číslo jednací: R297/2013/VZ-19268/2014/321/TNo

• Instance: II.
• Věc: R6 Nové sedlo – Sokolov
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 15. 9. 2014

Č. j.: ÚOHS-R297/2013/VZ-19268/2014/321/TNo

12. září 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 19. 9. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 20. 9. 2013) podaném zadavatelem –

• Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv ze dne 5. 9. 2013, ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „R6 Nové sedlo – Sokolov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 27. 10. 2008 pod ev. č. zakázky 60024167 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 10. 2008 pod zn. 2008/S 210-279004, na kterou byla dne 6. 4. 2009 uzavřena smlouva o dílo,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv ze dne 5. 9. 2013

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „R6 Nové sedlo – Sokolov“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 27. 10. 2008 pod ev. č. zakázky 60024167 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 10. 2008 pod zn. 2008/S 210-279004 (dále jen „veřejná zakázka“), na kterou byla dne 6. 4. 2009 uzavřena smlouva s vybraným uchazečem – sdružením společností – Strabag a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8, Skanska a.s. (v době uzavření smlouvy Skanska DS a. s.), IČO 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadávací řízení na veřejnou zakázku pro zadavatele zajišťovala na základě plné moci ze dne 26. 8. 2008 společnost WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, se sídlem Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1.

2. Podle čl. II. 1. 5) oznámení o zakázce, je předmětem veřejné zakázky stavba rychlostní pozemní čtyřpruhové komunikace R6 v úseku Nové Sedlo – Sokolov, která je navržena v kategorii R24,5/100 v celkové délce 7,55 km. Podle čl. II. 2. 1) oznámení o zakázce je součástí stavby kromě hlavní trasy 8 mostních objektů, 2 mimoúrovňové křižovatky, úpravy či přeložky stávajících komunikací, protihlukové stěny a opatření, dále přeložky inženýrských sítí a vegetační úpravy. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 2 443 492 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

3. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal písemné vyjádření k podanému podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a následně získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 78 odst. 1 zákona, když stanovil dílčí hodnotící kritéria takovým způsobem, že nevyjadřují ekonomickou výhodnost nabídky, neboť zadavatel hodnotil pouze část nabídkové ceny, resp. zadavatel ve výkazu výměr stanovil některé rozpočtové položky takovým způsobem, že byly dány ceny, za které mají uchazeči předmětné práce realizovat, fixním způsobem, tudíž neproběhla soutěž o nejvhodnější nabídku na realizaci těchto stavebních prací. Úřad rovněž získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, resp. pochybnosti o tom, zda stavební práce na rekonstrukce ulic Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a oprava mostu přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov, jež byly realizovány v rámci rozpočtových položek souvisejících s rekonstrukcemi objízdných a navážecích tras, neměly být zadavatelem zadány v některém druhu zadávacích řízení podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona.

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 5. 9. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 1 citovaného zákona, když stanovil dílčí hodnotící kritérium „nabídková cena stavby bez DPH“ v rámci ekonomické výhodnosti nabídek vedoucí k zadání veřejné zakázky takovým způsobem, že ekonomickou výhodnost nabídek nevyjadřovalo, neboť v části nabídkové ceny reprezentovaných položkami soupisu prací:

• položka č. 1.3-1 „Zajištění oprav vozovek existujících komunikací podle dodatečných požadavků (odhad)“,

• položka č. 1.3-2 „Zajištění oprav (úprav) objízdné trasy v souvislosti s realizací SO 214 Rekonstrukce mostu přes Ohři“,

• položka č. 1.3-9 „Posudky a sledování okolní zástavby a souvisejících příjezdových tras – soudním znalcem“,

• položka č. 1.3-10 „Informační systém (kamerový a varovný systém), automatická vážící stanice pro postih přetížených vozidel,

neproběhla soutěž o nejvhodnější nabídku, ačkoliv byly nabídkové ceny hodnoceny včetně této části celé, čímž došlo ke zkreslení hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 6. 4. 2009 zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

5. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že část předmětu veřejné zakázky – stavební práce na rekonstrukci ulic Školní, Jeronýmova, Husitská, Škroupova, Fibichova, Janáčkova, Ondříčkova, Smetanova ve městě Sokolov a oprava mostu přes Lobezský potok v ulici Gorkého ve městě Sokolov, nezadal v některém druhu zadávacích řízení podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

6. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. udělil pokutu ve výši 500 000 Kč.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad ohledně způsobu hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek uvedl, že při hodnocení nabídek podle předem stanovených dílčích hodnotících kritérií vyjadřujících ekonomickou výhodnost nabídky, konkrétně při hodnocení dílčím hodnotícím kritériem „nabídková cena stavby bez DPH“ zadavatel hodnotil pouze část každé nabídky, respektive část nabídkové ceny, neboť v části nabídky na část předmětu plnění reprezentované 4 položkami soupisu prací zadavatel tím, že předem stanovil jejich ceny, které uchazeči přenesli od svých nabídek, znemožnil hodnocení kompletních nabídkových cen vzešlých z konkurenčního prostředí. V důsledku tak zadavatel „hodnotil“ i část nabídkových cen, kde zafixováním cen položek soupisu prací de facto hodnocení této části nabídkových cen znemožnil; soutěž o cenu na realizaci stavebních prací představovaných těmito položkami se tak nekonala, byť se jednalo o část plnění veřejné zakázky, avšak se zafixovanými cenami, což mělo vliv na hodnocení celé části předmětu plnění. Zadavatel tak hodnotil nabídky mj. podle dílčího hodnotícího kritéria „nabídková cena stavby bez DPH“ s váhou 55 %, ačkoliv výsledek hodnocení nabídkové ceny předmětným dílčím hodnotícím kritériem nemohl vyjadřovat skutečnou „výhodnost“ nabídkové ceny uchazeče, jelikož tuto částečně stanovil zadavatel.

8. Ohledně rekonstrukcí objízdných tras, respektive porušení ustanovení § 21 odst. 1 zákona, Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že zadavatel část předmětu plnění veřejné zakázky (rekonstrukce objízdných tras) postupem, kdy předem tuto část předmětu plnění v soupisu prací pevně ocenil v celkové výši 95 300 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a specifikoval ho v soupisu prací pouze v hrubých rysech, sice formálně začlenil do celého předmětu veřejné zakázky (výstavba rychlostní komunikace), avšak de facto v této části předmětu plnění veřejné zakázky znemožnil konání soutěže o cenu, neboť uchazeči tuto fixní cenu vztahující se k části předmětu plnění veřejné zakázky přenesli do svých nabídek a rovněž nabídky v této části nemohly být hodnoceny dílčím hodnotícím kritériem „nabídková cena stavby bez DPH“. Výše uvedený postup zadavatele tak nenaplňuje znaky žádného zadávacího řízení uvedeného v ustanovení § 21 odst. 1 zákona a lze tak učinit závěr, že zadavatel část předmětu plnění veřejné zakázky v hodnotě 63 104 633,32 Kč zadal bez řádné soutěže, přičemž není vyloučeno, že pokud by zadavatel umožnil v této části předmětu plnění veřejné zakázky konání hospodářské soutěže, a použil některý druh zadávacího řízení podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona, obdržel by výhodnější nabídku.

III. Námitky rozkladu

9. Dne 20. 9. 2013 obdržel Úřad v zákonné lhůtě od zadavatele rozklad ze dne 19. 9. 2013, jímž bylo rozhodnutí Úřadu napadeno v plném rozsahu.

10. Zadavatel má za to, že při zadávání předmětné veřejné zakázky dodržel zákon, postupoval transparentně a nediskriminačně, při dodržení rovného zacházení, a jím zvolený postup nemohl žádným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž jeho jednání nenaplňuje skutkovou podstatu žádného správního deliktu.

11. V souvislosti se způsobem hodnocení v rámci ekonomické výhodnosti obdržených nabídek zadavatel uvádí, že je třeba vzít v úvahu, že předmětná část předmětu plnění veřejné zakázky, kde se zadavatel odhodlal k fixnímu stanovení cen, je nedělitelná součást předmětné veřejné zakázky. Zadavatel argumentuje zejména tím, že tato část je neoddělitelně spjata se zbylým plněním veřejné zakázky – coby rekonstrukce objízdných tras v rámci hlavní stavby – rekonstrukce rychlostní komunikace. Objízdné trasy, rozsah a umístění přístupových a navážecích tras jsou neoddělitelně spjaty s realizací předmětné veřejné zakázky a musí být přizpůsobeny technologickému postupu zvolenému vybraným uchazečem a jeho harmonogramu prací.

12. V rámci fixních položek se dle zadavatele nabídky nebudou nikdy lišit, což však neznamená, že by nebylo možné hodnotit ekonomickou výhodnost jednotlivých nabídek. Naopak, v šetřeném případě je to dle zadavatele právě cena zbývající části předmětu plnění veřejné zakázky, která rozhodne o ekonomické výhodnosti. Zafixování části ceny tedy dle zadavatele nemělo vliv na hospodářskou soutěž mezi uchazeči a na hodnocení jejich nabídek.

13. Dle zadavatele si závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí odporují, neboť Úřad konstatuje, že není možné předvídat, jak by se nabídkové ceny uchazečů odchýlily od nabídkových cen podaných na de facto pouze část předmětu veřejné zakázky, přičemž Úřad zároveň předvídá, že existuje jasný dopad na možnost výběru nejvhodnější nabídky.

14. V souvislosti s výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu namítá, že rekonstrukce objízdných tras byla od počátku součástí plnění předmětné veřejné zakázky, pouze nebyl znám její přesný rozsah. Hospodářská soutěž nicméně dle zadavatele v této části veřejné zakázky mezi uchazeči probíhala, neboť podstatná část plnění veřejné zakázky fixně stanovena nebyla. Zadavatel opět argumentuje tím, že rekonstrukce objízdných tras činila s ohledem na ustanovení zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pozemních komunikacích“) s předmětnou veřejnou zakázkou nedělitelný celek, což je dle zadavatele nutné vzhledem k tomu, že teprve ve chvíli, kdy je zřejmé řešení vybraného uchazeče, je zřejmé i to, jaké objízdné trasy budou realizovány – z tohoto hlediska by tedy dle zadavatele nebylo možné dodatečně zahajovat zadávací řízení pro řešení objízdných tras.

15. Zadavatel dále namítá, že skutkové podstaty obou správních deliktů se navzájem vylučují. Pokud je na jedné straně zadavateli vytýkáno, že část předmětu plnění zadal mimo předmětnou veřejnou zakázku, pak dle názoru zadavatele nemůže být konstatováno, že tato část byla zadána v rámci předmětné veřejné zakázky, kde údajně mohla mít vliv na výši nabídkových cena a zkreslit výsledky zadávacího řízení. Dle zadavatele tak není možné z jednoho skutku dovozovat zároveň oba výše uvedené závěry.

Závěr rozkladu

16. S ohledem na výše uvedené zadavatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že zadavatel se nedopustil spáchání správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, aby upustil od uložení pokuty, a aby podle ustanovení § 117a písm. d) zákona správní řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

17. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dál jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a správního řízení, které mu předcházelo s právními předpisy a v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S6/2012/VZ-16815/2013/514/JNv ze dne 5. 9. 2013 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V. K námitkám rozkladu

K výroku I. napadeného rozhodnutí a k jeho odůvodnění

20. Dle ustanovení § 78 odst. 1 zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ekonomická výhodnost nabídky, nebo nejnižší nabídková cena. Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 1 zákona, když stanovil dílčí hodnotící kritérium „nabídková cena stavby bez DPH“ v rámci ekonomické výhodnosti nabídek vedoucí k zadání veřejné zakázky takovým způsobem, že ekonomickou výhodnost nabídek nevyjadřovalo.

21. Z výroku napadeného rozhodnutí nelze nijak zjistit, jak zadavatel porušil toto ustanovení zákona. V prvé řadě v tomto ustanovení není stanoven žádný postup, jež by byl zadavatel povinen dodržovat. Zákon pouze konstatuje, že zná dvě možná základní hodnotící kritéria. Z těchto pak zadavatel při zadávání veřejné zakázky může volit, což však zadavatel učinil, neboť zvolil kritérium ekonomické výhodnosti nabídky. Nemohl se tak dopustit spáchání správního deliktu porušením postupu stanoveného v § 78 odst. 1 zákona. Pokud tedy Úřad došel k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v tomto ustanovení zákona, pak je rozhodnutí založeno na nesprávném právním hodnocení, neboť ustanovení, podle kterého bylo rozhodováno, neodpovídá řešení otázky, jež je předmětem řízení. Tato vada výroku je tedy důvodem pro zrušení rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

22. Hodnocení obdržených nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti je například v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 8. 2011 č. j. 62 Ca 43/2009-52 posuzováno tak, že „nabídka je hodnocena nikoli pouze na základě kritéria nabídkové ceny, ale též na základě kritéria, případně kritérií dalších“. To znamená, že aby ekonomická výhodnost nabídek vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny, musí být vždy stanoveno dílčí hodnotící kritérium nabídkové ceny a další kritérium či kritéria, jež jsou vyjádřením jiné vlastnosti než nabídkové ceny, například tedy kvality, funkčních vlastností, atp. Užitná hodnota je tedy reprezentována „necenovými“ kritérii (v předmětné věci subkritérii „lhůta pro uvedení stavby do provozu“ s váhou 30 % a „délka záruční doby“ s váhou 15 %) a souvisí s dílčím hodnotícím kritériem výše nabídkové ceny (v předmětné věci „nabídková cena stavby bez DPH“ s váhou 55%), přičemž jejich vzájemný vztah vyjadřuje ekonomickou výhodnost podle ustanovení § 78 odst. 4 zákona. Základní hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti je odlišné od základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny právě v tom, že oproti ceně samotné vyjadřuje onu užitnou hodnotu, jež je vyjádřena dalšími subkritérii v souvislosti s výší nabídkové ceny, jinak řečeno „co zadavatel za uhrazenou cenu od vybraného uchazeče dostane navíc oproti ostatním uchazečům, neboli co nejvyšší možný užitek za vynaložené finanční prostředky“. Pokud je tedy v zadávací dokumentaci stanoveno dílčí hodnotící kritérium nabídkové ceny a další dílčí kritérium či kritéria, jež se vztahují k jiným vlastnostem požadovaného plnění a ve vzájemném vztahu vyjadřují tato kritéria užitnou hodnotu požadovaného plnění, jedná se o základní hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti, tak jako v předmětné věci.

23. Z výše uvedeného důvodu není možné dospět k závěru, že dílčí hodnotící kritérium „nabídková cena stavby bez DPH“ nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad se při novém projednání věci musí nejprve zabývat tím, zda je stanovení části ceny poptávaných stavebních prací fixní částkou v rozporu se zákonem a tuto úvahu odůvodnit. Dále je třeba se také zabývat důvody, které zadavatele vedly ke stanovení fixních cen v části poptávaného plnění a při posuzování jeho postupu ve vztahu k zákonu zvážit, zda mohl postupovat jinak, aniž by narušil principy zákona a současně obdržel srovnatelné nabídky, což je jednou z námitek, jež uvádí zadavatel ve svých podáních. Zároveň však Úřad po celou dobu musí vycházet z toho, že zadavatel hodnotil ekonomickou výhodnost nabídky, nikoliv pouze výši nabídkové ceny a posoudit, zda mohl postup zadavatele mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

24. Nad rámec konstatované nesprávné právní kvalifikace zjištěného skutkového stavu věci považuji za nezbytné upozornit také na vnitřní rozpornost odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to zejména v bodech 34 -36 napadeného rozhodnutí, neboť zde Úřad osciluje mezi tvrzeními, že zadavatel obdržené nabídky nehodnotil, respektive znemožnil jejich hodnocení, a předmětná veřejná zakázka tak byla zadána na základě zkresleného hodnocení nabídek, neboť v části soutěže nabídek zafixováním jejich cen v soupisu prací znemožnil uchazečům soutěž o nabídkovou cenu na předmětnou část plnění veřejné zakázky. V bodě 35 napadeného rozhodnutí následně Úřad dovozuje, že provedené hodnocení nemohlo vyjadřovat skutečnou výhodnost jednotlivých nabídkových cen a jednotlivé nabídkové ceny tak nebyly vzájemně srovnatelné, neboť nelze předjímat, jak by konkurující si uchazeči cenovou nabídkou zareagovali na výše uvedenou část předmětu plnění veřejné zakázky. Výše uvedené výroky se vzájemně vylučují a je z nich zřejmé, že ani Úřad správně nevyhodnotil, zda tedy došlo k hodnocení nabídek, či nikoliv, a už vůbec z těchto závěrů není zřejmé, jak odůvodňují výrok I. napadeného rozhodnutí, kde Úřad současně tvrdí, že toto dílčí hodnotící kritérium nevyjadřovalo ekonomickou výhodnost nabídek a tamtéž, že došlo ke zkreslení hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek. Tato tvrzení jsou si vzájemně odporující a zakládají tak nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z důvodu nesrozumitelnosti.

25. Dále pak nemohu souhlasit s posouzením Úřadu, pokud jde o porovnatelnost podaných nabídek. V bodě 35 napadeného rozhodnutí Úřad konstatuje, že „pakliže však zadavatel tyto deformované nabídkové ceny výše uvedeným dílčím hodnotícím kritériem hodnotil, nemohlo toto hodnocení vyjadřovat skutečnou výhodnost jednotlivých nabídkových cen… z hlediska nabídek vycházejících z tržního prostředí tak nebyly tyto plně srovnatelné, neboť nelze předjímat, jak by konkurující si uchazeči cenovou nabídkou zareagovali na část předmětu plnění…“. S výše uvedeným tvrzením nelze souhlasit, neboť z něj opět nelze vyčíst, jakým způsobem se takový postup zadavatele týká ekonomické výhodnosti hodnocených nabídek. Zadavatel právě z důvodu, aby mohl obdržet srovnatelné nabídky, stanovil část ceny za realizaci rekonstrukce objízdných tras fixním způsobem. Není sporu o tom, že s ohledem na povahu plnění souvisejícího s rekonstrukcí objízdných tras, jež vždy vychází z různých řešení navržených různými dodavateli, zadavatel nemůže, v případě, že nechá návrh objízdných tras na dodavatelích, obdržet srovnatelné nabídky, protože neexistuje pouze jedna vhodná objízdná trasa, nýbrž několik, a je jasné, že nelze dopředu předjímat, jakou trasu by konkrétní dodavatel zvolil.

26. Ačkoliv druhá část bodu 35 napadeného rozhodnutí měla být vypořádáním námitky zadavatele, že hodnotil úplné a plně srovnatelné nabídky, nenalézám v tomto bodu ani v jiné části rozhodnutí úvahy Úřadu o srovnatelnosti podaných nabídek. Nabídky nejsou srovnatelné v okamžiku, kdy uchazeči vycházeli při zpracování nabídkových cen z rozdílných údajů, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl např. nejednoznačné údaje, které mají vliv na obsah podaných nabídek a výši nabídkových cen. K tvrzení, že nabídky byly plně srovnatelné, se však Úřad vyjádřil tak, „že tomu tak není, neboť vlivem omezení hospodářské soutěže v části předmětu plnění došlo k narušení tvorby cenových nabídek uchazečů, které nevzešly z plně konkurenčního prostředí.“ Toto, ani další tvrzení Úřadu pak nijak nevypořádává názor zadavatele, že nabídky byly srovnatelné. Současně závěr Úřadu, uvedený v bodu 36 napadeného rozhodnutí, že nelze vyloučit, že pokud by uchazeči soutěžili cenovou nabídku na realizaci stavebních prací souvisejících s rekonstrukcemi objízdných tras, obdržel by zadavatel jiné nabídkové ceny (což lze rozumně předpokládat) nijak nesouvisí se závěrem Úřadu, že dílčí hodnotící kritérium „nabídková cena stavby bez DPH“ nevyjadřovalo ekonomickou výhodnost nabídek. Odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí shledávám tedy nekonzistentním a bez ohledu na nesprávné právní hodnocení zjištěného skutkového stavu, nepodporuje toto odůvodnění výrok I. napadeného rozhodnutí.

27. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 29. 4. 2008 č. j. 4 Azs 94/2007-107 uvádí, že „nepřezkoumatelnost rozsudku z důvodu nesrozumitelnosti spočívá buď v tom, že rozhodnutí vykazuje takové textové a formulační nedostatky, že z obsahu textu není dostatečně zřejmá souvislost s příslušnými podklady pro rozhodnutí, nebo příp. v tom, že i jinak text rozhodnutí obsahuje nejasné, rozporné či jiným způsobem nesrozumitelné údaje“. Dále např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014 č. j. 5 Afs 48/2013-279 vyplývá, že „za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost lze považovat takové rozhodnutí soudu, z jehož výroku nelze zjistit, jak vůbec soud rozhodl… případně jehož výrok je vnitřně rozporný. O nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost lze hovořit také tehdy, je-li odůvodnění rozhodnutí soudu vystavěno na rozdílných a vnitřně rozporných právních hodnoceních téhož skutkového stavu“. Zásady týkající se náležitostí odůvodnění a nepřezkoumatelnosti soudních rozhodnutí ve správním soudnictví podle zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“) lze beze zbytku aplikovat i na odůvodnění rozhodnutí správních orgánů.

K výroku II. napadeného rozhodnutí a k jeho odůvodnění

28. Napadené rozhodnutí je ve výroku II. nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť z jeho odůvodnění nelze zjistit úvahy, kterými se Úřad při hodnocení zjištěného skutkového stavu řídil a jež by logicky podporovaly závěr, učiněný ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

29. Bod 37 je shrnutím skutkových zjištění, učiněných Úřadem. Následně pak Úřad konstatoval, že zadavatel část „předmětu veřejné zakázky sice formálně začlenil do celého předmětu“, avšak de facto v této části předmětu plnění znemožnil zadavatelům konání soutěže o cenu. Toto tvrzení však nijak neodůvodňuje výrok II., neboť Úřad v něm uvádí, že posuzovaná část „objízdné trasy“ byla součástí předmětné veřejné zakázky, jež byla, jak sám Úřad uvedl v bodu 1 napadeného rozhodnutí, zadána v otevřeném zadávacím řízení. Z uvedeného tak nelze nijak dovodit, že zadavatel nezadal část předmětu veřejné zakázky, specifikovanou ve výroku II. v některém z druhů zadávacího řízení.

30. Dále pak následuje tvrzení Úřadu, že nabídka na tuto část předmětu veřejné zakázky byla vybraným uchazečem specifikována až po uzavření smlouvy. To však neodpovídá skutkovému stavu věci, neboť vybraný uchazeč nabídku na předmětnou část zakázky podal již ve své nabídce ze dne 9. 12. 2008 a zadavatel hodnotil celou podanou nabídku. Pokud došlo ke změnám nabídky po uzavření smlouvy, pak takovéto posouzení stavu věci neodpovídá výroku II. napadeného rozhodnutí.

31. V bodě 39 napadeného rozhodnutí Úřad pouze konstatuje, že výše uvedené zadání nenaplňuje znaky žádného druhu zadávacího řízení, aniž by tento závěr jakkoli odůvodnil či podepřel relevantními skutkovými zjištěními, přičemž opět opakuje, že jednání o podmínkách realizace stavebních prací na rekonstrukce objízdných tras, byla vedena až po uzavření smlouvy. Zde tedy odkazuji na závěry uvedené v předchozím bodě tohoto rozhodnutí. Následně Úřad odmítl tvrzení zadavatele, že rekonstrukce objízdných tras bezprostředně souvisí s realizací veřejné zakázky, a proto byla zadána společně, a to úvahou, že nabídku podá uchazeč vždy, a to i v nejméně transparentním druhu zadávacího řízení. Tato úvaha Úřadu nejen že nijak nevyvrací tvrzení zadavatele, ale ani nevede k vysvětlení výroku II., stejně jako pouhé tvrzení, že „postup zadavatele, kdy připojí k„hlavnímu“ předmětu veřejné zakázky část plnění resp. související plnění se zafixovanými cenami a neproběhne tak soutěž o cenu, nelze považovat za souladný se zákonem i ve vztahu ke skutečnosti, že na uvedenou část předmětu plnění neproběhlo zadávací řízení vedoucí kzadání podle zákona“. Zde chybí v odůvodnění jakýkoli odkaz na zákonné ustanovení, jež by takovýto postup zadavateli zakazovalo. Zároveň se Úřad nijak nezabýval tím, zda rekonstrukce objízdných tras souvisí s  výstavbou rychlostní komunikace takovým způsobem, že od ní nemůže být oddělena.

32. V bodě 41 napadeného rozhodnutí Úřad konstatuje, že „uchazeči měli v  nabídkách předkládat prohlášení o zajištění betonových a asfaltových směsí s  předpoklady dovozových vzdáleností a rovněž časový harmonogram realizace stavby. Nadto se Úřad domnívá, že jedním z  možných řešení by mohl být na základě výše uvedených zadávacích podmínek požadavek zadavatele, aby uchazeči předložili v  nabídkách rovněž řešení souvisejících objízdných tras s  příslušnou cenovou nabídkou jejich realizace…“. Tato domněnka však není podložena žádným relevantním posouzením, týkajícím se zejména srovnatelností nabídek při Úřadem navrhovaném postupu, kdy by každý z  uchazečů v  nabídce předložil své řešení souvisejících objízdných tras.

33. Jestliže Úřad v  bodě 42 napadeného rozhodnutí konstatoval, že „není pak zřejmé, jak mohl uchazeč již 19. 10. 2009, tj. cca po půl roce od uzavření smlouvy (6. 4. 2009) znát svoje aktuální dopravní potřeby objízdných tras pro realizaci ve zbývající části plnění veřejné zakázky, které mělo být realizováno v  době cca 2,5 roku do budoucna, a z  jakého důvodu se tedy nemohl pokusit je specifikovat již v  zadávací dokumentaci“, pak toto konstatování nelze označit jinak, než za pouhou spekulaci a nikoliv právní hodnocení vzniklého stavu, což je v  rozporu s níže uvedenou judikaturou správních soudů a zásadami správního řízení.

34. V bodu 43 napadeného rozhodnutí pak Úřad hodnotí, zda zadavatel vymezil část předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, což je však zcela jiné právní posouzení postupu zadavatele, než jaké je uvedeno ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

35. Po komplexním posouzení odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí jsem shledal, že neobsahuje žádné relevantní právní hodnocení zjištěného skutkového stavu věci, jež by odůvodňovalo tento výrok, čímž je napadené rozhodnutí ve výroku II. nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. K tomu odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 – 52, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 4. 2004, č. j. 4 Azs 27/2004 – 74, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, č. j. 7 As 60/2003 – 75, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 11. 2004, č. j. 7 Afs 3/2003 – 93). Jak již bylo uvedeno v bodě 27 tohoto rozhodnutí, zásady týkající se náležitostí odůvodnění a nepřezkoumatelnosti soudních rozhodnutí ve správním soudnictví se aplikují i na rozhodnutí ve správním řízení. Výše uvedené rozsudky Nejvyššího správního soudu mají dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 – 44 společné východisko v  tom, že „pokud znapadeného rozhodnutí správního soudu (zde správního orgánu) není zřejmé, proč soud nepovažoval za důvodnou právní argumentaci účastníka řízení v  žalobě a proč námitky účastníka považuje za liché, mylné nebo vyvrácené, nutno pokládat takové rozhodnutí za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů podle ustanovení § 103 odst. 1 písm. d) soudního řádu správního zejména tehdy, jde-li o právní argumentaci z  hlediska účastníka řízení klíčovou, na níž je postaven základ jeho žaloby. Nestačí, pokud soud při vypořádávání této argumentace pouze konstatuje, že tato je nesprávná, avšak neuvede v  čem (tj. v  jakých konkrétních aspektech, resp. důvodech právních či případně skutkových) její nesprávnost spočívá“.

36. Dále je třeba upozornit na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 6. 2004 č. j. 7 A 48/2002-98, kde je uvedeno, že „odůvodnění rozhodnutí musí obsahovat skutečnosti, které byly podkladem pro rozhodnutí, jakými úvahami byl správní orgán veden při hodnocení důkazů a rovněž i použití právních předpisů, na základě, kterých rozhodoval. Smyslem odůvodnění správního orgánu je jednak doložení správnosti i zákonnosti postupu správního úřadu, jakož i vydaného správního rozhodnutí. Z odůvodnění musí být zřejmé jak skutkové tak právní předpoklady, z nichž správní orgán vycházel při hodnocení konkrétní skutkové podstaty a při její subsumpci pod určité ustanovení zákona a důvody, které k úřednímu výroku vedly“.

Závěr

37. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

38. Při novém projednání věci Úřad vyhodnotí, zda stanovení části předmětu plnění fixními cenami je či není v souladu se zákonem, přičemž tyto své úvahy přezkoumatelným způsobem odůvodní.

39. Pokud Úřad shledá, že stanovením fixních cen v části předmětu plnění veřejné zakázky týkající se rekonstrukcí objízdných tras se zadavatel dopustil správního deliktu, odůvodní tento závěr přezkoumatelným způsobem, z něhož bude patrné, jaký mohlo mít stanovení fixních cen vliv na výběr nejvhodnější nabídky, popřípadě na její ekonomickou výhodnost.

40. Při novém posuzování předmětné věci bude Úřad vycházet z řádně zjištěného skutkového stavu a své úvahy podepře důkazními prostředky a vypořádá se plně s veškerými námitkami zadavatele, včetně námitek, které zadavatel uvádí v rozkladu, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí.

41. Na základě výše uvedených zjištění pak Úřad formuluje výroky, které budou odpovídat zjištěnému skutkovému stavu, na nějž bude aplikováno právní posouzení s náležitým odůvodněním.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.