číslo jednací: R212/2014/VZ-18047/2014/321/IPs

• Instance: II.
• Věc: Stavební úpravy objektu ubytovny Bartákova 24 – 9BJ
• Účastníci:
  1. Rýmařov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 8. 2014

Č. j.: ÚOHS-R212/2014/VZ-18047/2014/321/IPs

29. srpna 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 19. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 20. 06. 2014, podaném zadavatelem -

• městem Rýmařov, IČO 00296317, se sídlem nám. Míru 1, 795 01 Rýmařov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S545/2011/VZ-12102/2014/523/KRk/JDo ze dne 6. 6. 2014, ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy objektu ubytovny Bartákova 24 – 9BJ" ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 14. 8. 2007,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S545/2011/VZ-12102/2014/523/KRk/JDo ze dne 6. 6. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 7. 9. 2011 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – města Rýmařov, IČ 00296317, se sídlem nám. Míru 1, 795 01 Rýmařov (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy objektu ubytovny Bartákova 24 – 9BJ" (dále jen „veřejná zakázka“) ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 14. 8. 2007.

2. Na základě posouzení předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad podle § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

3. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S545/2011/VZ-3029/2012/510/KRk ze dne 8. 10. 2012 (dále jen „původní rozhodnutí“) rozhodl ve věci meritorně, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v zákoně, a to jednáními, popsanými ve výroku I. původního rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta ve výši 30.000,- Kč výrokem II původního rozhodnutí.

4. Proti výše uvedenému původnímu rozhodnutí podal zadavatel rozklad, o němž bylo rozhodnuto rozhodnutím č. j. ÚOHS-R298/2012/VZ-18572/2013/310/IPs ze dne 27. 9. 2013 (dále jen „předchozí zrušovací rozhodnutí“), kterým předseda původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání z důvodu jeho nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti.

5. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S545/2011/VZ- 19844/2013/523/Krk ze dne 17. 10. 2013 účastníka řízení vyrozuměl o pokračování řízení. Současně účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S545/2011/VZ-19845/2013/523/KRk z téhož dne stanovil lhůty, ve kterých mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovených lhůtách již nevyjádřil.

II. Napadené rozhodnutí

6. Dne 6. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S545/2011/VZ-12102/2014/523/KRk/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 38 odst. 2 uvedeného zákona v návaznosti na § 6 zákona, když neuveřejnil výzvu, kterou ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace, a to po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, když tuto výzvu sejmul z úřední desky dne 22. 8. 2007, ačkoliv lhůta pro podání nabídek končila až 7. 9. 2007, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu s vybraným uchazečem - STAS v.o.s., IČO 15502520, se sídlem Žižkova 21/260, 795 01 Rýmařov (dále jen „vybraný uchazeč“).

7. Výrokem II. Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 50 odst. 3 uvedeného zákona, když stanovil jako způsob prokázání profesní kvalifikace podle § 54 písm. b) uvedeného zákona doklad prokazující oprávnění pro živnost projektová činnost ve výstavbě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu s vybraným uchazečem.

8. Výrokem III. pak Úřad konstatoval spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 uvedeného zákona, když ze zadávacího řízení nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu a jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, čímž se zároveň dopustil porušení zásady rovného zacházení, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu s vybraným uchazečem.

9. Výrokem IV. Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 75 odst. 3 uvedeného zákona ve spojení s § 6 zákona, když hodnotící komise jednala a usnášela se, přestože na jednání hodnotící komise ze dne 12. 9. 2007 nebyly přítomny nejméně dvě třetiny členů nebo jejich náhradníků a současně se tohoto jednání účastnil Ferdinand Šopík, který nebyl zadavatelem jmenován členem hodnotící komise či náhradníkem za člena hodnotící komise podle § 74 odst. 4 uvedeného zákona, a který nebyl zadavatelem ani hodnotící komisí určen jako jiná osoba podle § 75 odst. 4 uvedeného zákona, čímž se stal postup zadavatele netransparentní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu s vybraným uchazečem.

10. Výrokem V. pak Úřad zastavil podle § 117a písm. d) zákona správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona, když celkový rozsah dodatečných stavebních prací překročil 20 % ceny původní veřejné zakázky, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.

11. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I., II., III. a IV. Úřad podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložil pokutu výši 30 000,- Kč.

12. V odůvodnění rozhodnutí pak Úřad k výroku I. zejména uvedl, že ve výzvě k podání nabídek pro zjednodušené podlimitní řízení veřejné zakázky na stavební práce ze dne 14. 8. 2007 je uvedeno, že „Tato výzva bude zveřejněna na stránkách města www.rymarov.cz a na úřední desce“. A tamtéž je dále uvedeno „vyvěšeno na úřední desce dne 14. 8. 2007“ a „sejmuto z úřední desky dne 22. 8. 2007.“ A dále „uveřejněno na www stránkách dne 14. 8. 2007“ a „sejmuto z www stránek dne 22. 8. 2007.“ Ve výzvě k podání nabídek zadavatel uvádí, že „nabídky je třeba doručit do 7. 9. 2007 do 14 hod na adresu zadavatele město Rýmařov“.

13. Na základě těchto zjištěných skutečností učinil Úřad závěr, že tím, že zadavatel zkrátil lhůtu zveřejnění výzvy k podání nabídek o 16 dní, nelze vyloučit, že neumožnil dalším potenciálním dodavatelům podat jejich nabídku, neboť ti se o zadávané veřejné zakázce již neměli možnost dozvědět, přičemž současně nelze vyloučit ani to, že nabídka některého z těchto dodavatelů mohla být výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče.

14. K výroku II. Úřad konstatoval, že ačkoliv zadavatel v čl. 2.1. zadávací dokumentace uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „dodávka stavby, předpokládaná cena 6,5 mil. Kč. Technické podmínky stavby jsou stanoveny stavebním rozhodnutím č. j. OSU WET/2912/06 z 28. 2. 2006 a STU 279/330/2006/WET/4 a projektové dokumentaci stavby, zpracované Ing. Bronislavem Ondruškem, Staré Město u Bruntálu 3, která je nedílnou součástí této zadávací dokumentace. Předmětem veřejné zakázky je provedení stavby a zakreslení změn dokončeného díla do PD. Obchodní, platební a cenové podmínky pro dodávku stavby jsou nedílnou součástí zadávací dokumentace.“, v části 12.1 zadávací dokumentace požadoval „Doklady prokazující oprávnění k podnikání“ s tím, že „uchazeč jako doklad prokazující jeho oprávnění k podnikání předloží kopii živnostenského listu pro živnost „Provádění staveb“ včetně výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence, má-li v ní být uchazeč zapsán podle zvláštních právních předpisů. Doklady prokazující oprávnění k podnikání musí být předloženy pro živnosti 12.1.1. Provádění staveb a 12.1.2. Projektová činnost ve výstavbě.“

15. Na základě uvedeného došel pak Úřad k závěru, že z porovnání předmětu veřejné zakázky, definovaného v zadávací dokumentaci a definice projektové činnosti ve výstavbě, definované stavebním zákonem vyplývá, že stanovený požadavek na doložení dokladu prokazujícího oprávnění k podnikání pro živnost Projektová činnost ve výstavbě bezprostředně nesouvisel s obsahem šetřené veřejné zakázky.

16. V případě odůvodnění výroku III. Úřad posuzoval, zda vybraný uchazeč splnil požadavky zadávací dokumentace, když předložil čestné prohlášení, jako součást nabídky, ve kterém je uvedeno „Prohlašujeme, že splňujeme kvalifikační předpoklady stanovené novelizovaným zákonem o zadávání veřejných zakázek č. 199/1994 Sb. ,...“, přičemž v době, kdy byla předmětná veřejná zakázka zadávána již byl účinný zákon č. 137/2006 Sb. Zároveň Úřad zjistil, že nabídka vybraného uchazeče neobsahovala požadované nejméně 2 referenční zakázky na stavbu bytových domů. Úřad došel k závěru, že zadavatel měl vybraného uchazeče pro uvedená pochybení vyloučit, přičemž jeho nevyloučení mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

17. V případě výroku IV. Úřad opětovně posoudil jak jednání hodnotící komise z pohledu splnění podmínek uvedených v § 75 odst. 3 zákona, podle kterého může hodnotící komise jednat a usnášet se, jsou-li přítomny nejméně dvě třetiny členů nebo jejich náhradníků, přičemž na základě provedených důkazů dospěl k závěru, že hodnotící komise, která se sešla dne 12. 9. 2007 k posouzení a hodnocení nabídek, nebyla usnášeníschopná ve smyslu § 75 odst. 3 zákona, neboť k tomu, aby tato hodnotící komise mohla jednat a být usnášeníschopná ve smyslu zákona, bylo potřeba, aby se jí účastnili 3 legitimní členové (resp. náhradníci).

18. Dále se pak zabýval Úřad účastí pana Ferdinanda Šopíka na jednání hodnotící komise a dospěla k závěru, že v době jednání hodnotící komise nebyl Ferdinand Šopík jmenován členem hodnotící komise ani jeho náhradníkem a nebyl ani jinou osobou, přizvanou na jednání hodnotící komise. Zároveň dovodil, že skutečnost, že Ferdinand Šopík v předmětném zadávacím řízení v rámci jednání hodnotící komise vystupoval jako člen hodnotící komise, potvrzuje vyjádření zadavatele uvedené v bodu 81. odůvodnění napadeného rozhodnutí a vyplývá to i z prohlášení zadavatele ze dne 12. 9. 2007, které obsahuje jednoznačnou informaci o tom, že Ferdinand Šopík vystupoval na jednání hodnotící komise jako člen/náhradník člena hodnotící komise. Úřad tedy konstatoval, že Ferdinand Šopík, který se účastnil jednání hodnotící komise dne 12. 9. 2007, nebyl jinou osobou ve smyslu § 75 odst. 4 zákona.

19. Na základě uvedeného dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel ustanovení § 75 odst. 3 zákona ve spojení s porušením § 6 uvedeného zákona, když hodnotící komise jednala a usnášela se, přestože na jejím jednání ze dne 12. 9. 2007 nebyly přítomny nejméně dvě třetiny členů nebo jejich náhradníků a současně se tohoto jednání účastnil Ferdinand Šopík, který nebyl zadavatelem jmenován členem hodnotící komise či náhradníkem za člena hodnotící komise podle § 74 odst. 4 zákona, a který nebyl zadavatelem ani hodnotící komisí určen jako jiná osoba ve smyslu § 75 odst. 4 zákona, čímž se stal postup zadavatele netransparentní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

20. V odůvodnění výroku V. se úřad zabýval otázkou víceprací v rámci předmětné veřejné zakázky a došel k závěru, že skutečná celková výše víceprací v objektu ubytovny „Bartákova 24“ je 1.691.467,70 Kč bez DPH. Vzhledem k tomu, že výše obou hodnot víceprací, stanovených zadavatelem i Úřadem, nepřekročila limit 6 mil. Kč bez DPH stanovený v § 12 odst. 3 zákona, mohl zadavatel vícepráce zadat jako veřejnou zakázku malého rozsahu.

21. Poté Úřad v souladu se závazným právním názorem nadřízeného správního orgánu, jímž byl vázán, aplikoval zásadu absorpce při určování výše pokuty a zároveň se věnoval i posouzení dalších skutečností, jež musí správní orgán při určování výše pokuty vyhodnotit, jako jsou okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, následky a závažnost správního deliktu.

III. Námitky rozkladu

22. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad dne 20. 6. 2014 rozklad zadavatele ze dne 19. 6. 2014. Ze spisové dokumentace vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 9. 6. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

23. Zadavatel napadá rozhodnutí v plném rozsahu, přičemž uvádí, že dobrovolně, z důvodu větší transparentnosti zvolil zadání zakázky dle § 38 zákona, ačkoliv se podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky jednalo o zakázku malého rozsahu.

24. K výroku I. pak uvedl, že se jednalo o lidskou chybu, při níž byla výzva sejmuta v době, jako by se jednalo o zakázku malého rozsahu a podle zadavatele nemělo toto pochybení vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

25. Pokud jde o stanovení způsobu prokázání profesní kvalifikace, pak zadavatel uvedl, že s ohledem na dříve realizované stavby, u nichž bylo nutné s ohledem na rozsáhlost změn, zjištěných v průběhu stavby, které nebylo možné předem očekávat, zpracovat změnu stavby před jejím dokončením, přistoupil zadavatel v případě projednávané veřejné zakázky k požadavku na doložení dokladu prokazujícího oprávnění pro živnost „Projektová činnost ve výstavbě“. Zadavatel se domnívá, že uchazeči, kteří takovým oprávněním nedisponovali, si jej mohli zajistit např. formou subdodávky.

26. U prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem zadavatel uvádí, že se ztotožňuje se závěrem Úřadu, že měl vyzvat vybraného uchazeče k doplnění či objasnění jeho nabídky, ale vybraný uchazeč v dané době realizoval několik veřejných zakázek v požadované hodnotě a zadavatel tak měl jistotu, že uvedené kvalifikační předpoklady splňuje.

27. Ve vztahu k posouzení složení hodnotící komise zadavatel uvedl, že zasedání hodnotící komise se zúčastnilo 5 členů hodnotící komise, avšak došlo k tomu, že ve „zprávě o posouzení a hodnotící komise (sic) jsou pouze podpisy tří členů (Ing. Petr Calábek, Marcela Staňková a Ferdinand Šopík).“ Opět šlo dle zadavatele o nedopatření a selhání lidského faktoru. Zadavatel se domnívá, že uvedeným postupem nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

28. Pokud jde o účast pana Ferdinanda Šopíka na jednání hodnotící komise, pak zadavatel uvádí, že nepřítomnost jmenovaného člena či jeho náhradníka byla v dobré vůli zadavatele nahrazena účastí zmiňovaného pana Ferdinanda Šopíka, zastupitele města a odborné osoby ve stavebnictví, který byl dodatečně jmenován radou města Rýmařov do hodnotící komise. Ani zde se zadavatel nedomnívá, že by uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

29. V závěru rozkladu zadavatel namítá, že se v tomto případě jedná o selhání lidského faktoru a zadavatel má jinak nastaven fungující systém pro řádné zadávání zakázek. Podle názoru zadavatele byla přijata veškerá opatření, která lze požadovat, nicméně v tomto případě došlo ke selhání lidského faktoru a zadavatel tak neodpovídá za správní delikt podle § 121 odst. 1 zákona.

30. Jelikož nedošlo k porušení zákona zadavatelem záměrně a nedošlo ani k poškození ostatních uchazečů ani k plýtvání veřejnými prostředky, je podle názoru zadavatele uložená pokuta nepřiměřená.

Závěr rozkladu

31. Na základě výše uvedeného zadavatel žádá, aby předsedy napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

32. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

33. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

34. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j.: ÚOHS-S545/2011/VZ-12102/2014/523/KRk/JDo ze dne 6. 6. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

35. Pokud jde o výrok I. napadeného rozhodnutí, pak zadavatel uvádí, že dobrovolně, z důvodu větší transparentnosti zvolil zadání zakázky dle § 38 zákona, ačkoliv se podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky jednalo o zakázku malého rozsahu. K tomuto tvrzení jsem se vyjádřil již v předchozím zrušovacím rozhodnutí, a proto na něj v plné míře odkazuji, přičemž pouze připomínám, že zadavatel se rozhodl zadat veřejnou zakázku malého rozsahu postupem platným pro zadávaní podlimitních zakázek, což jednoznačně vyplývá ze zadávací dokumentace, kde je tato skutečnost výslovně uvedena a zadavatel ji nijak nepopírá, pak tedy byly naplněny všechny podmínky uvedené v § 26 odst. 5 zákona a zadavatel byl povinen dodržet všechny povinnosti vyplývající ze zákona vztahující se k zadávání podlimitních veřejných zakázek. Této povinnosti se nelze nijak zprostit odkazem na administrativní pochybení a zároveň skutečnost, že šlo o tvrzené administrativní pochybení, nemůže mít vliv na správnost či zákonnost napadeného rozhodnutí. Proto je námitka nedůvodná.

36. Pokud jde o tvrzení, že k předčasnému sejmutí výzvy k podání nabídek došlo vlivem selhání lidského faktoru a tento postup pak nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, pak konstatuji, že odpovědnost za správní delikt je v zákoně koncipována jako objektivní, přičemž se jí nelze zprostit odkazem na lidský faktor. Zadavatel nese při zadávání veřejné zakázky plnou odpovědnost za řádný průběh zadávacího řízení, tedy za průběh, jež bude v souladu se zákonem. K tomu odkazuji např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 28/2006 -65 ze dne 22. 3. 2007, ve kterém je uvedeno, že „pouze u subjektivní odpovědnosti posuzuje příslušný orgán subjektivní stránku deliktu (zavinění) a objektivní stránku deliktu (protiprávní jednání) konání či opomenutí, škodlivý následek a příčinnou souvislost mezi protiprávním jednáním a škodlivým následkem (kauzální nexus); v případě odpovědnosti objektivní se jedná o odpovědnost za výsledek, přičemž příslušný orgán nezkoumá jednotlivé prvky odpovědnosti uplatňující se u odpovědnosti subjektivní … zjišťování a dokazování zavinění v situaci, kdy porušení povinností právnickou osobou je často výsledkem činnosti řady jednotlivců, je velmi obtížné a prakticky nemožné.“ Proto odkaz na jakékoli jednání jednotlivce nemůže zadavatele zprostit odpovědnosti za spáchaný správní delikt. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že uvedený postup nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, pak s ním nemohu souhlasit, neboť jak již správně v napadeném rozhodnutí uvedl Úřad, v případě zkrácení zveřejnění výzvy k podání nabídek o 16 dní, nelze vyloučit, že zadavatel tímto jednáním neumožnil dalším potenciálním dodavatelům podat jejich nabídku, neboť ti se o zadávané veřejné zakázce již neměli možnost dozvědět, přičemž současně nelze vyloučit ani to, že nabídka některého z těchto dodavatelů mohla být výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče.

37. Jelikož rozklad zadavatele neobsahuje žádné další námitky k tomuto výroku, posoudil jsem jeho správnost a zákonnost a došel jsem k závěru, že Úřad řádně zjistil skutkový stav věci, použil správnou právní normu, kterou na zjištěný skutkový stav aplikoval a učinil odůvodněný relevantní závěr, jež se odrazil ve výroku. Nadto zadavatel spáchání správního deliktu jednáním, popsaným ve výroku I. nerozporuje. Pokud jde o výrok I., shledal jsem jej správným a přezkoumatelným a námitky zadavatele nedůvodnými.

38. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že k uvedení posuzovaného požadavku na doložení dokladu prokazujícího oprávnění pro živnost „Projektová činnost ve výstavbě“ přistoupil s ohledem na zkušenosti v předchozích zadávacích řízeních.

39. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval, zda požadavek na doložení dokladu prokazujícího oprávnění k podnikání pro živnost „projektová činnost ve výstavbě“ bezprostředně souvisel s obsahem šetřené veřejné zakázky a došel na základě porovnání toho, co je obsahem předmětné živnosti a zároveň předmětem veřejné zakázky k závěru, že tomu tak není. S tímto závěrem se plně ztotožňuji, neboť projektová dokumentace na veřejnou zakázku byla již zpracována a byla nedílnou součástí zadávací dokumentace. Předmětem veřejné zakázky tak byla pouze „dodávka stavby“, jak je uvedeno v čl. 2.1 zadávací dokumentace. Z žádného dokumentu o veřejné zakázce nevyplývá, že by předmětem veřejné zakázky měly být také práce, jež spadají pod činnosti, k nimž musí mít jejich zhotovitel živnostenské oprávnění „projektová činnost ve výstavbě“. Proto zadavatelova námitka, že tak učinil s ohledem na předchozí zkušenost, nemůže obstát, neboť zákon s žádným obdobným důvodem pro stanovení požadavku na prokázání kvalifikace, aniž by se tento vztahoval k předmětu veřejné zakázky, nepracuje.

40. Toto omezení zadavatelů ve vztahu k tomu, co mohou požadovat po dodavatelích v rámci prokázání kvalifikace má za účel zamezit skryté diskriminaci dodavatelů, kdy by zadavatel nastavováním nepřiměřených požadavků na dodavatele omezoval jejich okruh a zároveň by tak mohl upřednostňovat dodavatele, o kterých by věděl, že takovéto požadavky splňují. Zároveň nelze přijmout ani námitku zadavatele, že předmětný požadavek mohl kterýkoliv dodavatel splnit pomocí subdodávek. Ani toto tvrzení totiž není způsobilé obejít povinnost zadavatele, stanovenou zákonem v § 50 odst. 3 zákona omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. K tomu odkazuji např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008–152, publikovaný pod č. 1771/2009 Sb. NSS, v němž na základě podrobné argumentace zahrnující i komparativní a eurokonformní výklad dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě apriori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“.

41. Zároveň souhlasím s posouzením Úřadu, že tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť stanovením předmětného požadavku v rozporu se zákonem omezil zadavatel okruh potenciálních dodavatelů, což zcela jistě mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

42. Zároveň však musím konstatovat, že Úřad nedostál své povinnosti formulovat jednoznačně a srozumitelně výrok vztahující se k tomuto deliktu tak, jak to požaduje § 68 odst. 2 správního řádu. K tomu odkazuji např. na usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73; dle výše uvedeného usnesení výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným a neuvede-li správní orgán takové náležitosti do výroku svého rozhodnutí, podstatně poruší ustanovení o řízení.

43. Úřad ve výroku II. konstatoval, že se zadavatel „dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel ustanovení § 50 odst. 3 uvedeného zákona, když stanovil jako způsob prokázání profesní kvalifikace podle § 54 písm. b) uvedeného zákona doklad prokazující oprávnění pro živnost projektová činnost ve výstavbě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku smlouvu s vybraným uchazečem.“

44. Z uvedeného výroku však jednoznačně nevyplývá, jakým způsobem porušil zadavatel zákon, neboť samotný požadavek na doložení oprávnění pro živnost projektová činnost ve výstavbě není v rozporu se zákonem. Tím se stává až v okamžiku, kdy tento požadavek bezprostředně nesouvisí s předmětem dané veřejné zakázky. Ačkoliv tak Úřad ve výroku uvedl ustanovení zákona, jež tento požadavek stanoví, nelze považovat tento výrok za dostatečný, pokud jde o specifikaci jednání, jímž se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. K tomu je třeba uvést, že v odůvodnění tohoto výroku se Úřad touto okolností správně zabýval, a to v bodě 47. napadeného rozhodnutí, ačkoliv zde nepřesně uvedl, že požadovaný doklad bezprostředně nesouvisel s „obsahem“ šetřené veřejné zakázky. Uvedený závěr se však neodrazil ve výroku, a proto jsem nucen jej shledat nepřezkoumatelným.

45. Uvedené pochybení by bylo možno zhojit změnou výroku, formou jeho doplnění, avšak jelikož jsem seznal i další důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí, neshledal jsem tento postup účelným.

46. Po novém projednání věci Úřad tedy zformuluje výrok, označený v napadeném rozhodnutí jako výrok II. takovým způsobem, aby plně odpovídal požadavkům uvedeným v § 68 odst. 2 správního řádu, zároveň aby odrážel závěry Úřadu, uvedené v odůvodnění takového výroku a aby tento výrok obsahoval přesný popis skutku.

47. Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že nesoulad předloženého čestného prohlášení nebyl způsoben uchazečem záměrně a nemohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Pokud odhlédnu od faktu, že nejde o námitku, která by napadala správnost či zákonnost napadeného rozhodnutí, tudíž nejsem povinen ji vypořádat, musím nad rámec takového přezkumu konstatovat, že tvrzení zadavatele je nedůvodné a nesprávné. Skutečnost, zda byl vybraný uchazeč veden nějakým záměrem, či zda šlo o pouhou chybu, nebyla předmětem zkoumání Úřadu. Úřad zde správně nezkoumal důvody, jež vedly k takovému úkonu dodavatele, ale úkony, jež po kontrole předložené nabídky učinil zadavatel, neboť ten je subjektem, s nímž je vedeno správní řízení o podezření ze spáchání správního deliktu. A v takovém případě Úřad správně dovodil, že uvedené jednání zadavatele bylo v rozporu se zákonem a nevyloučení vybraného uchazeče, jež zjevně nesplnil požadavky zákona a zadávací dokumentace, ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval podle zákona, musel by vybraného uchazeče vyloučit a nemohl by se stát vybraným uchazečem. Je tedy nepochybné, že postup zadavatele, popsaný ve výroku III. napadeného rozhodnutí podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

48. Zároveň uvádím, že nejde pouze o formální chybu, když vybraný uchazeč ve své nabídce prohlásil, že splňuje kvalifikační předpoklady stanovené novelizovaným zákonem o zadávání veřejných zakázek č. 199/1994 Sb., neboť vybraným uchazečem uvedený zákon obsahoval jiné požadavky na prokázání základních kvalifikačních předpokladů, než zákon platný a účinný v době, kdy byla zakázka zadávána. Z tohoto pohledu předložil vybraný uchazeč čestné prohlášení, jež nesplňovalo podmínky stávajícího zákona a zadavatel tudíž nemohl takovéto čestné prohlášení vyhodnotit jako splňující požadavky zákona a zadávací dokumentace. Ačkoliv se tedy zdá, že jde pouze o formální pochybení, jeho důsledky jsou daleko závažnější. A s ohledem na fakt, že zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, což již bylo mnohokrát uvedeno jak v rozhodnutích Úřadu, tak v rozsudcích správních soudů, je třeba z důvodu dodržení zásad, uvedených v § 6 zákona, formální postupy, požadované zákonem v zadávacím řízení dodržovat.

49. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že vybraný uchazeč sice nedoložil doklady o realizaci dvou referenčních staveb, ale zadavatel ze své činnosti ví, že tyto stavby realizovat, pak opět musím odkázat na vysoce formalizovaný postup zadávacího řízení a zásady uvedené v § 6 zákona, které neumožňují zadavateli přehlédnout nedodržení požadavků, stanovených v zadávací dokumentaci ze strany uchazečů o veřejnou zakázku, ačkoliv zadavatel může mít znalosti, které vyvracejí pochybnosti o splnění podmínek zadávací dokumentace. Takovýto postup, jak již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, je v rozporu se zákonem.

50. Námitky zadavatele proti výroku IV. napadeného rozhodnutí jsou opět spíše osvětlením postupu zadavatele v zadávacím řízení, než námitkami proti napadenému rozhodnutí, přesto však považuji za vhodné se k nim stručně vyjádřit. Tvrzení zadavatele, že se jednání hodnotící komise zúčastnili všichni její členové a pouze chybou lidského faktoru nebyli tito přítomní členové podepsáni na zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, nemůže nijak vyvrátit fakt, že zadavatel nese objektivní odpovědnost za spáchaný správní delikt a má tedy odpovědnost „za výsledek“. Je tedy lhostejné, jakým způsobem došlo k tomu, že ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nelze vyvodit, že hodnotící komise jednala a usnášela se v takovém složení, jak to vyžaduje zákon. Zadavatel se nemůže takové odpovědnosti zprostit pouhým prohlášením o lidské chybě. Stejně tak nelze souhlasit s tím, že takovéto jednání nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zákon koncipuje hodnotící komisi jako kolektivní orgán, přičemž stanoví, kdy je hodnotící komise usnášeníschopná a teprve v případě, kdy je splněn tento požadavek zákona a jeho splnění lze zpětně překontrolovat na základě podpisů členů hodnotící komise, přítomných jejího jednání, pak lze takové jednání považovat za souladné se zákonem a lze z něj vyvodit důsledky, jež takové hodnocení nabídek má, tedy řádný výběr nejvhodnější nabídky. Mimo to, zákon v § 80 odst. 2 výslovně uvádí, že zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podepisují všichni členové hodnotící komise, kteří se zúčastnili jednání hodnotící komise, na němž bylo hodnocení nabídek provedeno. Pokud tedy nebyla zadavateli v souladu s větou druhou, tohoto ustanovení předána zpráva, splňující požadavky zákona, měl zjednat nápravu, jinak se vystavil nebezpečí, že svým jednáním spáchá správní delikt, což se také stalo.

51. Pokud jde o účast pana Ferdinanda Šopíka, na jednání hodnotící komise, pak musím konstatovat nesprávné právní hodnocení zjištěného skutkového stavu Úřadem.

52. Úřad správně zjistil, že pan Ferdinand Šopík byl podepsán na zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Zároveň zjistil, že až do doby, kdy zadavatel zaslal Úřadu písemnost, dle níž měl být pan Ferdinand Šopík dodatečně jmenován členem hodnotící komise, přičemž ani ze zmíněného jmenování Radou města Rýmařov není zřejmé, že tímto dodatečně jmenovaným členem měl být právě pan Ferdinand Šopík, nebylo zřejmé, z jakého důvodu se tento zúčastnil jednání hodnotící komise a proč je podepsán na zprávě o hodnocení nabídek. Následně Úřad vyhodnotil, že pan Ferdinand Šopík nemohl být ani osobou přizvanou, dle § 75 odst. 4 zákona. V tomto posouzení však nemohu Úřadu zcela přisvědčit, neboť vycházeje striktně ze znění zákona, nelze výslovně dovodit, že by přizvání takové osoby na jednání hodnotící komise muselo být písemné, ačkoliv je to nanejvýš vhodné, neboť jedině tak se zadavatel vyhne otázkám, proč se jednání hodnotící komise zúčastnila osoba, jež nebyla jejím členem. Zároveň však nemohu souhlasit s posouzením Úřadu, že pouhý fakt, že obsahem dokumentace o šetřené veřejné zakázce nebyl žádný dokument, jež by vypovídal o tom, že pan Ferdinand Šopík byl přizván zadavatelem či hodnotící komisí na její jednání, znamená, že přizván být nemohl.

53. Úřad však současně konstatoval, že pan Ferdinand Šopík podepsal čestné prohlášení o nepodjatosti jako člen, resp. jako náhradník hodnotící komise v předmětném zadávacím řízení, že byl podepsán ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 9. 2007 jako člen hodnotící komise a dále z vyjádření zadavatele Úřad správně dovodil, že pan Ferdinand Šopík vystupoval jako člen hodnotící komise, přičemž ale z těchto skutkových zjištění Úřad učinil závěr, že se Ferdinand Šopík účastnil jednání hodnotící komise dne 12. 9. 2007 a nebyl jinou osobou ve smyslu § 75 odst. 4 zákona. S takovýmto právním hodnocením zjištěných skutečností se nemohu ztotožnit. Jak jsem již uvedl, z pouhé skutečnosti, že se pan Ferdinand Šopík účastnil jednání hodnotící komise nelze dovodit spáchání správního deliktu tak, jak to učinil Úřad ve výroku IV. napadeného rozhodnutí. Nelze totiž ze znění zákona dovodit, že by účast jiné osoby na jednání hodnotící komise ve smyslu § 75 odst. 4 zákona byla založena pouze na písemném jmenování či určení zadavatelem či hodnotící komisí. Zde by Úřad při výkladu zákona šel nad rámec zákonem stanovených povinností zadavatele a Úřad současně neprokázal, že by se pan Ferdinand Šopík jednání hodnotící komise účastnil bez souhlasu zadavatele či hodnotící komise samotné. Zároveň však Úřad dovodil, že pan Ferdinand Šopík vystupoval jako člen hodnotící komise a to z několika důkazů. Nadto tento fakt nezpochybňuje ani zadavatel, naopak, dodatečně pana Ferdinanda Šopíka najmenoval do funkce člena hodnotící komise. Z toho lze dovodit, že zadavatel byl srozuměn s účastí pana Šopíka jako člena hodnotící komise, avšak bez toho, aby jej před samotným jednáním hodnotící komise řádně jmenoval, jak to vyžaduje zákon.

54. Tento zjištěný skutkový stav se však neodrazil ve výroku a došlo tak k nesprávnému právnímu posouzení věci, neboť je z provedeného dokazování zřejmé, že se pan Ferdinand Šopík jednání nejen účastnil, ale jednal jako člen hodnotící komise, ačkoliv nebyl zadavatelem v době jednání hodnotící komise jmenován jejím členem nebo náhradníkem. Uvedené pochybení nelze zhojit změnou výroku v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí, neboť jde o takovou vadu řízení, o níž lze mít důvodně za to, že mohla mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, a proto bylo třeba napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání. Z tohoto důvodu je při novém projednání Úřad povinen znovu posoudit skutečnosti, jež vzešly z provedeného dokazování a aplikovat na ně správnou právní normu, přičemž odkazuji na § 74 odst. 4 zákona, dle kterého musí být členem hodnotící komise vždy zástupce veřejného zadavatele a zároveň na větu druhou tohoto ustanovení, dle kterého současně se jmenováním členů hodnotící komise jmenuje veřejný zadavatel za každého člena hodnotící komise jeho náhradníka. Úřad tedy posoudí, zda byl pan Ferdinand Šopík jmenován v souladu s výše uvedeným ustanovením zákona a zároveň se bude zabývat tím, jak vystupoval pan Ferdinand Šopík při jednání hodnotící komise. Pokud po takovém posouzení Úřad dojde k závěru, že byl spáchán správní delikt, formuluje pregnantně výrok tak, aby z něj bylo seznatelné, jakého protiprávního jednání se zadavatel dopustil. Zároveň Úřad posoudí, zda je toto jednání zadavatele jedním deliktem ve spojení s jím konstatovaným nedodržením § 75 odst. 3 zákona, či zda jde o dva samostatné delikty, vzešlé ze dvou samostatných jednání zadavatele.

55. Pokud jde o výrok V. napadeného rozhodnutí, pak k němu zadavatel nevznesl žádné námitky, avšak ze znění rozkladu vyplývá, že zadavatel napadl celé rozhodnutí. Z tohoto důvodu jsem přezkoumal uvedený výrok v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu a shledal jsem jej správným a zákonným, neboť Úřad v předmětném výroku uvedl jasně řešení otázky, která byla předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, označil i účastníky podle § 27 odst. 1 správního řádu. V odůvodnění pak uvedl přezkoumatelným způsobem důvody výroku, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se řídil při jejich hodnocení a výkladu právních předpisů a informace, jak se vypořádal s návrhy účastníků.

56. Pokud jde o tvrzení zadavatele, že není odpovědný za uvedené správní delikty, neboť došlo k selhání lidského faktoru, pak odkazuji na shora uvedené úvahy o objektivní odpovědnosti zadavatele za správní delikt, přičemž jsem nezjistil žádné skutečnosti, jež by odůvodňovaly tvrzení zadavatele o důvodnosti aplikace § 121 odst. 1 zákona. Skutečnost, že zadavatel má nastavený systém pro zadávání veřejných zakázek, nelze brát jako prokázání toho, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti bylo zabráněno. K takovému úsilí je zapotřebí aktivní jednání ze strany zadavatele, které také prokáže. To však nebylo ve správním řízení nijak doloženo, ba naopak, z jednání zadavatele vyplývá, že jím nastavený systém není dodržován či není nastaven správně, neboť došlo ke spáchání hned několika správních deliktů, jež byly všechny ovlivnitelné jednáním samotného zadavatele či hodnotící komise a následně zadavatele.

57. K výši udělené pokuty zadavatel namítá, že je zřejmé, že k porušením zákona nedošlo záměrně, ale v důsledku omylu a že nedošlo k poškození ostatních uchazečů ani k plýtvání veřejnými prostředky, a proto je pokuta dle zadavatele nepřiměřená. Ani s tímto tvrzením nemohu souhlasit. Pokud jde o formu zavinění, pak musím opět odkázat na objektivní odpovědnost zadavatele za spáchané správní delikty, přičemž zde tedy není na místě zohledňovat volní stránku jednání zadavatele. Stejně tak nemohu souhlasit s tvrzením, že nedošlo k poškození ostatních uchazečů. Jak bylo Úřadem správně konstatováno, vybraný uchazeč nesplnil požadavky stanovené zákonem a zadávací dokumentací, a tudíž měl být vyloučen ze zadávacího řízení. V takovém případě měl být vybrán jiný uchazeč, jež se umístil jako druhý v pořadí. Z toho jednoznačně vyplývá, že došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a tím i poškození ostatních uchazečů. Pokud jde o plýtvání veřejnými prostředky, pak hospodárně lze vynaložit veřejné prostředky pouze tehdy, když je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, což v posuzovaném případě nebyl.

58. Jelikož může s ohledem na závěry, jež byly učiněny v tomto rozhodnutí ve vztahu k výroku IV. napadeného rozhodnutí dojít ke změně počtu spáchaných správních deliktů či kpřehodnocení zda k jejich spáchání došlo či nikoliv, Úřad při novém projednání uvedené závěry promítne také do úvah o pokutě.

VI. Závěr

59. Jelikož jsem po přezkoumání věci došel k závěru, že je napadené rozhodnutí ve výroku II. nepřezkoumatelné a současně ve výroku IV. založené na nesprávném právním závěru a nelze postupovat dle § 90 odst. 1 písm. c), rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem odvolacího správního orgánu.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

město Rýmařov, nám. Míru 1, 795 01 Rýmařov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.