a jiné nově přičítány, které však nelze vzájemně započíst, neboť nejsou ani identické, ani obdobné. Konkrétně se jedná ve ZBV č. 32 a č. 42 o položku 574231 „ASFALTOVÝ KOBEREC MASTIXOVÝ TŘ I TL 40MM“ nahrazovanou položkou 574134 „ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIKOVANÝ TL 40MM“, ve ZBV č. 34, č. 35, č. 36, č. 38, č. 40 a č. 41 o položku 574234 „ASFALTOVÝ KOBEREC MASTIXOVÝ MODIFIKOVANÝ TŘ I TL 40MM“ nahrazovanou položkou 574134 „ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIKOVANÝ TL 40MM“, dále ve ZBV č. 50 o položku 574154 „ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIKOVANÝ TL 60MM“ nahrazovanou položkou 574134 „ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIKOVANÝ TL 40MM“. Ve ZBV č. 53 je pak uváděna položka 17610 „VÝPLNĚ ZE ZEMIN SE ZHUTNĚNÍM“, která je nahrazována položkou 17131N „ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ V AKTIVNÍ ZÓNĚ SE ZHUTNĚNÍM SE ZLEPŠENÍM ZEMINY“, a dále se ve ZBV č. 63 jedná o položku 574151 „ASFALTOVÝ BETON TŘ I TL 60MM“ nahrazovanou položkou 574134 „ASFALTOVÝ BETON TŘ I MODIFIKOVANÝ TL 40MM“. Z uváděného číselníku označení a zejména názvosloví položek je zřejmé, že se nejedná o položky obdobné či identické, ale vždy o položky zcela jiné. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že výše uvedené tvrzení zadavatele o výskytu obdobných změn u 70 % všech ZBV nemá oporu v Evidenčních listech změn stavby nejen u uvedených ZBV, ale ani v jeho přílohách, a ani v jiných ZBV a jejich přílohách, a proto je nutné toto tvrzení odmítnout.

38. K tvrzení zadavatele, že ze zákona nijak nevyplývá způsob výpočtu hodnoty víceprací bez započítání méněprací, a výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat hodnotu méněprací, byla aplikována až později, když již byla větší část stavby provedena, přičemž v době zahájení původní veřejné zakázky a i v jejím průběhu byly položky víceprací a méněprací na stavbě podle v té době běžné praxe výkladu vzájemně započítávány (bilancovány), uvádí Úřad následující. Rozhodnutí, jímž bylo konstatováno, že pro posouzení dodržení hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky nelze kalkulovat úhrnem vícepráce méněpráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, bylo vydáno již počátkem roku 2008, tedy před uzavřením Souhrnu smluvních dohod TPR/08/179 dne 3. 12. 2008 a před schválením Evidenčních listů změny stavby č. 31 – 45, 47 – 51, 53 – 57 a 59 - 63. Konkrétně se jednalo o rozhodnutí Úřadu č. j. S272/2007/VZ-04580/2008/510/jl ze dne 28. 2. 2008, ve kterém byl účastníkem správního řízení právě zadavatel. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že zadavatel v době zadání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, jejichž hodnota přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, zcela nepochybně musel znát stanovisko Úřadu k výpočtu hodnoty víceprací a v souladu s ním byl povinen zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce překračující zákonem stanovený limit v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona.

39. Argumentaci zadavatele, že při zadávání předmětných veřejných zakázek na dodatečné stavební práce postupoval v souladu s tehdy platnou směrnicí GŘ č. 18/2007 a její novely z roku 2008, která zápočet víceprací s méněpracemi připouštěla a provizorní položku pro rezervu ve výši 10 % tak čerpal postupně podle tohoto zápočtu a ve skutečnosti ji po ukončení stavby vyčerpal jen ve výši 7,738 %, je nutné odmítnout, neboť veřejný zadavatel je při zadávání veřejných zakázek povinen postupovat v souladu se zákonem. Směrnice GŘ jako vnitřní předpis nemůže stanovit pravidla odchylně od obecně závazného právního předpisu, který umožňuje prostředky vázané v rezervě použít, vždy je však nutné započítat je do limitu 20 %.

40. Úřad k uváděnému argumentu zadavatele, že v rámci posuzované stavby byly provedeny vícepráce v hodnotě 102 303 012,31 Kč bez DPH při současné existenci méněprací v hodnotě 75 102 987,64 Kč bez DPH, přičemž cena stavby byla podle Souhrnu smluvních dohod stanovena v hodnotě 351 477 107,- Kč bez DPH, považuje dále za důležité uvést následující. Celková hodnota víceprací v hodnotě 103 275 825,16 Kč bez DPH, které Úřad uvádí v bodu 10 tohoto rozhodnutí, a která se liší od hodnoty víceprací uváděné zadavatelem, vychází z Úřadem provedeného součtu jednotlivých položek ve všech ZBV stavby, u kterých bylo zřejmé navýšení realizované oproti Souhrnu smluvních dohod.

41. Na základě výše uvedených skutečností lze náklady na vícepráce shrnout následujícím způsobem:

• Cena původní veřejné zakázky bez DPH a rezervy 351 477 107,00 Kč

• Celková cena víceprací (ZBV č. 1 – 63) bez DPH   96 268 279,21 Kč

• Limit 20 % ceny původní veřejné zakázky bez DPH   70 295 421,45 Kč

• Překročení ceny původní veřejné zakázky o % 27,38 %

42. Na základě provedeného výpočtu dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě nesplnil jednu z podmínek nezbytných pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky byla překročena, a to konkrétně ZBV č. 31, po jejímž schválení činila souhrnná cena dodatečných prací 70 534 396,81 Kč bez DPH. Z tohoto důvodu považuje Úřad za nadbytečné zkoumat eventuální naplnění dalších zákonem stanovených podmínek, protože všechny podmínky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona musejí být v daném případě splněny kumulativně.

43. K vyjádření zadavatele týkající se jeho argumentační polemiky ohledně vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce ve výši 50 %, pro možné použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené ve směrnici, odkazuje Úřad na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010, v jehož odstavci 34 předseda Úřadu uvedl, že „přímý účinek směrnice je vyloučen, pokud existuje řádně implementovaná právní úprava na národní úrovni. Hlavní úloha právních předpisů EU spočívá především v harmonizaci národních předpisů za účelem zajištění minimálního a společně závazného standardu v rámci vnitřního trhu EU s tím, že členským státům poskytují dostatečnou volnost, aby si stanovily právní úpravu přísnější s ohledem na jejich národní specifika za podmínky, že tato úprava nebude diskriminační a bude dostatečně zajištěn cíl této směrnice. V daném případě se nejedná o rozpor s evropskou právní úpravou, neboť Česká republika v souladu se svou dosavadní právní úpravou stanovila zákonem nejvýše přípustnou hranici celkového rozsahu dodatečných stavebních prací nebo služeb při použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to na 20 %, čili hranici přísnější, než kterou povoluje směrnice. Pro úplnost uvádím, že zákon je obecně závaznou právní normou s celostátní působností, platnou pro všechny subjekty v ČR stejně, a proto konstatuji, že tato národní právní úprava není v rozporu s předmětnou evropskou směrnicí, upravuje-li pro použití jednacího řízení bez uveřejnění přísnější režim. Do rozporu by se dostala pouze v případě, pokud by pro dodavatele stavebních prací stanovila přípustný limit vyšší než 50 %.“. Úřad konstatuje, že s ohledem na právě uvedené je nutné argument zadavatele odmítnout.

44. K předloženým námitkám zadavatele ohledně nemožnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky z důvodu skutečnosti, že v řadě případů se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné stavební práce a nelze je zadat v samostatném zadávacím řízení jinému než původnímu dodavateli, Úřad uvádí následující. Se zadavatelem je třeba souhlasit v tom, že některé dodatečné stavební práce mohou být skutečně takové povahy, že s realizovanými pracemi úzce souvisí, popř. představují pouze navýšení objemu stejného typu prováděných prací, přičemž zadání těchto dodatečných stavebních prací v samostatném zadávacím řízení podle § 21 zákona by mohlo přinášet další finanční, administrativní i časové náklady. Připuštění uvedené argumentace zadavatele by však bylo v rozporu s účelem 20 % limitu souhrnné hodnoty dodatečných stavebních prací stanoveného v § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona, neboť, jak již bylo uvedeno v bodě 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí, má tato podmínka zaručit, že jednací řízení bez uveřejnění nebude zneužíváno k umělému nadceňování původní veřejné zakázky. Takový postup by v krajním případě mohl vést k tomu, že skutečně realizované práce by s předmětem veřejné zakázky a stavebními pracemi předpokládanými v zadávací dokumentaci neměl již téměř nic společného, čímž by nemohl být naplněn účel zákona, kterým je podpoření konkurenčního prostředí a zabezpečení transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. Úřad nadto poznamenává, že nelze a priori vyloučit, že by vícepráce nebyly zadány za výhodnějších podmínek (např. za nižší cenu), pokud by je zadavatel zadával postupem podle § 21 odst. 2 zákona, tj. pokud by připustil hospodářskou soutěž.

45. K dalšímu tvrzení zadavatele ohledně možnosti zvýhodnění dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku, pokud by se tento účastnil zadávacího řízení na dodatečné stavební práce, na úkor ostatních uchazečů Úřad uvádí následující. V případě, že zadavatel nutnost zadání dodatečných stavebních prací při zadávání původní veřejné zakázky nepředpokládal a sám svým jednáním stav exkluzivity, který by vyžadoval, aby dodatečné stavební práce byly realizovány jedině dodavatelem realizujícím původní veřejnou zakázku, nevyvolal, nemůže být relativně výhodnější postavení dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku posouzeno jako nedodržení zásad stanovených v § 6 zákona ze strany zadavatele, neboť tento stav je zapříčiněný předcházejícím zadávacím řízením a zadavatel jej v době zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce nemohl nijak ovlivnit.

46. K výši smluvně ujednané rezervy a jejímu vlivu na výpočet hodnoty dodatečných stavebních prací se Úřad vyjádřil v rozhodnutí č. j. UOHS-S50/2009/VZ-10263/2009/540/JSl ze dne 2. 12. 2009, které bylo potvrzeno druhostupňových rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010. Úřad v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „podle ust. § 78 odst. 1 a odst. 4 zákona musí být v rámci hodnotících kritérií vždy zohledněna nabídková cena, a to buď jako základní hodnotící kritérium nebo jako součást dílčích hodnotících kritérií. Požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny tak, aby zahrnovala i „rezervu“, pak lze připustit pouze a jen v tom případě, že způsob stanovení „rezervy“ nebude mít žádný vliv na hodnocení nabídkové ceny.

Současně je nutno konstatovat, že se zadavatel nemůže použitím institutu „rezervy“ vyvázat z povinnosti zadávat jakékoliv další dodatečné stavební práce, které nebyly specifikovány v zadávací dokumentaci, postupy podle zákona. Rezerva jako záložní finanční položka bez konkrétního věcného obsahu také nemůže být zahrnuta do základu (ceny původní veřejné zakázky), ze kterého se odvíjí výpočet limitu 20 %, jako podmínky pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona. To nevylučuje k úhradě tohoto rozšíření (změny) předmětu veřejné zakázky (pokud je rozšíření zadáno v souladu se zákonem) prostředky vázané v rezervě použít, vždy se však musí započítat do limitu 20 % tak, že je tato rezerva čerpána již v rámci tohoto limitu.“.

47. Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona, a na základě Souhrnu smluvních dohod TPR/08/179 ze dne 3. 12. 2008 schválil Evidenční listy změny stavby č. 31 – 45, 47 – 51, 53 – 57 a 59 - 63, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by dodatečné stavební práce zadavatel zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž je kladen větší důraz na otevřenost soutěže, mohla být vybrána nabídka obsahující pro zadavatele výhodnější podmínky plnění.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

48. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

49. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

50. Zadavatel se při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „Silnice I/21 Velká Hleďsebe, obchvat“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce formálně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejné zakázky zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž dochází k soutěži, tedy nikoliv v jednacím řízení bez uveřejnění, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Úřad připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

51. Jelikož zadavatel uzavřel dne 3. 12. 2008 s vybraným uchazečem Souhrn smluvních dohod TPR/08/179 a v období mezi červnem 2009 a listopadem 2011 schválil Evidenční listy změny stavby č. 31 – č. 45, č. 47 – č. 51, č. 53 – č. 57 a č. 59 - č. 63, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

52. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

53. Úřad v návaznosti na posledně citované ustanovení zákona před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 3. 4. 2013 podnět, doplněný dne 7. 5. 2013, přičemž správní řízení bylo zahájeno 5. 2. 2014, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že v daném případě došlo ke spáchání správního deliktu schválením Evidenčních listů změny stavby č. 31 – č. 45, č. 47 – č. 51, č. 53 – č. 57 a č. 59 - č. 63 v období mezi červnem 2009 a listopadem 2011, je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona nezanikla.

54. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

55. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012, se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

56. Cena původní veřejné zakázky byla dodatečnými pracemi navýšena o 96 772 256,95 Kč bez DPH. Při úvahách o sankci však Úřad zohlednil jako základ pro uložení pokuty pouze částku 25 972 857,76 Kč bez DPH, tj. 30 907 700,73 Kč vč. DPH (19 %), která představuje částku, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený limit 20 % pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce. Horní hranice možné pokuty, která může být zadavateli uložena za spáchání správního deliktu (5 % z ceny dodatečných prací nad limit 20 %) tedy činí částku ve výši 1 545 385,- Kč.

57. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

58. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

59. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Na vzniku podmínek, které odůvodnily jeho postup v jednacím řízení bez uveřejnění, se zadavatel přitom sám aktivně i pasivně podílel, když zvolil jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv si od ZBV č. 31 musel být vědom toho, že hodnota víceprací přesahuje zákonem stanovený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky formálně zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňující soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, příp. od jiných dodavatelů. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž zohlednil skutečnost, že navýšení ceny původní veřejné zakázky o 27,38 %, v absolutním vyjádření o 96 268 279,21 Kč bez DPH, lze považovat za navýšení méně výrazné, třebaže zákonem povolený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky byl překročen o více než jednu třetinu.

60. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

61. Jako polehčující okolnost při zvažování výše sankce považuje Úřad v šetřené věci skutečnost, že výklad týkající se zákazu započítávání méněprací s vícepracemi byl přijat až po zadání původní veřejné zakázky a po zadání 32 veřejných zakázek na dodatečné stavební práce a zadavatel ho při zadávání původní veřejné zakázky nemohl předvídat. Z předložené dokumentace o průběhu celého zadávacího řízení včetně dodatečných stavebních prací je zároveň zřejmá snaha zadavatele o vedení co nejobsáhlejších podkladů, z kterých lze zpětně zmapovat a rekonstruovat prováděné činnosti a na ně navazující práce včetně možných příčin vzniku víceprací. V tomto směru považuje Úřad za jistou polehčující okolnost i dlouhodobou stavební praxí zavedenou, ustálenou a ve společnosti všeobecně přijímanou skutečnost existence a vedení realizační dokumentace stavby (dále jen „RDS“), která v tomto směru dotváří původní zadávací dokumentaci stavby (dále jen DZS“) právě s ohledem na předvídatelné či nepředvídatelné okolnosti skutečného postupu prací během provádění a realizace předmětné liniové stavby, která trvá i několik let, a při němž vzniká i potřeba potvrzení nebo upřesnění původní DZS zachycením všech změn, které právě v souvislosti s délkou realizace nelze se stoprocentní jistotou při zpracování projektu předvídat.  Úřad dále jako polehčující zohlednil skutečnost, že nová směrnice GŘ č. 18/2011 schválená dne 31. 3. 2011 již výkladovou praxi Úřadu týkající se výpočtu hodnoty víceprací zapracovala. Za polehčující okolnost Úřad považuje i dobu, která od spáchání správního deliktu uplynula, neboť za situace, kdy v českém právním řádu neexistuje komplexní úprava správního trestání, je třeba na jednání zadavatelů analogicky aplikovat zásady trestního práva, podle kterých se společenská nebezpečnost trestných činů s plynutím času zmenšuje. Úřad proto zohlednil skutečnost, že od zadání původní veřejné zakázky již uběhlo téměř šest let a od schválení posledního Evidenčního listu změny stavby uběhly téměř tři roky.

62. Úřad vzal při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že v téže době vede Úřad se zadavatelem vícero správních řízení, která, přestože se týkají různých veřejných zakázek, se shodují v jednání zadavatele spočívajícím v překročení limitu 20 % ceny původní veřejné zakázky stanoveném v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Jedná se o správní řízení vedená pod sp. zn. S766/2013/VZ a S90/2014/VZ. V jiném aktuálním správním řízení, vedeném pod sp. zn. S707/2013/VZ, již byla zadavateli za překročení uvedeného 20% limitu uložena pokuta ve výši 700 000,- Kč, přičemž rozhodnutí v této věci č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014 o uložení pokuty doposud nenabylo právní moci. Jak uvedl krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 75/2012-76 ze dne 3. 10. 2013, je v případě souběžně vydávaných rozhodnutí potřeba z pohledu proporcionality výše uložené pokuty zohlednit souhrnný efekt ukládaných pokut. V této souvislosti Úřad uvádí, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Jelikož zadavatel v krátkém časovém období již za totožné jednání sankcionován byl a nelze vyloučit, že ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S766/2013/VZ a S90/2014/VZ sankcionován bude, je Úřad toho názoru, že represivní funkce pokuty za posuzované jednání zadavatele již byla naplněna, a proto Úřad preferoval preventivní charakter uložení sankce. Stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil Úřad jako dostačující.

63. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2012 umístěného na jeho internetových stránkách (www.rsd.cz) Úřad zjistil, že výsledek hospodaření zadavatele dosáhl za rok 2012 z hlavní a hospodářské činnosti v souhrnu hodnoty 16 217 408,01 Kč. Úřad podotýká, že výsledek hospodaření zadavatele za rok 2013 nebyl dosud zveřejněn. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.

64. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu ve výši 60.000,-Kč (šedesát tisíc korun českých) posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující.

65. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy