číslo jednací: S96/2014/VZ-10614/2014/511/PMc

• Instance: I.
• Věc: Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka – projektová dokumentace a inženýring
• Účastníci:
  1. Institut umění - Divadelní ústav, příspěvková organizace
  2. Studio A.B.S. spol. s r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 6. 6. 2014

Č. j.: ÚOHS-S96/2014/VZ-10614/2014/511/PMc

21. května 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 2. 2014 na návrh ze dne 31. 1. 2014, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Institut umění - Divadelní ústav, příspěvková organizace, IČO 00023205, se sídlem Celetná 595/17, 110 00 Praha 1 – Staré Město,
• navrhovatel – Studio A.B.S. spol. s r. o., IČO 63077426, se sídlem Dukelských hrdinů 24/563, 170 00 Praha 7 - Holešovice,

ve věci veřejné zakázky „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka – projektová dokumentace a inženýring“ zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 20. 9. 2013, která byla odeslána zájemcům téhož dne,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Institut umění - Divadelní ústav, příspěvková organizace, IČO 00023205, se sídlem Celetná 595/17, 110 00 Praha 1 – Staré Město – nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že svým rozhodnutím ze dne 8. 1. 2014 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka – projektová dokumentace a inženýring“ zadávanou formou zjednodušeného podlimitního řízení zahájeného odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 20. 9. 2013, jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 1. 2014, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 1. 2014 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka – projektová dokumentace a inženýring“ zadávanou formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 20. 9. 2013, která byla odeslána zájemcům téhož dne, jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 1. 2014.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Institut umění - Divadelní ústav, IČO 00023205, se sídlem Celetná 595/17, 110 00 Praha 1 – Staré Město – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Institut umění - Divadelní ústav, příspěvková organizace, IČO 00023205, se sídlem Celetná 595/17, 110 00 Praha 1 - Staré Město (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 20. 9. 2013 odesláním výzvy k podání nabídky podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení na podlimitní veřejnou zakázku „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka – projektová dokumentace a inženýring“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V čl. 5.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Předmětem plnění této veřejné zakázky jsou:

- Přípravné činnosti

- Vypracování architektonické studie v rámci projektu „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka“

- Vypracování projektové dokumentace pro stavební řízení v rámci projektu „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka“

- Zajištění potřebných povolení

- Zpracování realizační (tendrové) dokumentace pro provedení stavby v rámci projektu „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka“

- Organizace a zadávání všech dalších výběrových řízení souvisejících s touto akcí a dalších součinností v souvislosti s akcí „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka“ (dále i dílo). Výše uvedená projektová dokumentace bude sloužit pro získání stavebního povolení a pro výběr Zhotovitele na následnou realizaci díla. (dále i dílo). Plnění předmětu veřejné zakázky bude probíhat v rozsahu, formou a v termínech stanovených v zadávací dokumentaci“.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle zadávací dokumentace 3 200 000 Kč.

4. Zadavatel v průběhu zadávacího řízení poskytl dodavatelům dodatečné informace č. 1, 2, 3 a 4, v rámci nichž došlo k upřesnění zadávacích podmínek ve vazbě na dotazy dodavatelů. Zadavatel v důsledku toho prodloužil lhůtu pro podání nabídek.

5. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 5. 11. 2013 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky sedmnácti uchazečů, přičemž žádný uchazeč nebyl vyřazen dle § 71 odst. 11 zákona. V protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 20. 11. 2013 se uvádí, že „v rámci postupu dle § 59 odst. 4 zákona hodnotící komise vyzve uchazeče (spol. INTAR a.s.) k doplnění kvalifikace“. V protokolu se dále uvádí, že hodnotící komise si vyžádá od jiných dvou uchazečů (Studio A.B.S. spol. s r.o. a Projektový atelier pro architekturu a pozemní stavby, spol. s.r.o.) zdůvodnění těch částí nabídek, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné ve smyslu § 77 zákona. Výzvy těmto uchazečům byly odeslány dne 21. 11. 2013.

6. Dne 8. 1. 2014 rozhodl zadavatel o zrušení předmětného zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, přičemž v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl: „Bylo zjištěno, že zcela zásadní část všech nabídek nesplnila požadavky na nabízený předmět zadávacího řízení. Součástí zakázky měly být nejen projektové práce, ale i realizace zadávacího řízení na zhotovitele stavby, což namnoze v nabídkách chybělo. Tento fakt vede zadavatele k přesvědčení, že věcné zadání zakázky nemuselo být zcela jednoznačné i s ohledem na to, že společné řízení na projektanta i organizátora zadávacího řízení není požadavkem zcela typickým. Pokračovat v tomto řízení by pak bylo diskriminační vůči té části uchazečů, jejichž nabídka by mohla mít při zcela jednoznačném popisu předmětu zakázky šanci na lepší pořadí, zatímco za současného stavu by zadavatel musel většinu uchazečů z řízení vyloučit. Takový postup by zcela jednoznačně odporoval zásadě nediskriminace a transparentnosti.“

7. Zadavatel toto rozhodnutí odeslal v příloze elektronické zprávy uchazečům dne 9. 1. 2014 a navrhovatel – Studio A.B.S. spol. s r. o., IČO 63077426, se sídlem Dukelských hrdinů 24/563, 170 00 Praha 7 - Holešovice (dále jen „navrhovatel“) – jej obdržel téhož dne. Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel námitky ze dne 17. 1. 2014 doručené zadavateli téhož dne. Námitkám navrhovatele zadavatel svým rozhodnutím ze dne 24. 1. 2014, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, nevyhověl. Zadavatel obdržel ještě jedny námitky proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které s odkazem na jejich opožděnost odmítl.

8. Protože navrhovatel pokládal rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v rozporu se zákonem, podal dopisem ze dne 31. 1. 2014 písemný návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Obsah návrhu

9. Navrhovatel spatřuje porušení zákona v tom, že zadavatel zrušil zadávací řízení v rozporu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Navrhovatel nesouhlasí s odůvodněním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a je přesvědčen, že požadavek zadavatele spočívající v organizaci zadávacího řízení na zhotovitele stavby byl zcela jednoznačně vymezen na několika místech v zadávací dokumentaci a opětovně potvrzen v dodatečných informacích. Okolnost, že některé nabídky tento požadavek nezahrnovaly, je dle navrhovatele důvodem pro jejich vyřazení a následné vyloučení uchazečů, kteří tyto nabídky podali, ze zadávacího řízení, nemůže však být důvodem pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. V odůvodnění zrušení zadávacího řízení spatřuje navrhovatel i porušení čl. 1.2 zadávací dokumentace, který stanoví, že „Uchazeč podá svou nabídku k celému rozsahu veřejné zakázky, jak to vyžaduje zadávací dokumentace. Nabídky k částem zakázky nebudou přijaty“.

10. Navrhovatel má dále mj. za to, že rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 84 zákona došlo také k vyloučení zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona. Odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení považuje navrhovatel za netransparentní, neboť obsahuje množství nekonkrétních údajů a nelze z něj vyčíst, kolik nabídek předmět veřejné zakázky skutečně splnilo. Vyloučení zásady rovného zacházení dovozuje navrhovatel ve zvýhodnění těch, kteří nesplnili podmínky zadávacího řízení, a přesto se budou moci zúčastnit nově vypsaného zadávacího řízení na tutéž zakázku. Navrhovatel má dále za to, že jakékoli nové avizované zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku je v důsledku již zveřejněných nabídkových cen diskriminační, a to zejména vůči navrhovateli, který ve své nabídce uvedl ze všech uchazečů nejnižší cenu.

11. Navrhovatel dále rekapituluje průběh zadávacího řízení a závěrem se domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení předmětného zadávacího řízení a vydal rozhodnutí o výběru nabídky navrhovatele jako nabídky nejvhodnější.

Vyjádření zadavatele

12. Zadavatel s argumentací navrhovatele nesouhlasí a je přesvědčen, že věcné zadání zakázky ohledně realizace zadávacího řízení na zhotovitele stavby nemuselo být zcela jednoznačné. Zadavatel ve vyjádření uvádí „Zadavatel je přesvědčen o tom, že důvody zvláštního zřetele hodné skutečně v průběhu předmětného zadávacího řízení nastaly a jedním z těchto důvodů je právě nesrozumitelnost některých nabídek. Zadavatel by musel vyzvat prakticky všechny k vysvětlení, zda skutečně nabízí veškeré požadované služby už proto, že se do soutěže přihlásili i uchazeči, kteří tyto služby běžně neposkytují (architektonické kanceláře) a přitom nedeklarují subdodavatele“.  Zadavatel dále argumentuje, že pokud by vyloučil nabídky nesplňující požadavky, popř. je vyloučil na základě ceny mimořádně nízké, jak navrhuje navrhovatel, byl by nucen vyloučit naprostou většinu nabídek.

13. Zadavatel má dále za to, že zákon zadavateli neukládá povinnost dopodrobna rozvádět důvody zrušení zadávacího řízení (např. kolik uchazečů nesplnilo požadavky na nabízený předmět zadávacího řízení, jak namítá navrhovatel), a proto rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nemůže být v tomto smyslu netransparentní.

14. Zadavatel je přesvědčen, že pokud v řízení obdrží nabídky v tak širokém cenovém rozpětí, jako tomu bylo v tomto případě, a tak nízko pod očekávanými náklady, je zcela zřejmé, že dochází buď k plýtvání veřejnými prostředky, nebo že zadání předmětu zakázky je nesrozumitelné. V obou případech by bylo dle názoru zadavatele nepřípustné přenášet odpovědnost za toto na uchazeče a z řízení je vyloučit.

15. Zadavatel dále uvádí, že až v průběhu řízení bylo zjištěno, že někteří uchazeči spojují termíny „Zadávací dokumentace“ a „Realizační dokumentace stavby“, přičemž ani opakované zdůrazňování pojmu zadávací dokumentace nemohlo vést k vysvětlení předmětu zakázky, což bylo zadavateli potvrzeno následným jednáním na ministerstvu kultury, kde byl taktéž pojem „Zadávací dokumentace“ používán ve smyslu „Realizační dokumentace stavby“.

16. Zadavatel dále nesdílí názor navrhovatele, že nové avizované zadávací řízení na předmětný projekt bude diskriminační vůči všem, kteří zadávací podmínky splnili již v tomto zadávacím řízení a má naopak za to, že vhodněji a přesněji nastavené podmínky budou mít vliv na nabídkové ceny uchazečů a rovněž okruh uchazečů. Zadavatel rovněž uvádí, že pokračováním v řízení by vystavil sebe i vítězného uchazeče riziku, že zadávací řízení bude ze strany poskytovatele shledáno vadným a zadavatel následně nedostane finanční prostředky na uhrazení plnění.

17. Závěrem zadavatel navrhuje Úřadu, aby návrh navrhovatele jako nedůvodný zamítl.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

18. Úřad obdržel návrh dne 3. 2. 2014 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

19. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S96/2014/VZ-2719/2014/511/PMc ze dne 7. 2. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S96/2014/VZ-2729/2014/511/PMc ze dne 7. 2. 2014 určil Úřad lhůtu, ve které byli účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

21. Dne 12. 2. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu datované dnem 11. 2. 2014.

22. K zajištění účelu správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S96/2014/VZ-4119/2014/511/PMc ze dne 25. 2. 2014 určil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Tato lhůta byla na žádost navrhovatele prodloužena usnesením č. j. ÚOHS-S96/2014/VZ-4786/2014/511/PMc ze dne 4. 3. 2014. Téhož dne byla navrhovateli na jeho žádost zaslána kopie vyjádření zadavatele k návrhu.

23. Dne 6. 3. 2014 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, kde navrhovatel trvá na svých argumentech uvedených v návrhu a vytýká zadavateli, že se ve svém vyjádření k návrhu těmito argumenty blíže nezabývá a uvádí pouze obecná, nekonkrétní tvrzení, která nijak nepřispívají k objasnění důvodu, pro který bylo předmětné zadávací řízení zadavatelem zrušeno.  Své předchozí argumenty uvedené v návrhu doplňuje navrhovatel mj. o názor, že zadavatel nejednal v souladu s § 84 odst. 2 písm e) také proto, že neučinil rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu, neboť údajné nejasnosti ohledně předmětu plnění veřejné zakázky v části týkající se realizace výběrového řízení mohly být patrné nejpozději před předáním dodatečné informace č. 2, která jednoznačně upřesnila mj. daný požadavek zadavatele na organizování a zadávání všech dalších výběrových řízení, zatímco zadavatel zrušil zadávací řízení až 8. 1. 2014, tedy dlouho po otevírání obálek, které proběhlo dne 5. 11. 2013.

24. Zadavatel se v daných lhůtách k řízení nevyjádřil.

25. Dne 18. 3. 2014 obdržel Úřad žádost zadavatele o zaslání kopií vyjádření navrhovatele. Kopie podání navrhovatele zaslané Úřadu v předmětném správním řízení byly kromě návrhu navrhovatele zaslány zadavateli dne 21. 3. 2014.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

26. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce včetně nabídek a vyjádření předložených účastníky řízení konstatuje, že zadavatel při zrušení předmětného zadávacího řízení nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

27. Úřad v úvodu posoudil otázku právního postavení Institutu umění - Divadelního ústavu, příspěvková organizace, jako zadavatele a uzavřel, že se jedná o veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 písm. b) zákona, ze kterého vyplývá, že veřejným zadavatelem je rovněž státní příspěvková organizace.

Relevantní ustanovení zákona

28. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

29. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

K oprávněnosti zrušení zadávacího řízení

30. Jak již Úřad uvedl dříve ve svých rozhodnutích, rozlišuje zákon mezi obligatorní povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zrušení zadávacího řízení. Důvody vedoucí k obligatorní povinnosti zrušení zadávacího řízení jsou upraveny v ustanovení § 84 odst. 1 zákona, fakultativní možnosti poté v odst. 2 až 5 citovaného ustanovení zákona, přičemž fakultativní možnosti zrušení zadávacího řízení je třeba vykládat s ohledem na účel zákona restriktivně (k tomu srov. dále citovanou judikaturu).

31. Zadavatel opřel svoje rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení o ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zrušení zadávacího řízení dle uvedeného ustanovení přichází v úvahu za kumulativního splnění dvou podmínek: ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu (poté, co nastal důvod, o který se zrušení zadávacího řízení opírá), a zrušit lze zadávací řízení pouze tehdy, pokud se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

32. Předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem je především otázka, zda nastaly důvody hodné zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zadavatel je přesvědčen, že důvody hodné zvláštního zřetele nastaly, neboť většina nabídek nezahrnovala požadavek zadavatele na realizaci zadávacího řízení na zhotovitele stavby a věcné zadání veřejné zakázky tak nemuselo být jednoznačné. Navrhovatel naopak tvrdí, že tento požadavek byl v zadávací dokumentaci vymezen jednoznačně a důvody hodné zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení v tomto případě nenastaly.

33. Fakultativním důvodem pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010, na který mj. odkazuje i zadavatel ve svém vyjádření k návrhu, přičemž soud podal následující výklad: Důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. V situaci, kdy v zákoně není neurčitý právní pojem definován, je třeba jeho výklad hledat toliko v účelu zákona, tj. v oblasti práva veřejných zakázek je třeba počínat si mimo jiné tak, aby interpretace byla ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže. Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.

34. K výkladu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona pak dále Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 79/2008-60 ze dne 6. 10. 2010 uvedl následující. „Podle důvodové zprávy k tomuto ustanovení může být takovým důvodem například porušení postupu předepsaného zákonem o veřejných zakázkách pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel (dodatečně) sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkum úkonů zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt. Na takto přísně a objektivními podmínkami vymezenou situaci se omezuje i výkladová literatura; podle ní se musí jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě (Jurčík, R.: Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU, 1. vydání, Praha: C.H.Beck, 2007, str. 378). Důvody hodné zvláštního zřetele jsou tedy důvody vždy objektivní a spíše výjimečné“.

35. Aby Úřad posoudil, zda se v daném případě vyskytly zákonné důvody hodné zvláštního zřetele ve světle výše citované judikatury, pro které byl zadavatel oprávněn předmětné zadávací řízení zrušit, a zda tedy došlo k naplnění jedné z podmínek zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, musel ověřit zadavatelem uváděnou nejednoznačnost věcného zadání veřejné zakázky v otázce vymezení požadavku na realizaci zadávacího řízení na zhotovitele stavby, a tedy prostudovat zadávací podmínky vztahující se k předmětnému požadavku, tj. zadávací dokumentaci včetně jejích příloh a zadavatelem poskytnuté dodatečné informace.

36. Z čl. 5.1 zadávací dokumentace (poslední bod) Úřad zjistil, že zadavatel stanovil předmět veřejné zakázky následovně „Předmětem plnění této veřejné zakázky jsou: …, Organizace a zadávání všech dalších výběrových řízení souvisejících s touto akcí a dalších součinností v souvislosti s akcí „Modernizace budovy divadelního ústavu Nekázanka“ (dále i dílo). Výše uvedená projektová dokumentace bude sloužit pro získání stavebního povolení a pro výběr Zhotovitele na následnou realizaci díla. (dále i dílo). Plnění předmětu veřejné zakázky bude probíhat v rozsahu, formou a v termínech stanovených v zadávací dokumentaci“.

37. V čl. 5.2 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že „Podrobný popis specifikace rozsahu veřejné zakázky (díla) je uveden v Příloze č. 3“. V příloze č. 3 zadávací dokumentace označené jako Specifikace projektových a inženýrských prací je ve výčtu aktivit, které budou plněny v rámci realizace veřejné zakázky, mj. výslovně uvedeno „… Spolupráce při výběru zhotovitele díla, Organizace a zadávání všech dalších výběrových řízení souvisejících s touto akcí“.

38. V příloze č. 2 zadávací dokumentace, v čl. 2.2 návrhu smlouvy o dílo týkajícím se předmětu smlouvy je stanoveno, že „v rámci realizace veřejné zakázky budou plněny zejména následující aktivity : …, Organizace a zadávání všech dalších výběrových řízení souvisejících s touto akcí, tj. výběr zhotovitele díla“.

39. V rámci zadávacího řízení vydal zadavatel s ohledem na dotazy uchazečů Dodatečné informace č. 1-4, přičemž dva z dotazů se věnovali i požadavku na organizování a zadávání výběrových řízení. V odpovědi na dotaz č. III v Dodatečných informacích č. 1 zadavatel upřesnil, že tímto požadavkem myslí především výběr dodavatele stavby. V odpovědi na dotaz č. 3 v Dodatečných informacích č. 2 poté uvedl „Bude se jednat o zadávací řízení na zhotovitele stavby“.

40. Na základě výše uvedeného se Úřad neztotožňuje s tvrzením zadavatele uvedeným v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, že věcné zadání zakázky ohledně požadavku na realizaci zadávacího řízení na zhotovitele stavby nemuselo být zcela jednoznačné, což zadavatel odvozuje z údajné skutečnosti, že tento požadavek namnoze v nabídkách nebyl zahrnut.

41. Úřad má za prokázané, že zadávací podmínky ve vztahu k požadavku zadavatele na organizování a zadávání výběrového řízení na zhotovitele stavby byly stanoveny jednoznačně a srozumitelně. Zadavatel měl od počátku v zadávací dokumentaci výslovně stanoven požadavek na organizaci a zadávání všech dalších výběrových řízení souvisejících s touto akcí. Případné pochybnosti tak mohly vzniknout pouze v otázce, o jaká výběrová řízení by se mělo jednat, nikoli, zda zadavatel vůbec požaduje organizování a zadávání výběrového řízení. S ohledem na upřesnění tohoto požadavku v dodatečných informacích, zejména pak v Dodatečných informacích č. 2, má Úřad za jednoznačně a srozumitelně vymezené, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení požaduje organizaci a zadávání zadávacího řízení na zhotovitele stavby.

42. Úřad považuje za irelevantní argumentaci zadavatele týkající se uchazečů, „ jejichž nabídka by mohla mít při zcela jednoznačném popisu předmětu zakázky šanci na lepší pořadí, zatímco za současného stavu by zadavatel musel většinu uchazečů z řízení vyloučit“. Úřad upozorňuje, že zadávací řízení obecně je ovládáno vysokým stupněm formalismu a v případě, že zadávací podmínky jsou vymezeny jasně a některé nabídky je nesplňují, nezbývá zadavateli než postupovat dle § 76 odst. 6 zákona a tyto nabídky vyřadit, byť by se jednalo o naprostou většinu nabídek. Vyřazení většiny nabídek nemůže být samo o sobě důvodem pro zrušení zadávacího řízení, ledaže by po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. V takovém případě je pak zadavatel povinen zadávací řízení zrušit bez zbytečného odkladu dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona.

43. Úřad dále doplňuje, že nepřihlížel k ostatním důvodům, které jako důvody pro zrušení předmětného zadávacího řízení uváděl zadavatel v průběhu správního řízení (např. nesrozumitelnost nabídek, nedeklarování subdodavatele v nabídce, široké rozpětí nabídkových cen, pojmová nejasnost mezi termíny „Zadávací dokumentace“ a „Realizační dokumentace stavby“), které však nebyly uvedeny v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 1. 2014, resp. v elektronicky zaslaném oznámení o zrušení zadávacího řízení, neboť předmětem vedeného správního řízení ze strany Úřadu bylo právě citované rozhodnutí a Úřad je oprávněn přezkoumat pouze důvody v něm uvedené. Případné další důvody uváděné zadavatelem ve správním řízení nemohou mít na rozhodnutí ve věci samé vliv.

44. Nad rámec výše uvedeného Úřad k otázce údajné nesrozumitelnosti nabídek (zadavatel ve svém vyjádření blíže nespecifikuje) upozorňuje na ustanovení § 76 odst. 3 zákona, na základě kterého může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky, příp. ustanovení § 77 odst. 1 zákona, dle kterého si hodnotící komise musí vyžádat písemné zdůvodnění od uchazeče, jehož nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Z dokumentace o veřejné zakázce není patrné, že by již proběhlo posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ke kterému byli někteří uchazeči vyzváni, ani že by byl některý z uchazečů vyzván k vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona. Před posouzením případných vysvětlení, resp. zdůvodnění podaných od příslušných uchazečů, nelze vyloučit, že nejasnosti zadavatele ohledně některých nabídek budou odstraněny.

45. Vyjde-li Úřad ze zjištěných a výše popsaných skutečností, pak musí v daném případě dospět k závěru, že nejsou dány okolnosti předvídané v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010, neboť důvod uvedený v rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení nelze považovat za důvod hodný zvláštního zřetele stojící vně zadavatele, který by zrušení předmětného zadávacího řízení odůvodňoval ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, ani za důvod spočívající v porušení postupu předepsaného zákonem, které zadavatel sám zjistil, jak jej interpretuje Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 79/2008-60 ze dne 6. 10. 2010, neboť Úřad neshledal nejasnosti v zadávacích podmínkách ohledně požadavku zadavatele na organizaci a zadávání výběrového řízení na zhotovitele stavby.

46. K námitce navrhovatele týkající se údajného porušení čl. 1.2 zadávací dokumentace, který stanoví, že nabídky k částem zakázky nebudou přijaty, Úřad uvádí, že z dosavadního průběhu zadávacího řízení vyplývá, že zadavatel ještě nedokončil posouzení nabídek a neučinil tedy ani kvalifikovaný závěr přezkoumatelný Úřadem ohledně otázky, které nabídky splňují podmínky zadávacího řízení, resp. které tyto podmínky nesplnily a budou z tohoto důvodu vyřazeny. Tato otázka tak nemohla být v rámci tohoto správního řízení předmětem přezkumu ze strany Úřadu.

47. Dále Úřad uvádí, že se vzhledem k tomu, že v daném případě konstatoval nesplnění jedné z podmínek zrušení zadávacího řízení dle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, dále nezabýval námitkou navrhovatele, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nebylo učiněno bez zbytečného odkladu, a to na základě jedné ze základních zásad činnosti správních orgánů, a to zásady procesní ekonomie upravené v § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady. Za dané situace by totiž bylo nadbytečné provádět na základě návrhu další šetření za účelem přezkoumávání, zda zadavatel rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení bez zbytečného odkladu, neboť jakýkoli výsledek takového přezkumu nemůže mít žádný vliv na konečné rozhodnutí ve věci. Prováděním takového přezkumu by také vznikaly jak správnímu orgánu, tak případně i jeho účastníkům, jen zbytečné náklady.

K porušení zásad zadávacího řízení

48. K otázce porušení zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona, Úřad konstatuje, že je nezbytné, aby postupy zadavatele podle jednotlivých ustanovení zákona splňovaly vždy základní zásady zadávání, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Navrhovatel považuje odůvodnění rozhodnutí zadávacího řízení za netransparentní, neboť obsahuje množství nekonkrétních údajů a nelze z něj vyčíst, kolik nabídek předmět veřejné zakázky skutečně splnilo. Úřad k tomuto upřesňuje, že zásadu transparentnosti je nutno aplikovat především ve vztahu k úkonům zadavatele vůči ostatním subjektům (uchazečům, kontrolním orgánům, veřejnosti), kdy každý úkon zadavatele musí být natolik transparentní, aby byl zpětně objektivně přezkoumatelný. Úřad je v daném případě toho názoru, že odůvodnění rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku ze dne 8. 1. 2014 není v rozporu se zásadou transparentnosti, je objektivně přezkoumatelné (Úřad ostatně tento přezkum v rámci daného správního řízení provedl) a zadavatel v daném případě nebyl povinen podrobně konkretizovat, kolik nabídek nesplnilo zadávací podmínky, neboť zákon výslovně nestanoví náležitosti odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení (viz § 84 odst. 8 zákona).

49. K požadavku navrhovatele, aby Úřad vydal rozhodnutí o výběru jeho nabídky jako nabídky nejvhodnější, Úřad poznamenává, že kompetence Úřadu jsou vymezeny především v ustanovení § 2 zák. č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, tak, že vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek [písm. b)]. Dle § 112 odst. 1 písm. b) zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem. V pravomoci Úřadu je tedy dohlížet nad již učiněnými úkony zadavatelů v zadávacím řízení, nikoliv je nahrazovat vlastním správním uvážením. V této souvislosti lze také odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004 ve věci sp. zn. 2 A 9/2002, kde Nejvyšší soud mj. konstatoval „Jeho pravomoci (myšleno Úřadu) sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě … (Úřad) … nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady, totéž nelze požadovat ani po soudu“. Návrhu navrhovatele na vydání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky tedy není Úřad s ohledem na výše uvedené oprávněn vyhovět. Učinění takového rozhodnutí je výlučně v kompetenci zadavatele, a to teprve poté, co bude dokončeno posouzení kvalifikace a posouzení a hodnocení nabídek, neboť toto zadavatel před zrušením předmětného zadávacího řízení neprovedl.

50. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona tím, že svým rozhodnutím ze dne 8. 1. 2014 zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

K uložení nápravného opatření

51. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

52. Jak vyplývá z textu tohoto rozhodnutí, bylo při zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku postupováno v rozporu se zákonem, a protože tento nezákonný postup už ze své podstaty ovlivňuje výběr nejvhodnější nabídky (po zrušení zadávacího řízení nemůže být žádná nabídka vybrána jako nejvhodnější), rozhodl Úřad o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 1. 2014 o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení povinnosti uhradit náklady řízení

53. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.

54. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 1. 2014 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000096.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce  veřejných  zakázek,  třída  Kpt.  Jaroše 7, 604 55  Brno. Včas  podaný  rozklad  má  odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Institut umění – Divadelní ústav, Celetná 595/17, 110 00 Praha 1 – Staré Město

2. Studio A.B.S. spol. s r. o., Dukelských hrdinů 24/563, 170 00 Praha 7 - Holešovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy