číslo jednací: S147/2014/VZ-11468/2014/514/KVá
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | SKI 2009 – Rekonstrukce a opravy areálu kolejí TUL v Liberci Harcově – dodatečné práce |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 1 písm. a) zákona |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 17. 6. 2014 |
| Dokumenty |  2014_S147.pdf 461 KB |
|
Č. j.:ÚOHS-S147/2014/VZ-11468/2014/514/KVá |
|
30. května 2014 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 3. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je:
-
zadavatel – Technická univerzita v Liberci, IČO 46747885, se sídlem Studentská 1402/2, 461 17 Liberec, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 3. 2014 JUDr. Vladimírem Töglem, advokátem, ev. č. ČAK 4993, IČO 12493031, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem ve veřejné zakázce „SKI 2009 – Rekonstrukce a opravy areálu kolejí TUL v Liberci Harcově – dodatečné práce“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Technická univerzita v Liberci, IČO 46747885, se sídlem Studentská 1402/2, 461 17 Liberec – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „SKI 2009 – Rekonstrukce a opravy areálu kolejí TUL v Liberci Harcově – dodatečné práce“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy ze dne 20. 8. 2007 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 22. 10. 2007 zadavatel uzavřel na tuto veřejnou zakázku dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 30. 10. 2006 s vybraným uchazečem SYNER, s.r.o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, Liberec IV-Perštýn, 460 01 Liberec.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Technická univerzita v Liberci, IČO 46747885, se sídlem Studentská 1402/2, 461 17 Liberec – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých)
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Zadavatel – Technická univerzita v Liberci, IČO 46747885, se sídlem Studentská 1402/2, 461 17 Liberec (dále jen „zadavatel“ nebo „Technická univerzita v Liberci“) – uzavřel dne 30. 10. 2006 s vybraným uchazečem – společností SYNER, s.r.o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, Liberec IV-Perštýn, 460 01 Liberec (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „SYNER, s.r.o.“) – smlouvu o dílo č. H029/06/01021 o provedení stavebních prací uzavřenou podle § 536 a násl. obchodního zákoníku č. 513/1991 Sb., v platném znění, dne 30. 10. 2006 (dále jen „Smlouva o dílo“ nebo „Smlouva ze dne 30. 10. 2006“) na realizaci veřejné zakázky „SKI 2009 - Úprava ubytovacích kapacit na kolejích TUL v Liberci - Harcově“, zadávané podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v užším řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému veřejných zakázek zveřejněno dne 23. 6. 2006 pod ev. č. 50021751 (dále jen „původní veřejná zakázka“).
2. Zadavatel dne 20. 8. 2007 odeslal výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále také „výzva“) za účelem zadání veřejné zakázky „SKI 2009 – Rekonstrukce a opravy areálu kolejí TUL v Liberci Harcově – dodatečné práce“ (ve výzvě a některých dalších materiálech zadavatele označena rovněž jako „MS 2009 – Úprava ubytovacích kapacit na kolejích TUL v Liberci – Harcově – dodatečné práce“ – pozn. Úřadu) zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy ze dne 20. 8. 2007 (dále také jako „veřejná zakázka“) uchazeči SYNER, s.r.o., který byl vybraným uchazečem v původní veřejné zakázce, tedy realizoval pro zadavatele stavební práce. Předmětem veřejné zakázky je dle výzvy realizace dodatečných stavebních prací, jejichž potřeba vznikla v průběhu realizace původní veřejné zakázky na úpravu ubytovacích kapacit na kolejích TUL v Liberci Harcově.
3. Úmyslem zadavatele bylo zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).
4. Dne 22. 10. 2007 Technická univerzita v Liberci a SYNER, s.r.o., uzavřely Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo č. H 029/06/01021 ze dne 30. 10. 2006 o provedení stavebních prací na akci „SKI 2009 – Úprava ubytovacích kapacit na kolejích TUL v Liberci-Harcově“ (dále jen „dodatek č. 1“), jehož předmětem plnění je podle čl. II „dodávka a provedení stavebních prací v členění a specifikaci dle přílohy č. 1 – dodatečné stavební práce“ v hodnotě 43.868.513,- Kč bez DPH, přičemž součástí veřejné zakázky je dle přílohy č. 1 dodávka nábytku pro rekonstrukci pokojů v hodnotě 29.496.966,- Kč.
5. Dne 19. 11. 2008 pak Technická univerzita v Liberci a SYNER, s.r.o., uzavřely Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. H 029/06/01021 ze dne 31. 10. 2006 a dodatku č. 1 ze dne 22. 10. 2007 o provedení stavebních prací na akci „SKI 2009 – Úprava ubytovacích kapacit na kolejích TUL v Liberci-Harcově“ (dále jen „dodatek č. 2“) (v dodatku č. 2 je chybně uvedeno datum smlouvy o dílo 31. 10. 2006, přičemž správně je 30. 10. 2006 – poznámka Úřadu), jehož předmětem je podle čl. II vyloučení neprovedených stavebních prací a dodávek v členění a specifikaci dle přílohy č. 1 tohoto dodatku a současně snížení ceny díla.
6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, na základě vlastního šetření získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání výše uvedené veřejné zakázky, a to zda zadavatel byl oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
I. Průběh správního řízení
7. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S147/2014/VZ-4681/2014/514/MDl ze dne 3. 3. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně usnesením č. j. ÚOHS-S147/2014/VZ-4683/2014/514/MDl ze dne 3. 3. 2014 Úřad určil zadavateli lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
9. Dne 3. 3. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona správní řízení zahájeno.
10. Zadavatel dne 6. 3. 2014 předložil Úřadu plnou moc ze dne 5. 3. 2014, kterou k zastupování v rámci řízení před Úřadem zmocňuje JUDr. Vladimíra Tögla, advokáta, ev. č. ČAK 4993, IČO 12493031, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5.
11. Současně zadavatel dne 6. 3. 2014 požádal Úřad o prodloužení lhůt stanovených usnesením č. j. ÚOHS-S147/2014/VZ-4683/2014/514/MDl ze dne 3. 3. 2014. Této žádosti Úřad vyhověl usnesením č. j. ÚOHS-S147/2014/VZ-5127/2014/514/KVá ze dne 10. 3. 2014.
12. Dne 24. 3. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2014. Své vyjádření zadavatel následně doplnil podáním ze dne 24. 3. 2014, které Úřad obdržel dne 25. 3. 2014.
II. Vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2014
13. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 3. 2014 v bodě I. uvádí, že původní veřejná zakázka byla zadávána jako veřejná zakázka na stavební práce, jejichž nedílnou součástí byla též dodávka nábytku ve smyslu § 9 odst. 2 zákona. Z toho důvodu, a dle mínění zadavatele zcela v souladu se zákonem, bylo shodně postupováno při zadání veřejné zakázky na dodatečné stavební práce.
14. Nezbytnost provedení předmětných dodávek totožným vybraným uchazečem spatřuje zadavatel ve věcném propojení s původní veřejnou zakázkou, samotném účelu původní veřejné zakázky a sledovaném zájmu, kdy výsledkem obou veřejných zakázek má být ucelený komplex stavebních prací a dodávek. Dále zadavatel uvádí, že předmětné dodávky se od ostatních stavebních prací nedaly oddělit, aniž by to způsobilo technické a ekonomické komplikace (viz níže body 15 až 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
15. Dále zadavatel argumentuje tím, že jedním z účelů zadání veřejné zakázky na dodatečné práce tvořené stavebními pracemi a dodávkami v rámci jednacího řízení bez uveřejnění bylo zachování nejvýhodnějšího právního postavení zadavatele. Výhodu spatřuje v tom, že postup v rámci jednacího řízení bez uveřejnění zajišťuje realizaci celého díla jediným dodavatelem, tedy zde existuje jediný objednatelsko-dodavatelský právní vztah, vybraný uchazeč nese odpovědnost za dílo jako celek i za veškeré dodržování právních předpisů při provádění díla a nadto nevznikají organizační potíže způsobené přítomností dvou a více dodavatelů na staveništi.
16. V bodě II. vyjádření ze dne 21. 3. 2014 se pak zadavatel zabývá výší nabídkové ceny – poukazuje na skutečnost, že vysoutěžená cena dodatečných dodávek je objektivně nižší než u obdobných samostatných veřejných zakázek, které zadavatel pořizoval. K tomu zadavatel uvádí údaje pro srovnání, dle kterých byly obdobné dodávky v rámci jiných veřejných zakázek pořízeny za cenu až o 25 % vyšší. Tento argument podtrhuje faktem, že na nábytek, který je předmětem dodávek jsou kladeny specifické technické nároky z hlediska zatížení při používání a optimálního využití prostoru, které dle jeho mínění vylučují, aby byl jiný dodavatel schopen nabídnout tento nábytek za nižší cenu. Význam nabídkové ceny je dle zadavatele třeba vnímat rovněž v kontextu hospodaření zadavatele, kdy tento je právnickou osobou, která negeneruje zisk, tudíž se snaží své prostředky vynakládat maximálně hospodárně.
17. Dalším faktorem jednotnosti je dle zadavatele rovněž estetická ucelenost dodávek dodaných v rámci původní veřejné zakázky a veřejné zakázky na dodatečné práce, kterou by v případě řízení s větším počtem potenciálních uchazečů nebylo možno zajistit.
18. V závěru svého vyjádření pak zadavatel poukazuje na to, že cena dodávek v rámci předmětné veřejné zakázky byla v poměru k ceně původní veřejné zakázky zanedbatelná, tím spíše po odečtení méněprací.
19. Celkově se pak zadavatel domnívá, že při zohlednění smyslu a účelu veřejné zakázky zajistil, aby veškeré provedené práce byly zadány pokud možno v konkurenčním hospodářském prostředí a za cenu pro zadavatele nejvýhodnější.
III. Vyjádření zadavatele ze dne 24. 3. 2014
20. Zadavatel své vyjádření ze dne 21. 3. 2014 následně doplnil vyjádřením ze dne 24. 3. 2014, v němž se dále zabývá nabídkovou cenou vybraného uchazeče, resp. její částí vztahující se k dodávkám nábytku. Uvádí, že vybraný uchazeč nabídl již při plnění původní veřejné zakázky nejnižší cenu dodávaného nábytku. Zadavatel tudíž předpokládal, že je vyloučeno, aby některý jiný soutěžitel dodal předmětný nábytek za nižší cenu. K narušení konkurenčního hospodářského prostředí proto dle mínění zadavatele nedošlo.
IV. Závěry Úřadu
21. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil při zadávání šetřené veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku „SKI 2009 – Rekonstrukce a opravy areálu kolejí TUL v Liberci Harcově – dodatečné práce“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy ze dne 20. 8. 2007 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 22. 10. 2007 zadavatel uzavřel na tuto veřejnou zakázku dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 30. 10. 2006 s vybraným uchazečem SYNER, s.r.o.
22. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
23. Z ustanovení § 7 odst. 2 zákona vyplývá, že se veřejné zakázky podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a na veřejné zakázky na stavební práce.
24. Podle § 8 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží“), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing).
25. Podle § 9 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle odstavce 1 rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem.
26. Podle § 16 odst. 2 písm. b) zákona do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce nesmí zadavatel zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek či služeb, pokud tyto dodávky nebo služby nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby.
27. Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 zákona tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení.
28. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
29. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, že dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a že v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.
30. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
31. Ze Smlouvy o dílo vyplývá, že předmětem plnění původní veřejné zakázky (vymezen v bodě II) je „rekonstrukce stávajících ubytovacích pavilonů Technické univerzity v Liberci (TUL) v Harcově. Součástí stavebních prací je výměna a rekonstrukce bytových jader, oken, dveří, výtahů atd. Dále budou v rámci stavby vybudovány parkovací plochy včetně příjezdových komunikací a inženýrských sítí. Stavba je rozdělena na 14 samostatných dále uvedených stavebních objektů (...):
SO 01 Rekonstrukce bytových jader v blocích A, B, D, E
SO 02 Vybudování společenského zázemí VŠ klubu z bývalého výměníku
SO 03 Výměna oken v blocích A, B
SO 04 Rekonstrukce výtahů v blocích C, D, E, F
SO 05 Výměna balkonových dveří a oken v blocích D, E, F
SO 06 Rekonstrukce skladovacích prostor bloku F
SO 07 Rekonstrukce pokojů v blocích A, B, C, D, E, F
SO 08 Výměna podlahových krytin
SO 09 Zvýšení ubytovací kapacity v bloku F
SO 10 Úprava parkovacích ploch před bloky A-F
SO 11 Úprava parkovacích ploch u kolejí
SO 12 Posílení aktivních prvků sítě
SO 13 Vybudování nové parkovací sítě před halou
SO 14 Úprava příjezdové komunikace 17. listopadu – Na Zhořelci
Součástí předmětu plnění je rovněž zpracování realizační projektové dokumentace (...), zpracování dokumentace skutečného provedení stavby (...).
Zhotovitel stavby je povinen v rámci plnění předmětu zakázky zajistit veškeré další činnosti související s realizací rekonstrukce, které jsou zahrnuty do celkové ceny díla. Jedná se o:
vytyčení inženýrských sítí před zahájením stavby
geometrické zaměření staveniště včetně vytyčení směrového a výškového fixu
povolení k záboru veřejného prostranství či komunikací
přípojky vody a elektro v rámci zařízení staveniště
případné pronájmy pozemků
potřebná výkopová povolení
geometrické zaměření dokončené stavby a inženýrských sítí.“
32. Výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 20. 8. 2007 oznámil zadavatel vybranému uchazeči úmysl zadat šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Ve výzvě je uvedeno, že se „jedná o dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v důsledku nepředvídatelných skutečností. Předmětem veřejné zakázky jsou stavební práce, které nebyly zapracovány v původní zadávací dokumentaci (výkazu výměr), ale které jsou pro provedení stavby nezbytné. Neúplnost zadávacího výkazu výměr se projevila až v rámci průběhu stavby, přičemž v řadě případů šlo o dodatečné či pozměněné požadavky dotčených institucí (např. MML ORŽP, OD, provozovatelů technologií apod.) nebo úpravy projektu vyplývající ze skutečného stavu objektů a podkladních vrstev. Všechny dodatečné práce jsou nutné k dokončení původní veřejné zakázky. (...) Předmětem nové veřejné zakázky, resp. dodatku smlouvy, budou tedy stavební práce, jejichž předmět rozsah bude specifikován v rámci jednání, přičemž rozsah těchto prací nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky a musí se jednat pouze o práce, které nelze technicky a ekonomicky oddělit od původní veřejné zakázky.“
33. Předmětem plnění dodatku č. 1 je „dodávka a provedení stavebních prací v členění a specifikaci dle přílohy č. 1 – dodatečné stavební práce“ v hodnotě 43.868.513,- Kč bez DPH, resp. 52.203.530,- Kč včetně DPH. Z přílohy 1 je pak patrné, že dodatečné práce zahrnují provedení stavebních prací, dodávku stavebního a technického materiálu nutného pro provádění stavby a dodávku nábytku pro SO 07 Rekonstrukce pokojů v blocích A, B, C, D, E, F v hodnotě 29.496.966,- Kč.
34. Předmětem plnění dodatku č. 2 je „vyloučení neprovedených stavebních prací a dodávek v členění a specifikaci dle přílohy č. 1 tohoto dodatku“ a dále snížení ceny díla o 16.084.042,- Kč bez DPH. Méněpráce dle tohoto dodatku pokrývají jak dodávky a stavební práce, které jsou předmětem Smlouvy o dílo, tak dodávky a stavební práce, které jsou předmětem dodatku č. 1.
K výroku I. rozhodnutí – K neoprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona
35. Jak již Úřad uvedl v bodu 27 a 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 zákona tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
36. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. Z povahy věci tak de facto dochází k omezení hospodářské soutěže, avšak jedná se o takové omezení hospodářské soutěže, které je zákonem předvídané. Jednou z podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že předmětem dodatečně zadávané veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce nebo služby, které navazují na původní plnění, které bylo zadavateli v minulosti poskytnuto.
37. Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným uchazečem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou na úrovni zákona i komunitární legislativy přísně omezeny podmínky pro jeho použití.
38. Úřad k dané problematice uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce, které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo vybranému uchazeči, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě.
39. V praxi, zejména při realizaci stavebních prací, může docházet k oběma variantám – méněpráce a vícepráce – současně, přičemž není vyloučeno, aby za účelem jejich sjednání uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek k původní smlouvě. Při volbě vhodné formy zadání veřejné zakázky, tedy při kalkulaci předpokládané hodnoty však nelze kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny (toto stanovisko bylo potvrzeno pravomocným druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010). Vícepráce však lze zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění pouze za splnění všech podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. S ohledem na výše uvedené se proto Úřad především zabýval otázkou, zda byly v daném případě kumulativně naplněny podmínky vyplývající z tohoto ustanovení zákona.
40. V případě užití zadávacího řízení dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona (viz citace v bodu 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí), je nutno konstatovat, že zadavatel je oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění těchto podmínek, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:
a. jde o dodatečné stavební práce nebo služby,
b. stavební práce nebo služby nebyly zahrnuty v zadávacích podmínkách předchozí veřejné zakázky,
c. jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností,
d. dodatečné stavební práce nebo služby jsou nezbytné pro provedení (dokončení) stavebních prací nebo pro poskytnutí (dokončení poskytování) původních služeb,
e. veřejná zakázka je zadána původnímu dodavateli,
f. existuje objektivní technická nebo ekonomická neoddělitelnost stavebních prací nebo služeb od původní veřejné zakázky nebo nezbytnost pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,
g. jde-li o veřejného zadavatele, nesmí cena, kterou má veřejný zadavatel uhradit za dodatečné stavební práce či za dodatečné služby (nikoliv tedy předpokládaná hodnota), překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky.
41. K šetřenému případu Úřad uvádí následující. Zadavatel zadal v užším řízení původní veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku na stavební práce, byť součástí této původní veřejné zakázky byly i dodávky nábytku, a to zhruba v hodnotě 6 % z celkové ceny původní veřejné zakázky na stavební práce. Tato původní veřejná zakázka není předmětem přezkoumání v rámci tohoto správního řízení.
42. Následně zadavatel zadal v jednacím řízení bez uveřejnění veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce, jejímž předmětem rovněž byly dodávky nábytku. Celková hodnota veřejné zakázky činí 43.868.513,- Kč bez DPH, dodávky nábytku pak činí z celkové ceny dodatečného plnění částku 28.983.182,04 Kč bez DPH. Finančním rozsahem šetřené veřejné zakázky na stavební práce by tedy zadavatel splnil podmínku, že poptávané dodatečné stavební práce nepřevýší hodnotu 20 % ceny původní veřejné zakázky (cena původní veřejné zakázky byla 281.921.897,- Kč, maximální možná hodnota dodatečných stavebních prací tedy činí 56.384.379,04 Kč). Úřad však šetřením zjistil, že se s ohledem na obsah poptávaného plnění nejedná o veřejnou zakázku na stavební práce, nýbrž o veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 8 odst. 1 zákona. Zatímco předmětem původní veřejné zakázky byly z více než 90 % stavební práce (včetně potřebného technického materiálu) a dodávky nábytku tvořily zhruba 6 % hodnoty veřejné zakázky, v případě dodatečné veřejné zakázky je tento poměr zcela odlišný. Dodatečné stavební práce činí pouhou jednu třetinu hodnoty veřejné zakázky na dodatečné stavební práce, naopak dodávka nábytku tvoří dvě třetiny hodnoty této veřejné zakázky. V takové situaci, kdy hodnota dodávaného nábytku výrazně převyšuje hodnotu poskytovaných stavebních prací, nelze takové dodávky považovat za nezbytné dodávky ve smyslu § 9 odst. 2 zákona. Tím spíše pokud se jedná o dodávky nábytku, tedy samostatných předmětů určených ke konečnému vybavení stavebně hotových prostor, na jejichž přítomnosti provádění stavebních prací nezávisí. Z toho vyplývá, že takovou veřejnou zakázku nelze považovat za veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu § 9 zákona.
43. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 3. 2014 argumentuje dodržením shodného postupu jako v případě zadání původní veřejné zakázky. Nezbytnost provedení předmětných dodávek totožným vybraným uchazečem spatřuje zadavatel ve věcném propojení s původní veřejnou zakázkou, samotném účelu původní veřejné zakázky a sledovaném zájmu, kdy výsledkem obou veřejných zakázek má být ucelený komplex stavebních prací a dodávek. Dále zadavatel uvádí, že předmětné dodávky se od ostatních stavebních prací nedaly oddělit, aniž by to způsobilo technické a ekonomické komplikace. Tato svá tvrzení zadavatel příliš dále nerozvádí. Nadto zadavatel argumentuje snahou o zachování nejvýhodnějšího právního postavení zadavatele a obsáhle se zabývá výší nabídkové ceny, v souvislosti s níž zmiňuje technické komplikace spočívající nikoli v nemožnosti provést plnění jiným vybraným uchazečem, nýbrž ve vlivu technických požadavků na nabídkovou cenu. Toto své tvrzení pak dokládá údaji získanými v rámci zadávání jiných veřejných zakázek. Významnými technickými požadavky je dle názoru zadavatele vysoké zatížení při používání a požadavek optimálního využití prostoru ve spojení s jednotným vizuálním provedením nábytku. Závěrem je uvedeno tvrzení zadavatele, že cena dodávek v rámci předmětné veřejné zakázky byla v poměru k ceně původní veřejné zakázky zanedbatelná, tím spíše po odečtení méněprací.
44. Celkově se pak zadavatel domnívá, že při zohlednění smyslu a účelu veřejné zakázky zajistil, aby veškeré provedené práce byly zadány pokud možno v konkurenčním hospodářském prostředí a za cenu pro zadavatele nejvýhodnější. Toto své tvrzení však zadavatel rovněž nijak argumentačně nedokládá.
45. K argumentu zadavatele, že jedním z účelů zadání veřejné zakázky na dodatečné práce tvořené stavebními pracemi a dodávkami v rámci jednacího řízení bez uveřejnění bylo zachování nejvýhodnějšího právního postavení zadavatele, Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012. Krajský soud se zde mimo jiné zabýval otázkou administrativní zátěže, která zadavateli vzniká v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, a konstatoval, že „i kdyby zadavatele k jeho postupu vedly na první pohled dobře hájitelné důvody, ať už spojené s jeho nedostatkem zkušeností s poptáváním příslušného plnění nebo s administrativní výhodností poptávat plnění jako celek anebo s potřebou eliminovat smluvní (obchodní) rizika spojená s realizací jednotlivých plnění větším počtem dodavatelů, neznamená to, že by takový postup nemohl vykazovat prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům než k tomu, který podle žalobce jako jediný mohl předmět veřejné zakázky sám splnit“. Jinými slovy, výhodnost zadání obou veřejných zakázek jedinému zadavateli není důvodem pro zadání pozdější z těchto veřejných zakázek v rámci jednacího řízení bez uveřejnění.
46. Ve vztahu k tvrzením zadavatele o výhodnosti nabídkové ceny Úřad konstatuje, že srovnání s obdobnými nabídkami předloženými v případě jiných veřejných zakázek je pro posouzení šetřené veřejné zakázky zcela irelevantní. Úřad vždy zkoumá šetřenou veřejnou zakázku samostatně. Srovnání s jinými nabídkami získanými v rámci zadávání obdobných veřejných zakázek je vyloučeno s ohledem specifické okolnosti každého jednotlivého zadávacího řízení a konkrétní požadavky zadavatele při zadání těchto obdobných veřejných zakázek, které se mohou výrazně promítnout do nabídkové ceny. Nabídkové ceny uvedené v nabídkách předložených v rámci dvou či více samostatných zadávacích řízeních, byť s obdobným předmětem plnění, jsou tedy z povahy věci nesrovnatelné.
47. Ve vztahu k naplnění podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že zadavatel v případě, že využije jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech zákonem stanovených podmínek. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byly v přezkoumávaném případě kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
48. Jak vyplývá z bodu 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí, první podmínkou, jejíž splnění je pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona nezbytné, označenou pod písm. a) je, aby předmětem navazující veřejné zakázky byly dodatečné stavební práce nebo služby. Z dikce zákona je patrné, že je vyloučeno, aby předmětem veřejné zakázky zadané v rámci jednacího řízení bez uveřejnění na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona byly výhradně dodávky, resp. aby se jednalo o veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 8 odst. 1 zákona. Toto ustanovení zákona je však třeba vnímat v kontextu § 9 odst. 2 zákona, dle kterého mohou být součástí veřejné zakázky na stavební práce rovněž nezbytné související dodávky. Je zřejmé, že zákonodárce tímto ustanovením zamýšlel usnadnit v praxi častou situaci, kdy hlavním předmětem plnění jsou stavební práce a tyto, v malém rozsahu a jako doplňkovou část, zahrnují rovněž dodávky, jejichž plnění týmž vybraným uchazečem je v zájmu vzájemné kompatibility s hlavním předmětem plnění nezbytné. Naopak situace, kdy hodnota poskytovaných dodávek výrazně přesahuje hodnotu poskytovaných stavebních prací, tedy poskytované dodávky jsou hlavním plněním, je zákonem upravena v § 8 zákona jako veřejná zakázka na dodávky. Aplikováno na konkrétní případ a s ohledem na argumentaci uvedenou v bodě 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí, je, zejména s ohledem na hodnotu zadávaných stavebních prací a dodávek, vyloučeno, aby situace, kdy poskytované dodávky tvoří 2/3 ceny plnění, byla považována za poskytnutí dodatečných stavebních prací. V šetřeném případě je tedy zřejmé, že zadavatelem požadované dodávky nábytku (v rozsahu, v jakém byly zadavatelem požadovány) mají představovat samostatnou nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky. Z toho vyplývá, že toto kritérium není naplněno.
49. Tento závěr podporuje i ustanovení § 16 odst. 2 písm. b) zákona, dle kterého do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce nesmí zadavatel zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek, pokud tyto dodávky nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky. Vzhledem k hodnotě dodávek zahrnutých do veřejné zakázky na stavební práce a limitním hodnotám platným v okamžiku zahájení zadávacího řízení je patrné, že zadavatel toto ustanovení porušil, neboť samostatné dodávky nábytku by, v případě samostatného zadání, bylo nutné zadat dle pravidel pro nadlimitní veřejné zakázky na dodávky.
50. Vzhledem k tomu, že zákon požaduje kumulativní splnění všech zákonných podmínek, je zřejmé, že zadavatel nebyl oprávněn šetřenou veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
51. Vzhledem k tomu, že zákon vyžaduje kumulativní splnění podmínek ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, je v podstatě nadbytečné se v případě nesplnění prvního z kritérií zabývat naplněním kritérií ostatních. Úřad tak přesto v zájmu úplnosti a přezkoumatelnosti rozhodnutí učiní.
52. Dle požadavku uvedeného v bodě 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. b) nesmí být stavební práce nebo služby zahrnuty v zadávacích podmínkách předchozí veřejné zakázky. Toto kritérium je splněno, a to jak v aspektu, že původní veřejná zakázka byla zadána dle tohoto zákona, tak v aspektu, že předmět veřejné zakázky nebyl zahrnut v předmětu původní veřejné zakázky, avšak pouze v části týkající se dodatečných stavebních prací, nikoli však v kontextu veřejné zakázky jako celku.
53. Třetí podmínkou využití jednacího řízení bez uveřejnění uvedenou v bodě 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. c) je existence objektivně nepředvídatelných okolností vynucujících zadání plnění v rámci samostatné dodatečné veřejné zakázky. Zadavatel k tomuto kritériu konstatuje, že neúplnost zadávacího výkazu výměr se projevila až v rámci průběhu stavby, přičemž v řadě případů šlo o dodatečné či pozměněné požadavky dotčených institucí nebo úpravy projektu vyplývající ze skutečného stavu objektů a podkladních vrstev (viz bod 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomuto dodává, že při posuzování splnění tohoto kritéria je vhodné samostatně posoudit část stavebních prací a část dodávek, v obou případech při vědomí, že zadavatel poskytuje minimum vodítek pro posouzení nepředvídatelnosti, podrobně nespecifikuje ani zjištění vyvolávající nutnost úprav ani požadavky dotčených institucí. Úřad tedy vychází z obecné zkušenosti, kdy připouští, že se v průběhu provádění stavby mohou objevit různé dříve skryté skutečnosti vyvolávající nutnost dodatečných prací (např. stav elektroinstalací, stav podloží, stav zdiva). Naproti tomu se Úřad domnívá, že stav nábytku a nutnost jeho případné výměny v rámci rekonstrukce pokojů bloků A-F (SO 07) bylo možné posoudit již při zadávání původní veřejné zakázky. Pokud byl tehdy stav nábytku posouzen jako vyhovující, není zcela zřejmé, v důsledku jakých nových skutečností a požadavků dotčených orgánů se stav tohoto nábytku změnil natolik, že jej bylo nutné vyměnit, případně proč zadavatel nezadal samostatnou veřejnou zakázku na dodávku nábytku, když svým rozsahem se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky.
54. K naplnění požadavku uvedeného v bodu 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. d), tj. nezbytnosti dodatečných stavebních prací pro provedení (dokončení) původních stavebních prací, Úřad konstatuje, že šetřená veřejná zakázka není s ohledem na její charakter veřejnou zakázkou na stavební práce, nýbrž veřejnou zakázkou na dodávky. Úřad připouští, že část předmětu plnění veřejné zakázky v sobě zahrnuje stavební práce, které by zadavatel případně mohl zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, tyto však, jak vyplývá z dodatku č. 1, představují pouze zanedbatelnou část plnění (stavební práce včetně dodávek technického materiálu tvoří 1/3 hodnoty šetřené veřejné zakázky – více viz argumentace bodu 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na tomto místě Úřad považuje za vhodné uvést, že dodávka nábytku sice může mít význam z hlediska využívání budovy jako celku, nemá však žádný vliv na provádění stavebních prací. Jedná se o volně umístěný nábytek, který lze do, z hlediska stavebních prací hotových, pokojů instalovat kdykoli později, nezávisle na provádění stavebních prací, přičemž není nutné, aby tyto dodávky prováděl tentýž vybraný uchazeč.
55. K podmínce uvedené v bodě 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. e), aby veřejná zakázka byla zadána původnímu vybranému uchazeči, Úřad konstatuje, že je splněna (viz bod 1 ve spojení s bodem 4 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V té souvislosti je nutné zmínit argument zadavatele, že cílem zadání veřejné zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění je, aby obě veřejné zakázky plnil jediný vybraný uchazeč. Je třeba striktně rozlišovat mezi podmínkou, aby byla veřejné zakázka zadána témuž vybranému uchazeči, jakožto jednou z podmínek umožňujících postup dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a situací, kdy je zadání témuž vybranému uchazeči vnímáno jako účel, bez ohledu na ostatní podmínky zadávacího řízení. Posledně uvedený případ je z hlediska volby druhu zadávacího řízení irelevantní. Jakkoli lze z pohledu zadavatele chápat, že je pro něj jednodušší, pokud vzájemná práva a právní povinnosti zavazují na straně vybraného uchazeče pouze jeden subjekt v rámci jediného smluvního vztahu, zákon použití jednacího řízení bez uveřejnění z tohoto důvodu nepředpokládá. Vždy je třeba mít na paměti, že zadavatel je v prvé řadě vázán právními předpisy a teprve v jejich mezích může zohledňovat své subjektivní zájmy, mezi něž lze požadavek na plnění celé dodávky jediným dodavatelem zařadit. Naopak tento požadavek nelze upřednostňovat před zákon, nejsou-li ostatní podmínky postupu dle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona splněny. V této souvislosti Úřad odkazuje na již uvedenou argumentaci bodu 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
56. K naplnění podmínky uvedené v bodě 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. f), tj. existence objektivní technické nebo ekonomické neoddělitelnosti stavebních prací od původní veřejné zakázky nebo nezbytnosti pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, kterou zadavatel zdůvodňuje požadavkem na technickou kvalitu a estetickou jednotnost s nábytkem dodaným v rámci původní veřejné zakázky, uvádí Úřad následující. Zjednodušeně řečeno, dle mínění zadavatele je vyloučeno, aby jiný vybraný uchazeč dodal nábytek stejných technických kvalit (nábytek určený pro vysoké zatížení a respektující prostorové možnosti budovy kolejí) a vzhledu. K tomuto Úřad podotýká, že s ohledem na využití budovy pro účely ubytování studentů lze předpokládat, že nábytek bude využíván obdobně jako v jiných ubytovacích zařízeních. Co se týče optimalizace nábytku vzhledem k prostorům kolejí, Úřad se domnívá, že budovy obdobného typu jsou zpravidla členěny na pokoje a ostatní prostory typizovaných rozměrů a tvarů, nepředpokládá se nutnost přizpůsobovat nábytek prostorům s atypickými rozměry či nabídnout jinak specializované řešení. Co se týče požadavků na estetickou jednotnost, tento požadavek sice je do jisté míry legitimní, i v tomto ohledu je však třeba přihlédnout k tomu, o jaký typ ubytování se jedná – v případě dočasného studentského ubytování je kladen důraz spíše na úspornost a jednoduchá řešení s využitím typizovaného nábytku, nikoli na speciální, designově provedené produkty. Nelze tedy a priori vyloučit, že by obdobný nábytek byl schopen vyrobit či zajistit jiný vybraný uchazeč.
57. Naopak sektor výroby nábytku je poměrně četně zastoupeným odvětvím. Nadto je nutné předpokládat, že obdobné veřejné zakázky realizují průběžně rovněž ostatní vysoké školy na území České republiky, lze tedy předpokládat, že na trhu funguje větší počet dodavatelů schopných vyhovující plnění dodat. Nad rámec výše uvedeného Úřad podotýká, že ze zápisu vybraného uchazeče v Obchodním rejstříku ani prezentace vybraného uchazeče na jeho internetových stránkách není známo, že by předmětem jeho činnosti byla výroba nábytku, a to přesto, že dle oznámení o zadání veřejné zakázky nemá být veřejná zakázka realizována s využitím subdodavatelů. Tato skutečnost jen prohlubuje pochybnosti o vhodnosti využití postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona a zadání veřejné zakázky společnosti SYNER, s.r.o.
58. Úřad tedy s tímto argumentem nesouhlasí, přičemž zadavatel neposkytl žádné podrobnější důkazy, jimiž by svá tvrzení dokázal a závěr Úřadu vyvrátil.
59. Ekonomickou neoddělitelnost pak dle mínění zadavatele reprezentuje požadavek na přítomnost pouze jediného vybraného uchazeče na staveništi a předpoklad nízké nabídkové ceny. Prvně uvedeným argumentem se Úřad zabýval již v bodě 45 ve spojení s bodem 55 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Co se týče výše nabídkové ceny, které zadavatel věnuje ve svém vyjádření velkou pozornost, je z hlediska volby druhu zadávacího řízení irelevantní. Jak již Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl (viz bod 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel nebyl oprávněn zadat v rámci jednacího řízení bez uveřejnění veřejnou zakázku na dodávky nábytku, ostatně zákon ani pro tento druh veřejné zakázky postup dle § 23 odst. 7 písm. zákona neumožňuje. Zadavatel byl tudíž povinen zadat samostatnou nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky v rámci zadávacího řízení, které umožňuje soutěž dodavatelů. Argumentaci zadavatele o výhodnosti nabízeného plnění považuje Úřad za účelovou, ničím nepodloženou a v žádném případě neospravedlňující postup zadavatele dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
60. Poslední podmínkou pro postup dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona je podmínka uvedená v bodě 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod písm. g), tj. aby cena dodatečných stavebních prací nepřesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, je zadavatelem splněna (viz bod 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak pouze co se týče finančního rozsahu dodatečného plnění, jelikož není naplněna podmínka, aby se jednalo o veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce.
61. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad uvádí, že v případě, kdy by zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky požadoval pouze stavební práce, které z celkového finančního objemu veřejné zakázky představují zhruba jednu třetinu, případně dodávka nábytku představovala marginální část plnění, bylo by možno postup zadavatele shledat v souladu se zákonem. V daném případě je však stěžejní skutečností fakt, že veřejná zakázka navazující na původní veřejnou zakázku není s ohledem na předmět plnění veřejnou zakázkou na stavební práce, nýbrž veřejnou zakázkou na dodávky. Z toho důvodu shledal Úřad postup zadavatele nezákonným.
62. K tvrzení zadavatele, že cena dodávek v rámci předmětné veřejné zakázky byla v poměru k ceně původní veřejné zakázky zanedbatelná, tím spíše po odečtení méněprací, je v této souvislosti zcela irelevantní, neboť jak bylo uvedeno v bodě 41 odůvodnění tohoto rozhodnutí, předmětem tohoto správního řízení je výhradně veřejná zakázka zadaná na základě výzvy k jednání ze dne 20. 8. 2007. Pro posouzení, zda se jedná o veřejnou zakázku na dodávky nebo stavební práce, je tudíž významný poměr hodnot obou součástí veřejné zakázky dle dodatku č. 1, tj. že hodnota nábytku tvoří 2/3 hodnoty veřejné zakázky, hodnota stavebních prací pak tvoří 1/3 hodnoty veřejné zakázky. Skutečnost, že byl následně uzavřen dodatek č. 2, na základě kterého byl snížen objem plnění vyplývající z dodatku č. 1, může mít vliv pouze při určení výše pokuty (obdobně viz např. rozhodnutí ÚOHS-S304/2011/VZ-17211/2011/520/EMa ze dne 1. 2. 2012).
63. Úřad se pak neztotožňuje ani s argumentací zadavatele, že nebyla naplněna druhá část ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy, že postupem zadavatele nedošlo k podstatnému ovlivnění, resp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jak je patrno ze závěrů Úřadu, Úřad možnost ovlivnění výběru nabídky shledal, přičemž zadavatel neuvádí na podporu svého tvrzení žádné argumenty, jimiž by tento závěr Úřadu vyvrátil.
64. Jak vyplývá z výše uvedených závěrů Úřadu, v průběhu správního řízení bylo zjištěno, že zadavatel nedodržel postup podle zákona při zadávání šetřené veřejné zakázky, a současně postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel provedl zadávací řízení podle zákona, mohl by obdržet jiné nabídky od dalších uchazečů, kteří by mohli nabídnout pro zadavatele výhodnější podmínky plnění, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů. Jak již bylo uvedeno výše (viz bod 56 a 57 odůvodnění tohoto rozhodnutí), plnění, které je předmětem šetřené veřejné zakázky, tedy dodávka nábytku pro prostory vysokoškolských kolejí, není svou povahou nijak výjimečné. Vzhledem k prostoru a účelu, pro který je nábytek určen, lze očekávat plnění standardizovaných rozměrů z obvyklých materiálů ve snaze vybavit dané prostory s důrazem spíše na základní funkčnost a cenu než na atypické řešení nebo jiné neobvyklé charakteristiky. Lze se tedy domnívat, že na trhu působí značné množství subjektů podnikajících v dané oblasti oplývajících bohatými zkušenostmi s plněním obdobných dodávek. S velkou pravděpodobností lze proto říci, že pokud by zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadával v rámci jiného druhu zadávacího řízení a nedošlo k omezení hospodářské soutěže, obdržel by široké spektrum nabídek, z nichž některá by mohla být výhodnější než nabídka podaná v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Tím spíše, pokud by se jednalo o dodavatele, pro nějž je (na rozdíl od vybraného uchazeče) výroba nábytku hlavním předmětem činnosti, měl by tudíž s daným plněním a jeho cenovou optimalizací větší zkušenosti.
65. S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
K uložení sankce
66. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.
67. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „SKI 2009 – Rekonstrukce a opravy areálu kolejí TUL v Liberci Harcově – dodatečné práce“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy ze dne 20. 8. 2007 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 22. 10. 2007 zadavatel uzavřel dodatek č. 1 na tuto veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Úřad připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je v této souvislosti součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.
68. Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ze dne 22. 10. 2007 ke smlouvě o dílo ze dne 30. 10. 2006 a nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
69. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
70. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z vlastního šetření, které proběhlo dne 16. 3. 2009. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 22. 10. 2007, kdy zadavatel uzavřel dodatek č. 1 s vybraným uchazečem, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 3. 3. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
71. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť předmětný dodatek č. 1 byl s vybraným uchazečem uzavřen dne 22. 10. 2007 a nápravy již tedy nelze dosáhnout.
72. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena veřejné zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).
73. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 43.868.513,- Kč bez DPH (52.203.530,- Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 2.610.177,- Kč.
74. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
75. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných vybraných uchazečů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když „přímo“ uzavřel smlouvu (dodatek č. 1) s vybraným uchazečem, aniž by před uzavřením smlouvy provedl zadávací řízení umožňující soutěž dodavatelů. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí je přitom zřejmé, že zadavatel nebyl oprávněn postupovat podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
76. Podle výkladové praxe Úřadu postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky vůbec nepostupují v souladu se zákonem, dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem výrazně omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad má proto za prokázané, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Následkem jednání zadavatele je stav, kdy došlo k uzavření smlouvy, kterému nepředcházelo zákonem požadované zadávací řízení. Zadávací řízení, které zadavatel v rámci předmětné veřejné zakázky použil, bylo stiženo vadami uvedenými v tomto rozhodnutí, které vylučují možnost jeho legitimního použití v daném případě.
77. Jako polehčující okolnost pak Úřad vyhodnotil fakt, že cena předmětu veřejné zakázky dle dodatku č. 1 byla následkem uzavření dodatku č. 2 snížena zhruba o třetinu své hodnoty. Úřad samozřejmě i nadále zastává názor, že pro posouzení deliktu jako takového je zásadní částka uvedená ve smlouvě, jejímž uzavřením ke spáchání deliktu došlo – tj. v dodatku č. 1. Zároveň ale připouští, že zmenšením reálně provedeného rozsahu veřejné zakázky a snížením uhrazené ceny došlo ke zmírnění dopadu spáchání správního deliktu na hospodářskou soutěž. Tuto polehčující okolnost pak dále promítl do stanovení výše pokuty.
78. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti.
79. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Při posuzování tohoto aspektu Úřad vycházel z informací zveřejněných na internetových stránkách zadavatele (www.tul.cz). Úřad čerpal zejména z Výroční zprávy o činnosti Technické univerzity v Liberci za rok 2007 a Výroční zprávy o hospodaření TUL za rok 2007, neboť právě v roce 2007 došlo ke spáchání deliktu. Z Výroční zprávy o hospodaření vyplývá, že aktiva tvořila k 31. 12. 2007 celkem 1.464.465.000,- Kč, výnosy pak 903.928.000,- Kč. Hospodaření TUL v hlavní činnosti bylo v roce 2007 vyrovnané a v doplňkové činnosti skončilo kladným hospodářským výsledkem. Zároveň Úřad zohlednil i aktuální ekonomickou situaci zadavatele v době uložení pokuty – nejnovější dostupná data zveřejněná na internetových stránkách zadavatele se vztahují k roku 2012, neboť údaje za rok 2013 dosud nejsou zveřejněny. Z Výroční zprávy o hospodaření vyplývá, že aktiva tvořila k 31. 12. 2012 celkem 2.366.119.000,- Kč, výnosy pak 1.062.963.000,- Kč. Na základě uvedených skutečností došel Úřad k závěru, že uložení pokuty v řádu stovek tisíc nemůže být pro zadavatele, hospodařícího s řádově vyššími částkami, likvidační.
80. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty v dolní polovině zákonné sazby, a to ve výši 100.000,- Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
81. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
JUDr. Vladimír Tögel, Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy