číslo jednací: S523/2012/VZ-17911/2014/523/Krk

• Instance: I.
• Věc: Modernizace výtahů v Brně – Starém Lískovci
• Účastníci:
  1. statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec
  2. VÝTAHY, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 19. 9. 2014

Č. j.: ÚOHS-S523/2012/VZ-17911/2014/523/Krk

26. srpna 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 9. 2012 na návrh z téhož dne, které bylo rozšířeno z moci úřední dne 6. 11. 2012, jehož účastníky jsou

• zadavatel – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno,
• navrhovatel – VÝTAHY, s.r.o., IČO 46342354, Vrchovecká 216, 594 29 Velké Meziříčí,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Modernizace výtahů v Brně – Starém Lískovci“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 3. 2012 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 3. 2012 pod ev. č. 210324, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 66-107833,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno – nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace výtahů v Brně – Starém Lískovci“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 3. 2012 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 3. 2012 pod ev. č. 210324, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 66-107833, neboť důvody, které zadavatel uvedl ve svém rozhodnutí ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení, nejsou důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Zadavatel – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno – nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 citovaného zákona, když v zadávací dokumentaci, konkrétně v projektové dokumentaci v Průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B Souhrnná technická zpráva, písm. c) Technické řešení výtahu u bytových domů Dunajská 37, Dunajská 39, Dunajská 41, Dunajská 43 a Dunajská 45, uvedl odlišnou požadovanou hloubku klece výtahu než je uvedena v technologické části (číslo výkresu F) výše uvedených bytových domů v Technické zprávě bodu 2. Technická data výtahu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno – uvedeného ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší

• rozhodnutí zadavatele – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno – ze dne 6. 8. 2012o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Modernizace výtahů v Brně – Starém Lískovci“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 3. 2012 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 3. 2012 pod ev. č. 210324, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 66-107833, které bylo oznámeno dopisem z téhož dne,
• zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace výtahů v Brně – Starém Lískovci“, zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 3. 2012 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 3. 2012 pod ev. č. 210324, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 66-107833.

IV.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno – ukládá uhradit

náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, IČO 44992785, Oderská 260/4, 625 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 22. 3. 2012 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace výtahů v Brně – Starém Lískovci“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 3. 2012 pod ev. č. 210324 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2012 pod evidenčním číslem 2012/S 66-107833 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce „1) provedení rekonstrukce a modernizace výtahů a provedení souvisejících st. prací umožňujících bezchybný provoz výtahů; 2) provedení souvisejících činností; 3) provádění komplexního záručního servisu po celou dobu trvání záruční doby.“

3. V bodu 8.6.1. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že předmět veřejné zakázky je specifikován projektem a zahrnuje:

o provedení rekonstrukce a modernizace výtahů a provedení souvisejících stavebních prací umožňujících řádný a bezchybný provoz výtahů v rozsahu a podle PROJEKTU;

o provedení souvisejících činností (souvisejících prací, dodávek a služeb);

o provádění komplexního záručního servisu po celou dobu trvání záruční doby SMLOUVOU sjednané.

4. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž stanovil tato dílčí hodnotící kritéria a jejich váhy:

o Cenové údaje - váha kritéria 60%

§ z toho:

· Celková výše nabídkové ceny bez DPH za úplnou a bezvadnou realizaci předmětu díla váha v oblasti kritéria 80%

· Celková výše provozních nákladů bez DPH za provádění komplexního záručního servisu váha v oblasti kritéria 20%

o Technické parametry nabízených výtahů - váha kritéria 30%

§ z toho

· světlá hloubka kabiny výtahu váha v oblasti kritéria 40%

· světlá šířka kabiny výtahu váha v oblasti kritéria 40%

· maximální přípustná nosnost výtahu váha v oblasti kritéria 20%

o Termín plnění - váha kritéria 10%

5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 6. 2012 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel 6 nabídek, z nichž 4 byly vyřazeny. Ze zbývajících 2 nabídek zadavatel vyhodnotil jako nejvhodnější nabídku uchazeče VARSTA, s.r.o., IČO 26917840 se sídlem Barvy 8, 638 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“), na druhém místě se umístila nabídka navrhovatele VÝTAHY, s.r.o., IČO 46342354, Vrchovecká 216, 594 29 Velké Meziříčí (dále jen „navrhovatel“).

6. Zadavatel dne 6. 8. 2012 rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. V odůvodnění oznámení zadavatele o zrušení zadávacího řízení je uvedeno: „V průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Těmito důvody jsou nemožnost ověření reálné instalace konkrétního výtahu z nabídky vybraného dodavatele, a tím nemožnost ověření nabízeného technického řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru.“ Oznámení o zrušení zadávacího řízení zadavatel uveřejnil dne 8. 8. 2012 v informačním systému o veřejných zakázkách.

7. Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel dne 16. 8. 2012 námitky. Zadavatel rozhodl o námitkách dne 27. 8. 2012 a podaným námitkám nevyhověl. Oznámení zadavatele o rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení datované dne 24. 8. 2012 obdržel navrhovatel dne 27. 8. 2012.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení a následné rozhodnutí o námitkách ze dne 24. 8. 2012 za učiněné v souladu se zákonem, podal písemný návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který Úřad obdržel dne 5. 9. 2012.

II. OBSAH NÁVRHU

9. V návrhu navrhovatel popisuje průběh zadávacího řízení a úkony, které proběhly v souvislosti se správním řízením evidovaným pod spis. zn. ÚOHS-S406/2012/VZ, které Úřad vede ve věci předmětné veřejné zakázky a které Úřad po rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení usnesením č. j. ÚOHS-S406/2012/VZ-15146/2012/522/JPe zastavil, neboť se žádost navrhovatele stala zjevně bezpředmětnou podle ust. § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Proti uvedenému usnesení navrhovatel podal rozklad (poznámka Úřadu – správní řízení evidované pod spis. zn. ÚOHS-S406/2012/VZ, na které navrhovatel poukazuje, je vedeno ve věci předmětné veřejné zakázky na návrh navrhovatele, ve kterém navrhovatel požadoval vyloučení vybraného uchazeče z důvodu nesplnění technického parametru „hloubka klece výtahu“. Úřad vydal dne 31. 7. 2012 předběžné opatření, ve kterém zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu. Dne 21. 9. 2012 vydal Úřad usnesení, kterým podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil toto správní řízení, neboť žádost navrhovatele se po zrušení veřejné zakázky zadavatelem stala zjevně bezpředmětnou. Proti tomuto usnesení podal navrhovatel rozklad.).

10. Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel v návaznosti na předběžné opatření ze dne 31. 7. 2012, vydané v rámci správního řízení evidovaného pod sp. zn. ÚOHS-S406/2012/VZ, dne 6. 8. 2012 rozhodl o zrušení zadávacího řízení s odkazem na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když uvedl, že „V průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Těmito důvody jsou nemožnost ověření reálné instalace konkrétního výtahu z nabídky vybraného dodavatele a tím nemožnost ověření nabízeného technického řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru.“

11. Navrhovatel uvádí, že má stále zájem na získání předmětné veřejné zakázky a v důsledku nezákonného rozhodnutí zadavatele mu hrozí újma spočívající v zamezení možnosti v zadávacím řízení uspět a veřejnou zakázku realizovat, a proto podává v souladu s ust. § 114 odst. 1 zákona, a to ve lhůtě dle ust. § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť je přesvědčen, že zadavatel porušil zákon a základní zásady zadávacího řízení dle ust. § 6 zákona, když rozhodl o zrušení zadávacího řízení, aniž by byly naplněné zákonné předpoklady pro takový postup ve smyslu ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

12. Navrhovatel uvádí, že rozhodnutí zadavatele o námitkách neobsahuje věcné odůvodnění na patřičné úrovni, ze kterého by navrhovateli mělo být zřejmé, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem. Navrhovatel uvádí, že zadavatel většinu jeho právní argumentace odmítl pouze obecným tvrzením, že je neopodstatněná, bezdůvodná a ve vztahu k napadenému rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zcela irelevantní, a proto navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů, které vymezují předpoklady aplikace ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

13. Navrhovatel uvádí, že argumentace užitá pro odůvodnění rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je nekonkrétní a pro něj těžko srozumitelná, a proto rozhodnutí zadavatele postrádá základní prvky transparentnosti, které jsou od podobných rozhodnutí nezbytně vyžadovány. Dále navrhovatel cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 čj. 1 Afs 45/2010-159: „Zásada transparentnosti je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Dle navrhovatele zvolený postup zadavatele vykazuje prvky netransparentnosti, když pro značnou obecnost a nesrozumitelnost rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení jsou kroky zadavatele hůře kontrolovatelné a vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech konání zadavatele.

14. Navrhovatel uvádí, že zadavatel pro odůvodnění svého rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení použil argument o nemožnosti ověření reálné instalace konkrétního výtahu vybraného uchazeče, na který navázal argument o nemožnosti ověření v budovách pro bydlení obdobného charakteru. Navrhovatel uvádí, že prezentované důvody pro zrušení zadávacího řízení je třeba posoudit ve smyslu níže uvedených principů, které charakterizují pojem „důvody hodné zvláštního zřetele“, tzn. důvod pro zrušení zadávacího řízení 1) musí stát vně zadavatele, 2) musí mít objektivní povahu a 3) současně se musí dotýkat samotného smyslu dokončení zadávacího řízení.

15. Podle navrhovatele pokud měl zadavatel v úmyslu ověřovat reálnost uchazeči nabízeného plnění jinak, než uvedl v zadávací dokumentaci, a nyní mu blíže nespecifikované důvody brání provést takové ověření, měl své požadavky vymezit dostatečným způsobem v zadávacích podmínkách. Navrhovatel uvádí, že pokud by důvodem pro nedostatečné ověření nabízených výtahů mělo být nesplnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, měl tohoto vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Dále navrhovatel uvádí, že pokud by zadavatel nyní zjistil, že jím stanovené zadávací podmínky pro něj nejsou zcela vyhovující, uvedené nemá charakter objektivní podmínky stojící vně zadavatele, kterou by bylo možné považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, neboť odpovědnost za zpracování zadávacích podmínek, za jejich úplnost a vhodnost vzhledem k požadovanému předmětu plnění veřejné zakázky vždy spočívá na zadavateli. Navrhovatel uvádí, že postup zadavatele signalizuje snahu o nepřípustnou preferenci vybraného uchazeče.

16. Navrhovatel je na základě shora uvedeného přesvědčen, že nebyly naplněny zákonné předpoklady postupu zadavatele. Navrhovatel uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když zrušil zadávací řízení, aniž by byly naplněny zákonem taxativně stanovené důvody, jelikož v daném případě nenastaly podmínky ve smyslu ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Dále navrhovatel uvádí, že postup zadavatele zakládá rozpor se zásadou transparentnosti dle ust. § 6 zákona, jelikož v jeho postupu jsou shledány takové prvky, jež činí kroky zadavatele v závěrečné fázi zadávacího řízení stěží kontrolovatelné, nečitelné a nepřehledné, přičemž vše uvedené vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednání zadavatele.

17. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl o tom, že zadavatel zrušením zadávacího řízení s odkazem na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona nedodržel postup stanovený v zákoně, a zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, aby zadavatel mohl následně po vyloučení vybraného uchazeče, který nesplnil zadávací podmínky, uzavřít s navrhovatelem smlouvu na realizaci veřejné zakázky.

18. Navrhovatel ve svém návrhu žádá, aby Úřad nařídil na základě tohoto návrhu zadavateli předběžné opatření, v němž by mu uložil zákaz zahájit či pokračovat v zadávacím řízení s totožným předmětem plnění jako je předmět veřejné zakázky, jejíž zadávání bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 210324.

III. DOSAVADNÍ ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

19. Úřad obdržel návrh dne 5. 9. 2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Téhož dne obdržel stejnopis návrhu zadavatel.

20. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel.

21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ze dne 21. 9. 2012 č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-17557/2012/522/JPe. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-17567/2012/522/JPe ze dne 21. 9. 2012, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-19166/2012/522/JPe ze dne 11. 10. 2012 zamítl návrh na vydání předběžného opatření.

23. Přípisem ze dne 5. 11. 2012 č.j. ÚOHS-S523/2012/VZ-20102/2012/522/JPe Úřad oznámil účastníkům řízení nové skutečnosti zjištěné ve správním řízení a rozšířil předmět správního řízení. Téhož dne Úřad vydal usnesení č.j. ÚOHS-S523/2012/VZ-20134/2012/522/JPe, v němž účastníkům řízení podle § 39 odst. 1 zákona stanovil lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 zákona mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

24. Nově zjištěné skutečnosti se týkaly postupu zadavatele při stanovení požadavku na hloubku klece výtahu u bytových domů Dunajská 37, Dunajská 39, Dunajská 41, Dunajská 43 a Dunajská 45 (dále jen „bytové domy Dunajská“). Úřad zjistil, že zatímco v Průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B Souhrnná technická zpráva, písm. c) Technické řešení výtahu stanovil zadavatel u bytových domů Dunajská hloubku klece výtahu 1250 mm, v technologické části (číslo výkresu F) u výše uvedených bytových domů v Technické zprávě bodu 2. Technická data výtahu stanovil zadavatel odlišnou hloubku klece výtahu, a to 1220 mm. S ohledem na uvedené získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele s ust. § 44 odst. 1 a ust. § 6 zákona, což bylo účastníkům správního řízení oznámeno výše uvedeným přípisem.

Stanovisko zadavatele k návrhu

25. Zadavatel v dopise ze dne 12. 9. 2012, který Úřad obdržel téhož dne, uvedl, že není pravdou tvrzení navrhovatele, že oznámení zadavatele o nevyhovění námitkám bylo provedeno starostou městské části Brno – Starý Lískovec bez předchozího souhlasu Rady městské části Brno – Starý Lískovec, neboť oznámení zadavatele o nevyhovění námitkám datované 24. 8. 2012 bylo schváleno na 59. schůzi Rady městské části Brno – Starý Lískovec konané dne 27. 8. 2012, podepsáno starostou a ještě tentýž den předáno navrhovateli. Dále zadavatel uvádí, že v článku 19.2 zadávací dokumentace je uvedeno, že nabídka bude obsahovat plnou moc poskytnutou zadavateli k ověřování údajů v nabídce, čímž zadavatel zcela transparentně a bez jakékoliv diskriminace již při zahájení tohoto zadávacího řízení jasně všem soutěžitelům deklaroval své právo k ověřování údajů z nabídek uchazečů. Zadavatel má i nadále za to, že nemožnost ověření údajů uváděných v nabídce vybraného uchazeče, tedy ověření reálné instalace konkrétního výtahu z nabídky vybraného uchazeče, kdy zadavatel požadoval ověření nabízeného technického řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru, jakým je předmět zadávané veřejné zakázky, lze považovat za zcela objektivní důvod, stojící vně zadavatele (tedy u vybraného uchazeče), který zadavatel až do okamžiku žádosti o ověření údajů z nabídky vybraného uchazeče s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat, ani jej nezpůsobil. Podle názoru zadavatele se jedná o důvod definovaný v ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, kdy zadavatel odmítá přijmout neověřené a dosud nerealizované technické řešení výtahů v panelových domech pro bydlení. Zadavatel uvádí, že trvá na všech svých přechozích vyjádřeních a stanoviscích a označuje všechny části návrhu za bezdůvodné.

26. Zadavatel se dále vyjádřil dopisem ze dne 25. 9. 2012, který byl Úřadu doručen dne 26. 9. 2012, v němž uvedl, že velmi podrobně zdůvodnil všechny své úkony ve svém předchozím vyjádření, na kterém nadále trvá.

Vyjádření navrhovatele

27. Navrhovatel ve svém stanovisku ze dne 2. 10. 2012, které bylo doručeno Úřadu téhož dne, uvedl, že z obsahu spisu je zřejmé, že zadavatel svým stručným vyjádřením ze dne 25. 9. 2012 pouze zopakoval svůj názor, že všechny své úkony ve svých předchozích rozhodnutích a vyjádřeních velmi podrobně odůvodnil, pročež by jeho postup měl být shledán za souladný se zákonem, když s poukazem na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel uvádí, že zadavatel na podporu tohoto svého stanoviska neoznačil žádné další důkazy, které by jednoznačně prokázaly přípustnost (oprávněnost) zrušení zadávacího řízení, tj. splnění všech nezbytných zákonných předpokladů dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Navrhovatel zdůrazňuje, že skutečné důvody pro rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zůstávají i nadále nejasné. Navrhovatel je nadále přesvědčen, že zadavatel poškozuje práva navrhovatele volbou zcela tendenčního postupu v závěrečné fázi zadávacího řízení. Navrhovatel trvá na svém původním stanovisku a jeho důvodech a požaduje, aby Úřad uložil zadavateli opatření k nápravě tím, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zruší.

Vyjádření zadavatele

28. Dne 13. 11. 2012 se k rozšíření předmětu správního řízení vyjádřil zadavatel, který uvedl, že v průvodní a souhrnné technické zprávě jsou uvedeny rozměry dle ČSN 81-1 jako užitná plocha, kterou naměří v kabině uživatel a do této plochy je zahrnuta i část dveřního dílu, která zůstává po zavření dveří užitnou plochou. Ve výkresové dokumentaci výtahu je dle zadavatele definovaná velikost kabiny jako výrobní velikost dílu, přičemž dveřní díl se dodává jako nakupovaná součást dílu a z toho vyplývá, že výrobní rozměr je menší než rozměr uživatelský. Zadavatel dále uvedl, že s odhlédnutím od výše uvedených skutečností by i stav uvedený v rozšíření předmětu správního řízení mohl být považován za další možný relevantní důvod pro zrušení zadávacího řízení, jak již rozhodl zadavatel dříve.

Rozhodnutí Úřadu

29. Úřad vydal dne 6. 2. 2013 usnesení č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-1165/2013/523/JPe, jímž rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a správní řízení zastavil, neboť se žádost navrhovatele ze dne 5. 9. 2012 stala zjevně bezpředmětnou.

30. Proti výše zmíněnému rozhodnutí podal navrhovatel dne 22. 2. 2013 prostřednictvím datové schránky rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne.

Rozhodnutí předsedy Úřadu

31. Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R51/2013/VZ-9702/2014/ 310/PSe ze dne 12. 5. 2014, které nabylo právní moci dne 14. 5. 2014 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“), zrušil podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu usnesení č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-1165/2013/523/JPe ze dne 6. 2. 2013 a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

32. V odůvodnění svého rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že „Úřad v bodě 43 odůvodnění dospěl k závěru, že důvod, pro který zadavatel zrušil zadávací řízení, nelze ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. K tomuto závěru o nedodržení zákona dospěl Úřad za situace, kdy nedošlo k uzavření smlouvy v zadávacím řízení veřejné zakázky. Úřad v odůvodnění však neučinil závěr o možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky tímto nezákonným postupem zadavatele.“

33. Dále předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvádí, že „Úřad v bodě 43 odůvodnění dále dospěl k závěru, že i přes uvedené pochybení zadavatele, týkající se důvodů zrušení zadávacího řízení, nelze přistoupit k uložení nápravného opatření spočívajícím ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 8. 2012, neboť jak je výše uvedeno, zadávací řízení je stiženo vadou, kterou nelze napravit a která odůvodňuje zrušení zadávacího řízení.“

34. K závěru Úřadu o tom, že by nebylo účelné ukládat nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, předseda Úřadu uvedl, že Úřad „činil něco, k čemu není žádným právním předpisem zmocněn. Posuzování účelnosti uložení nápravného opatření je otázkou, resp. činností Úřadu, zcela odlišnou od zákonem uložené povinnosti zjištění skutkového stavu mimo jiné v rozsahu, který je nezbytný pro eventuální postup Úřadu ve správním řízení podle § 66 správního řádu.“

35. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí dále konstatoval, že „možnost uložení dvou nápravných opatření spočívajícího jednak ve zrušení úkonu zadavatele v podobě zrušení zadávacího řízení a jednak v (následném) zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky lze Úřadem poměřovat výhradně se zákonem předpokládanými okolnostmi. Takovým zákonem předpokládanými okolnostmi ve vztahu k nápravným opatřením je trvání jednotlivých, kumulativních předpokladů vymezených zejm. v hypotéze § 118 odst. 1 zákona.“

36. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí také uvádí, že „v novém projednání věci se bude Úřad ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu přezkoumatelným způsobem zabývat otázkou aplikace § 118 odst. 1 zákona na zjištěný stav věci.“

IV. NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI PŘED PRVOSTUPŇOVÝM ORGÁNEM

37. Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, dopisem č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-10703/2014/523/Krk ze dne 21. 5. 2014 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování řízení. Současně jim usnesením č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-10732/2014/523/Krk z téhož dne stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit svá stanoviska v řízení.

38. Usnesením č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-11644/2014/523/Krk ze dne 2. 6. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

39. Dne 5. 6. 2014 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření, ve kterém uvádí, že je přesvědčen o tom, že se nedopustil navrhovatelem uváděného nezákonného zrušení zadávacího řízení. Dále uvádí, že „z pohledu zákona totiž neexistuje žádná zákonem stanovená možnost, jak by zadavatel mohl uzavřít smlouvu s navrhovatelem ve chvíli, kdy jsou již všechna rozhodnutí o vyloučení pravomocná (což ani navrhovatel nezpochybňuje) a kdy by měl zadavatel podle návrhu navrhovatele rozhodnout o vyloučení vybraného uchazeče.“

40. Dne 9. 6. 2014 obdržel Úřad podání navrhovatele s žádostí o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S523/2012/VZ-12391/2014/523/Krk ze dne 11. 6. 2014 Úřad prodloužil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

41. Dne 16. 6. 2014 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí. V tomto vyjádření navrhovatel uvádí, že trvá na svých předchozích vyjádřeních. K vyjádření zadavatele ze dne 13. 11. 2012 uvádí, že „v zadávací dokumentaci jsou rozměry hloubky kabiny zakreslené v dispozičním výkresu kabiny. Jsou zde kótovány jako hloubka výrobního dílu kabiny bez dveřního dílu. Tento údaj a způsob kótování (zachycení) je všem dodavatelům v daném sektoru, tj. výrobcům výtahů dostatečně zřejmý. Odlišným parametrem, který byl součástí hodnocení nabídek, je parametr světlá hloubka kabiny, který je obecně definován jako vzdálenost od zadní stěny kabiny k zavřeným dveřím, kterou uživatel naměří uvnitř kabiny. I tento údaj je označen způsobem, který je výrobcům výtahu znám. Ze shora uvedeného tedy plyne, že v zadávacích podmínkách odlišné délkové údaje neznačí tentýž rozměr kabiny výtahu, ale charakterizují 2 odlišné (odlišně měřené) parametry hloubky klece, přičemž takto provedená diferenciace parametrů je přípustná a jedná se o charakteristiky, které jsou výrobci výtahů jednoznačně rozlišitelné.“

42. K výše uvedenému navrhovatel dále uvádí, že pokud nebyl uchazečům zadávacího řízení požadavek na hloubku kabiny výtahu zřejmý, mohli využít žádosti o dodatečné informace, což však žádný z uchazečů neučinil. Navrhovatel je dále přesvědčen, že předmět plnění veřejné zakázky byl specifikován dostatečně určitě.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

43. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona postup zadavatele v zadávacím řízení a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, neboť zadavatelem uvedené důvody nejsou důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Dále zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když v projektové dokumentaci, konkrétně v Průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B Souhrnná technická zpráva, písm. c) Technické řešení výtahu u bytových domů Dunajská 37, Dunajská 39, Dunajská 41, Dunajská 43 a Dunajská 45, uvedl odlišnou požadovanou hloubku klece výtahu než je uvedena v technologické části (číslo výkresu F) výše uvedených bytových domů v Technické zprávě bodu 2. Technická data výtahu. Výše uvedené postupy zadavatele mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

44. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

Zjištění z dokumentace o veřejné zakázce

45. Bod 19.5 zadávací dokumentace obsahuje následující: „Zadavatel si vyhrazuje právo ověřit a prověřit údaje uvedené jednotlivými uchazeči v nabídkách. Zadavatel vyloučí uchazeče ze soutěže v případě, že uchazeč uvede ve své nabídce nepravdivé údaje. Podmínkou zadavatele je, aby v nabídce byla doložena plná moc uchazeče, kterou zplnomocňuje zadavatele k ověřování skutečností uvedených v nabídce. Plná moc bude podepsána statutárním zástupcem uchazeče.“

46. Bod 6. kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce řeší technické kvalifikační předpoklady. V bodu 6.1 kvalifikační dokumentace stanovil zadavatel požadavky podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona. V této části kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí, že „tento technický kvalifikační předpoklad splňuje dodavatel, který předloží seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být v souladu s ustanovením § 56 odst. 1 písm. a) bod 1. – 3.:

o osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli, nebo

o osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

o čestné prohlášení dodavatele, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení od této osoby získat z důvodů spočívající na její straně.“

Dále bod 6.1.1 uvádí, že „[z]adavatel v souladu s ustanovením § 56 odstavec (7) písm. a) [z]ákona stanovuje rozsah požadovaných informací a dokladů pro tento technický kvalifikační předpoklad takto:

o uchazeč ve své nabídce předloží seznam obdobných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění

o uchazeč ve své nabídce předloží osvědčení objednatelů nebo prohlášení podle § 56 odstavec (1) písmeno a) bod 1. – 3. [z]ákona.“

Dále bod 6.1.3 kvalifikační dokumentace uvádí, že „[z]adavatel v souladu s ustanovením § 56 odstavec (7) písmeno c) [z]ákona vymezuje minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky takto:

o obdobnou dodávkou se rozumí kompletní dodávka, montáž a instalace výtahů s finančním objemem alespoň 10 mil. Kč bez DPH samostatně za každou realizovanou obdobnou dodávku a současně

o zadavatel požaduje prokázat minimálně 3 takovéto obdobné dodávky realizované za poslední 3 roky

o obdobnou dodávkou se dále rozumí provádění komplexního servisu výtahů a současně

o zadavatel požaduje prokázat minimálně 3 takovéto obdobné dodávky realizované za poslední 3 roky.“

47. Bod 6.3 kvalifikační dokumentace vymezuje zadavatelovy požadavky podle § 56 odst. 1 písm. e) zákona. Zadavatel požaduje, aby uchazeč ve své nabídce předložil popisy a fotografie zboží určeného k dodání, a to konkrétně výtah a výtahovou kabinu.

Ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem

48. Úřad konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech vymezených v zákoně. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v § 84 odst. 2 až 5 zákona. I v případě fakultativních důvodů zrušení zadávacího řízení musí však být naplněny požadavky zákona.

49. Fakultativním důvodem pro zrušení zadávacího řízení uvedeným v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, se již dříve zabýval Nejvyšší správní soud (rozsudek ze dne 27. 1. 2010, sp. zn. 2 Afs 64/2009), přičemž podal následující výklad: „Důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje.“ Dále, že v „situaci, kdy v zákoně není neurčitý právní pojem definován, je třeba jeho výklad hledat toliko v účelu zákona, tj. v oblasti práva veřejných zakázek je třeba počínat si mimo jiné tak, aby interpretace byla ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže. (…) Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.“

50. Jako příklad důvodu hodného zvláštního zřetele uvedl Nejvyšší správní soud (s odkazem na odbornou literaturu) např. situaci, kdy zadavatel neobdrží přislíbenou veřejnou podporu nebo kdy zjistí porušení postupu předepsaného zákonem, který již není možné napravit a v důsledku kterého by zadavateli hrozilo uložení nápravného opatření nebo sankce. Jde tedy o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno.

51. Zadavatel ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 8. 2012 podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona odůvodňuje zrušení zadávacího řízení tím, že se v „průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Těmito důvody jsou nemožnost ověření reálné instalace konkrétního výtahu z nabídky vybraného dodavatele a tím nemožnost ověření nabízeného technického řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru, jaký je předmětem veřejné zakázky. Proto bylo zadavatelem rozhodnuto, jak je uvedeno výše.“

52. Úřad zdůrazňuje, že u uváděného „důvodu zvláštního zřetele hodného“ pro zrušení zadávacího řízení je třeba zkoumat, zda má objektivní povahu, zda stojí vně zadavatele a zda se dotýká samotného smyslu dokončení zadávacího řízení.

53. Dále Úřad uvádí, že nemožnost ověření reálné instalace konkrétního výtahu z nabídky vybraného dodavatele a nemožnost ověření nabízeného technického řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru uvedené zadavatelem v odůvodnění zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 6. 8. 2012 nelze považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

54. Úřad konstatuje, že si zadavatel podle bodu 19.5 zadávací dokumentace vymínil právo ověřit a prověřit údaje uvedené uchazeči v jejich nabídkách. Úřad uvádí, že je zcela právem veřejného zadavatele, ověřit si údaje, které uchazeč ve své nabídce uvede. Je běžnou praxí, že si veřejní zadavatelé ověřují např., zda uchazeč opravdu realizoval jím uváděné referenční zakázky či zda tyto referenční zakázky odpovídají požadavkům definovaným veřejným zadavatelem.

55. Dále však Úřad uvádí, že v žádné části zadávací dokumentace o veřejné zakázce se nehovoří o skutečnosti, že si zadavatel vyhrazuje právo ověřit si reálnou instalaci konkrétního výtahu z nabídky vybraného uchazeče, ani možnost ověřit nabízené technické řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru, jakým je předmět veřejné zakázky. Je nutno podotknout, že zákon ani v žádném ze svých ustanovení nepočítá s takovouto možností ověření nabízeného předmětu plnění z nabídky vybraného uchazeče či ověření si nabízeného technického řešení. Možností, jak si může veřejný zadavatel ověřit schopnosti a kvalitu dodavatele i jeho realizované práce jsou technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona. Cílem těchto technických kvalifikačních předpokladů je možnost veřejného zadavatele ověřit si, zda daný uchazeč disponuje potřebnou technickou způsobilostí k plnění předmětu veřejné zakázky, tedy, zda disponuje potřebným materiálním a personálním zázemím. Zákon taxativně vyjmenovává možnosti, které může veřejný zadavatel požadovat za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, a veřejný zadavatel tedy není oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání technických kvalifikačních předpokladů jiným způsobem, než je stanoven zákonem. Mezi technické kvalifikační předpoklady patří např. tzv. referenční zakázky podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona či vzorky podle § 56 odst. 1 písm. e) zákona. V rámci referenčních zakázek si může zadavatel ověřit, zda má daný uchazeč zkušenosti s realizací zakázky obdobného charakteru jako je veřejná zakázka, prostřednictvím požadovaných vzorků si může zadavatel ověřit, jaké má nabízené řešení technické vlastnosti. Požadavky na technické kvalifikační předpoklady musí stanovit veřejný zadavatel v zadávací dokumentaci.

56. K výše uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci jasně stanovil své požadavky na referenční zakázky podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona (viz bod 45. tohoto rozhodnutí). Z těchto nevyplývá, že by požadoval prokázat realizované zakázky obdobného charakteru jako je předmět plnění veřejné zakázky v budovách pro bydlení obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky. Požadavky na předložené vzorky podle § 56 odst. 1 písm. e) zákona se týkaly pouze popisu a fotografií výtahu a kabiny výtahu (viz bod 46. tohoto rozhodnutí).

57. S ohledem na skutečnost, že v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky nebyl stanoven požadavek na ověření reálné instalace konkrétního výtahu z nabídky vybraného uchazeče, ani možnost ověřit nabízené technické řešení v budovách pro bydlení obdobného charakteru, jakým je předmět veřejné zakázky, nelze údajnou nemožnost takového ověření považovat za důvod hodný zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení, který má objektivní povahu a stojí vně zadavatele.

58. Uvedené důvody se také nedotýkají samotného smyslu dokončení šetřeného zadávacího řízení, neboť již z části nabídky, kterou vybraný uchazeč prokazoval splnění kvalifikace (ale i ostatních uchazečů), muselo jednoznačně vyplývat, že vybraný uchazeč (ale i ostatní uchazeči) měli zkušenosti s plněním zakázky obdobného charakteru jako je předmět plnění šetřené veřejné zakázky. Uchazeči byli navíc povinni předložit fotografii a popis výtahu a výtahové kabiny, z nichž mohl zadavatel posuzovat, zda toto technické řešení odpovídá jeho požadavkům.

59. Uvedené jednání zadavatele mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel zadávací řízení dne 6. 8. 2012 nezrušil, mohla být vybrána nejvhodnější nabídka. Současně však v průběhu správního řízení vyšlo najevo, že pro zrušení zadávacího řízení byl dán jiný důvod, jak je uvedeno níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

60. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že nebyly naplněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení stanovené v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť důvody, které uvedl zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení, nejsou důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

61. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

62. Podle ust. § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace souborem dokumentu, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

63. Podle ust. § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

64. Podle ust. § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

Zjištění z dokumentace o veřejné zakázce

65. Předmět veřejné zakázky je dle bodu 8.6.1. zadávacích podmínek blíže specifikován Projektem (příloha č. 7 zadávacích podmínek) obsahujícím projektovou dokumentaci s názvem „Modernizace výtahů v Brně Starém Lískovci v bytových domech na ulici Dunajská 37, 39, 41, 43, 45 [dále jen „bytové domy Dunajská“], Kosmonautů 23, Labská 29, 31, 33, 35, 37, Sevastopolská 1, 3, 5, 7, 9, 11, Vltavská 2“ s technickými podmínkami ve formě souhrnu technických popisů, které vymezují požadované technické charakteristiky.

66. Projekt (příloha č. 7 zadávacích podmínek) obsahuje dokumentaci pro stavební povolení akce „Stavební úpravy dojezdu výtahu“ jednotlivých bytových domů rozdělenou na jednotlivé výkresy obsahující textovou zprávu, případně výkresovou část:

o A, B - Průvodní a souhrnná technická zpráva,

o C - Situace – zákres do kopie katastrální mapy,

o D - Dokladová část (není součástí předložené dokumentace),

o E - Architektonicko-stavební část,

o F - Technologická část,

o H - Výkaz výměr.

67. U bytových domů Dunajská je v průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B souhrnná technická zpráva, bodu 1. Urbanistické, architektonické a stavebně technické řešení, písm. c) technické řešení výtahu uveden požadovaný rozměr hloubky klece výtahu 1250 mm. Ta samá charakteristika, tedy rozměr hloubky klece výtahu u bytových domů Dunajská je v technologické části (číslo výkresu F), technické zprávě, bodu 2. technická data výtahu na listu 2 požadován odlišně, a to 1220 mm.

Ke zrušení zadávacího řízení

68. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 11. 2004 sp. zn. 2 A 6/2002 je zadavatel „povinen v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit předmět jejího plnění tak konkrétně a jednoznačně, aby uchazeči mohli zpracovat srovnatelné nabídky“. Z toho vyplývá, že dodavatelé musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, a není tedy přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Dle rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 29. 6. 2000 sp. zn. 2 A 4/2000 musí být zadání zadávacích a soutěžních podmínek jednoznačné a srozumitelné.

69. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek, vyjádřená v § 6 zákona, je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j.  62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo řečeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

70. Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace představuje zcela zásadní dokument pro zpracování nabídky. Z tohoto důvodu tedy musí být požadavky zadavatele stanoveny jednoznačně a srozumitelně, aby dodavatelé byli schopni na jejich základě nabídku vypracovat a podat. Pokud v zadávací dokumentaci zadavatel popisuje předmět veřejné zakázky, musí tak učinit způsobem, který nevyvolá výkladové pochybnosti o druhu a povaze dodávaného plnění. V případě technického popisu dodávky tedy nelze připustit případ, kdy zadavatel popsal požadovanou dodávku způsobem, který je vzájemně rozporný. V daném případě zadavatel uvedl dvě odlišné hodnoty požadované hloubky klece výtahů v bytových domech Dunajská, a to 1220 mm a 1250 mm. Takový postup zadavatele je v rozporu nejen se zásadou transparentnosti podle ust. § 6 zákona, ale rovněž s ust. § 44 odst. 1 zákona, které stanoví, že zadávací dokumentace musí být zpracována v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

71. Hloubku klece výtahu je nutno považovat za jednu z důležitých charakteristik výtahu. Stanovení rozdílných rozměrů hloubky klecí výtahů v bytových domech na ulici Dunajská mohlo mít vliv na zpracování nabídek uchazečů, případně na okruh uchazečů, neboť dodavatelé neznali s jistotou požadavek zadavatele na hloubku klece výtahu, což mohlo mít vliv na to, jaký výtah zadavateli nabídnou. Citovaná nejednoznačnost výše uvedeného parametru tedy mohla mít vliv na výběr nejvýhodnější nabídky, neboť byla-li by zadávací dokumentace jednoznačná, mohl zadavatel obdržet nabídky i jiných dodavatelů, jejichž nabídka mohla lépe splňovat požadavky zadavatele a být pro zadavatele výhodnější. V tomto případě tedy porušení zásady transparentnosti spatřuje Úřad v té skutečnosti, že zadávací dokumentace vyznívá značně rozporně a neposkytuje dostatečně jasné a přesné informace pro zpracování nabídek uchazečů.

72. Pro úplnost Úřad uvádí, že nesouhlasí s vysvětlením rozdílu rozměrů hloubky klece výtahu, obsaženém ve vyjádření zadavatele ze dne 13. 11. 2012, neboť rozdíly v rozměrech hloubky klece výtahu obsahují pouze projektové dokumentace bytových domů Dunajská, přestože tytéž technické parametry výtahu byly požadovány i do všech bytových domů na ulicích Labská a Sevastopolská, jejichž projektové dokumentace obsahují rozměr hloubky klece výtahu 1220 mm nejen v technologické části (číslo výkresu F) v technické zprávě bodu 2. technická data, ale i v průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B souhrnná technická zpráva, písm. c) technické řešení výtahu.

73. Z výše uvedených důvodů Úřad nesouhlasí ani s vysvětlením navrhovatele uvedeným ve vyjádření ze dne 16. 6. 2014, ve kterém uvádí, že odlišné hodnoty parametru hloubky kabiny u bytových domů Dunajská je dán rozdílem mezi hloubkou kabiny a světlou hloubkou kabiny. Pokud by tomu tak mělo být, musel by zadavatel požadované parametry viditelně odlišit. Ve výše uváděných dokumentech, týkajících se bytového domu Dunajská, je však pouze uveden termín „klec výtahu“.

74. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že nejednoznačnost zadávací dokumentace spatřuje i v následující skutečnosti. Technická zpráva obsažená v technologické části svazku 3, číslo výkresu F, v bodu 3.3 uvádí, že „konstrukce klece se skládá ze dvou hlavních částí, nosného rámu a kabiny pro dopravu osob.“ Lze tedy předpokládat, že hloubka kabiny výtahu může mít maximální hodnotu rovnající se hloubce klece výtahu. Světlá hloubka kabiny výtahu pak definuje vnitřní užitný prostor kabiny výtahu (tedy bez šířky stěn a dveří). Tudíž světlá hloubka kabiny výtahu by měla mít zákonitě menší hodnotu, než hloubka klece výtahu.

75. Z nabídek jednotlivých uchazečů však Úřad zjistil, že uchazeči nabízeli ve svých nabídkách hodnoty světlé hloubky kabiny vyšší, než je hodnota 1220 mm, resp. 1250 mm (hodnota hloubky klece výtahu z projektové dokumentace a technologické části dokumentace). Celkem 4 z 6 uchazečů nabídli hodnotu světlé hloubky kabiny v rozmezí 1320 až 1350 mm. Z uvedeného vyplývá pochybnost, zda zadavatel v projektové dokumentaci stanoveným parametrem mínil skutečně „hloubku klece výtahu“ či minimální hodnotu „světlé kabiny výtahu“ (tato hodnota byla předmětem hodnocení a tudíž byla dodavateli soutěžena), jak dovozuje navrhovatel.

76. Vzhledem k tomu, že v předmětném zadávacím řízení již uplynula lhůta pro podání nabídek, nápravy zjevné nejednoznačnosti zadávací dokumentace není možné dosáhnout změnou zadávací dokumentace, kterou by mohl učinit pouze zadavatel. Nápravy nezákonného stavu proto nelze dosáhnout jinak, než uložením nápravného opatření, spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení.

77. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když v projektové dokumentaci, konkrétně v Průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B Souhrnná technická zpráva, písm. c) Technické řešení výtahu u bytových domů Dunajská 37, Dunajská 39, Dunajská 41, Dunajská 43 a Dunajská 45, uvedl odlišnou požadovanou hloubku klece výtahu než je uvedena v technologické části (číslo výkresu F) výše uvedených bytových domů v Technické zprávě bodu 2. Technická data výtahu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

VI. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

78. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

79. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. rozhodl Úřad o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení, neboť důvody pro zrušení zadávacího řízení, které zadavatel uvedl v rozhodnutí ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení, nebyly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

80. Zrušením rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení předmětné zadávací řízení opětovně „ožívá“ a vrací se zpět do fáze před jeho zrušením. S ohledem na výrok II. tohoto rozhodnutí, tedy že zadávací řízení od počátku trpí vadou, spočívající ve zjevné nejednoznačnosti technických parametrů výtahu obsažených v zadávací dokumentaci, přičemž ve fázi po podání nabídek již tedy není možné provést změnu zadávací dokumentace, však nastává situace, kdy se opětovně vytváří protiprávní stav (zadávací řízení probíhá na základě zadávacích podmínek, které jsou v rozporu se zákonem). Úřad tedy musel tento stav znovu posoudit ve vztahu k § 118 odst. 1 zákona.

81. Ze znění § 118 odst. 1 zákona vyplývá, že Úřad zruší zadávací řízení či jednotlivý úkon zadavatele, jestliže nastanou tyto kumulativní předpoklady: a) zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky b) postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a c) dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

82. Z odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že v šetřeném případě došlo k naplnění všech výše uváděných kumulativních předpokladů § 118 odst. 1 zákona, neboť zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když v projektové dokumentaci, konkrétně v Průvodní a souhrnné technické zprávě (číslo výkresu A, B) v části B Souhrnná technická zpráva, písm. c) Technické řešení výtahu u bytových domů Dunajská 37, Dunajská 39, Dunajská 41, Dunajská 43 a Dunajská 45, uvedl odlišnou požadovanou hloubku klece výtahu než je uvedena v technologické části (číslo výkresu F) výše uvedených bytových domů v Technické zprávě bodu 2. Technická data výtahu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

83. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť zrušení zadávacího řízení je jediným možným způsobem nápravy nezákonného stavu (obnoveného zrušením nezákonného rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení).

VII. NÁKLADY ŘÍZENÍ

84. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

85. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

86. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000523.

87. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem III. tohoto rozhodnutí konstatoval zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 8. 2012 o zrušení zadávacího řízení a dále zrušení zadávacího řízení, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Statutární město Brno, městská část Brno – Starý Lískovec, Oderská 260/4, 625 00 Brno,

2. VÝTAHY, s. r. o., Vrchovecká 216, 594 29 Velké Meziříčí.

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy