číslo jednací: S129/2014/VZ-16020/2014 /552/DBo

• Instance: I.
• Věc: Restaurátorské služby včetně lešení
• Účastníci:
  1. Římskokatolická farnost Velehrad
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 24. 9. 2014

Č. j.: ÚOHS-S129/2014/VZ-16020/2014 /552/DBo

2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 2. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Římskokatolická farnost Velehrad, IČO 469 56 484, se sídlem Stojanovo nádvoří 06, 687 06 Velehrad,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání části 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky „Restaurátorské služby bazilika interiér“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 5. 2010 a v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 28. 5. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60045507, a na kterou byla dne 27. 9. 2010 uzavřena smlouva o dílo se společností Agentura „Jan Zrzavý“, spol. s r. o., IČO 261 53 777, Bořivojova 2421/17, 130 00 Praha 3,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Římskokatolická farnost Velehrad, IČO 469 56 484, se sídlem Stojanovo nádvoří 206, 687 06 Velehrad, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení tím, že při zadávání části 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky „Restaurátorské služby bazilika interiér“ nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a v § 76 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, neboť nevyřadil nabídku uchazeče Agentura „Jan Zrzavý“, spol. s r. o., IČO 261 53 777, Bořivojova 2421/17, 130 00 Praha 3 a následně nevyloučil uchazeče Agentura „Jan Zrzavý“, spol. s r. o., IČO 261 53 777, Bořivojova 2421/17, 130 00 Praha 3 z účasti v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku, přestože jeho nabídka, jejíž součástí byl návrh smlouvy o dílo, nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách, jež byly uvedeny v bodě 9.13 obchodních podmínek zadávací dokumentace o veřejné zakázce, neboť neobsahovala závazek dodavatele k zaplacení smluvní pokuty za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení, a zároveň porušil zásadu rovného zacházení podle § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když vyřadil nabídku a následně vyloučil ze zadávacího řízení na část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ předmětné veřejné zakázky uchazeče Porr (Česko) a. s., IČO 430 05 560, Václavské nám. 837/11, 110 00 Praha 1, z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v bodech 9.2, 9.7, a 9.18 zadávací dokumentace, neboť omezil svou povinnost zaplatit smluvní pokutu výskytem okolností omezujících odpovědnost, a v bodě 9.12, když stanovil možnost prodloužení doby plnění v případě prodlení zadavatele s úhradou faktur, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 27. 9. 2010 smlouvu o dílo s uchazečem Agentura „Jan Zrzavý“, spol. s r. o., IČO 261 53 777, Bořivojova 2421/17, 130 00 Praha 3.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli Římskokatolická farnost Velehrad, IČO 469 56 484, se sídlem Stojanovo nádvoří 206, 687 06 Velehrad – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 20.000 Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 15. 11. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele - Římskokatolická farnost Velehrad, IČO 469 56 484, se sídlem Stojanovo nádvoří 206, 687 06 Velehrad (dále jen „zadavatel“), jenž je dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“), veřejným zadavatelem – při zadání veřejné zakázky „Restaurátorské služby bazilika interiér“ v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo v Informačním věstníku o veřejných zakázkách uveřejněno dne 28. 5. 2010 pod evidenčním číslem zakázky 60045507 (dále též „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel se v souladu s § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit jinou osobou, a to společností OTIDEA a. s., IČO 271 42 442, se sídlem Václavské náměstí 837/11, 110 00 Praha 1 (dříve se sídlem Na Příkopě 31, 110 00 Praha 1).

3. V podnětu byl napadán postup zadavatele při posouzení požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, neboť nevyloučil uchazeče z účasti v zadávacím řízení z důvodu jejich nesplnění.

4. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal pod č. j. ÚOHS-P127/2/13-2935/2013/532/ZSm ze dne 18. 2. 2013 od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace a vyjádření zadavatele zjistil následující skutečnosti.

5. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil jako restaurátorské služby v bazilice a rozdělil jej v souladu s § 98 zákona na 2 části:

1. Restaurátorské služby včetně lešení

2. Restaurování varhan

Bližší specifikace předmětu plnění byla uvedena v části 4 zadávací dokumentace – technické podmínky pro obě části veřejné zakázky.

6. Zadavatel dále stanovil, že nabídku je možné podat na jakoukoliv část veřejné zakázky, a to samostatně.

7. Zadavatel v bodě 9.2 zadávací dokumentace, týkajícího se obchodních podmínek, uvedl: „Návrh smlouvy nesmí vyloučit či žádným způsobem omezovat oprávnění či požadavky zadavatele uvedené v této zadávací dokumentaci. Návrh smlouvy musí obsahově splňovat všechny podmínky plnění, které zadavatel vymezil v této zadávací dokumentaci a které uchazeč uvedl ve své nabídce. Jakýkoliv rozpor či zmatečnost návrhu smlouvy ve vztahu k technickým či obchodním podmínkám uvedeným v této zadávací dokumentaci bude považován za nesplnění zadávacích podmínek a bude znamenat vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.“

8. V bodě 9.7 obchodních podmínek zadávací dokumentace bylo uvedeno „Uchazeč se v návrhu smlouvy zaváže uhradit zadavateli smluvní pokutu za prodlení s dokončením a předáním předmětu veřejné zakázky ve výši 30.000,- Kč za každý, byť započatý den prodlení. Celková konečná výše smluvní pokuty nesmí být omezena. Nárok zadavatele na náhradu škody, způsobené v důsledku prodlení uchazeče nesmí být nijak omezen.“

9. Zadavatel v bodě 9.12 obchodních podmínek stanovil: „V návrhu smlouvy musí být uvedeno, že v případě prodlení zadavatele se zaplacením faktur, zaplatí zadavatel uchazeči úrok z prodlení ve výši 0,01 % z dlužné částky za každý den prodlení. Žádné jiné sankce nesmí být stanoveny.“

10. Zadavatel v bodě 9.13 obchodních podmínek uvedl: „Uchazeč je povinen se v návrhu smlouvy zavázat ke smluvní pokutě za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení, a to bez jakýchkoliv dalších podmínek. Celková konečná výše smluvní pokuty nesmí být omezena.“

11. Oznámení o zakázce bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 28. 5. 2010. Ve lhůtě pro podání nabídek, která byla zadavatelem stanovena do 9. 7. 2010, obdržel zadavatel na část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky nabídky 4 uchazečů. Dne 9. 7. 2010 proběhlo otevírání obálek, při kterém komise shledala, že u všech 4 nabídek, na část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky, byly splněny požadavky dle § 71 odst. 8 zákona. Dne 16. 7. 2010 bylo hodnotící komisí provedeno posouzení a hodnocení nabídek, při němž byla nabídka společnosti Porr (Česko) a. s., IČO 430 05 560, Václavské nám. 837/11, 110 00 Praha 1, (dále jen „Porr (Česko) a. s.“) na část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky vyřazena z další účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění obchodních podmínek stanovených bodech 9.2, 9.5 (z obsahu bodů čl. 9 zadávací dokumentace plyne, že se ve skutečnosti nejednalo o ustanovení bodu 9.5, nýbrž bodu 9.7 zadávací dokumentace, upravující obchodní podmínky – pozn. Úřadu), 9.12 a 9.18 zadávací dokumentace, neboť uchazeč Porr (Česko) a. s. omezil svou povinnost zaplatit smluvní pokutu výskytem okolností omezujících odpovědnost a stanovil možnost prodloužení doby plnění v případě prodlení zadavatele s úhradou faktur. Zadavatel následně Porr (Česko) a. s. vyloučil ze zadávacího řízení.

12. Dne 2. 8. 2010 společnost Porr (Česko) a. s. vznesla proti svému vyloučení v zadávacím řízení námitky k nesplnění obchodních podmínek, jež se týkaly bodů 9.2, 9.7, 9.12 a 9.18 zadávací dokumentace. Uchazeč mimo jiné argumentoval tím, že dotčená ustanovení byla nevyvážená v neprospěch uchazečů, v rozporu s obchodně-právní praxí, a jako taková absolutně neplatná pro rozpor s dobrými mravy. Uchazeč svoji modifikaci smlouvy o dílo vysvětlil tak, že se svým postupem snažil rozporu zadávací dokumentace s dobrými mravy, a tedy absolutní neplatností smlouvy zabránit.

13. Zadavatel námitkám společnosti Porr (Česko) a.s. ve svém rozhodnutí ze dne 11. 8. 2010 nevyhověl s odkazem na ustanovení § 110 odst. 3 zákona, podle kterého námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, což uchazeč neučinil.

14. Dne 24. 8. 2010 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky pro část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky předložené uchazečem Agentura „Jan Zrzavý“, spol. s r. o., IČO 261 53 777, Bořivojova 2421/17, 130 00 Praha 3 (dále též „vybraný uchazeč“), se kterým zadavatel dne 27. 9. 2010 uzavřel smlouvu o dílo, přičemž výše peněžitého závazku činila 16.420.214 Kč (bez DPH).

15. Návrh smlouvy vybraného uchazeče, jenž byl součástí jeho nabídky, a následně i smlouva o dílo uzavřená se zadavatelem, neobsahuje ujednání požadované v bodě 9.13 obchodních podmínek zadávací dokumentace. V návrhu smlouvy se uchazeč zavazuje pouze k zaplacení smluvní pokuty v případě prodlení ve výši 30.000 Kč za každý započatý den prodlení, přičemž závazek dodavatele k zaplacení smluvní pokuty za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení v návrhu smlouvy chybí.

16. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že nabídka vybraného uchazeče splnila veškeré podmínky stanovené zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci, a také požadavky jak v části kvalifikace, technických podmínek, tak i předloženého návrhu smlouvy.

17. Zadavatel dne 22. 6. 2012 uzavřel s vybraným uchazečem Dodatek č. 5 smlouvy o dílo ze dne 27. 9. 2010, v němž se smluvní strany dohodly na změně smlouvy o dílo tak, že se sankční ujednání rozšiřuje o bod č. 8.7, v němž se zhotovitel zavazuje k úhradě smluvní pokuty za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení, přičemž celková konečná výše smluvní pokuty není omezena.

18. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při posuzování a hodnocení nabídek uchazečů neporušil ustanovení § 76 odst. 1 a § 76 odst. 6 zákona tím, že nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a následně vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku, přestože jeho nabídka, jejíž součástí byl návrh smlouvy o dílo, nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v bodě 9.13 obchodních podmínek zadávací dokumentace o veřejné zakázce, neboť neobsahovala závazek dodavatele k zaplacení smluvní pokuty za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení, a zároveň porušil zásadu rovného zacházení podle § 6 zákona, když vyřadil nabídku a následně vyloučil ze zadávacího řízení na část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ předmětné veřejné zakázky uchazeče Porr (Česko) a. s., z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v bodech 9.2, 9.7, a 9.18 zadávací dokumentace, neboť omezil svou povinnost zaplatit smluvní pokutu výskytem okolností omezujících odpovědnost, a v bodě 9.12, když stanovil možnost prodloužení doby plnění v případě prodlení zadavatele s úhradou faktur, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 27. 9. 2010 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem. Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S129/2014/VZ.

I. Řízení před správním orgánem

19. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

· zadavatel.

20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S129/2014/VZ-3557/2014/532/DBo dne 17. 2. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S129/2014/VZ-3560/2014/532/DBo ze dne 17. 2. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

21. Dne 18. 2. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 28. 2. 2014

22. Dne 28. 2. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, v němž zadavatel odmítá pochybnosti Úřadu o souladu postupu zadavatele se zákonem tím, že nabídka vybraného uchazeče nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, konkrétně v bodě 9.13 obchodních podmínek, a měla být vyloučena. Zadavatel je přesvědčen, že se jedná o smluvní ustanovení, které je nepodstatné a jeho vypuštění z textu skutečně uzavřené smlouvy nepředstavuje porušení povinností zadavatele ve smyslu § 82 odst. 7 zákona.

23. Zadavatel dále uvádí, že uzavřel s vybraným uchazečem dodatek ke smlouvě na plnění předmětné veřejné zakázky (Dodatek č. 5 ze dne 22. 6. 2012), kterým chybějící ustanovení obchodních podmínek do smlouvy inkorporoval. Formální pochybení, identifikované Úřadem v rámci postupu zadavatele, bylo tedy zhojeno ještě během plnění veřejné zakázky.

24. Zadavatel dále poukazuje na § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ze kterého vyplývá, že přijaté řešení musí být v souladu s veřejným zájmem a odpovídat okolnostem daného případu. Zahajovat správní řízení pouze z důvodu, že uzavřená smlouva o dílo neobsahovala od samého počátku výše uvedené ustanovení obchodních podmínek, je zcela v rozporu s touto zásadou správního řádu.

25. Zadavatel se domnívá, že jiné smluvní sankce dostatečně zajišťovaly rizika zadavatele, navíc uchazeč nabídl nejnižší cenu a práce provedl v požadované kvalitě, přičemž tyto skutečnosti by měl Úřad primárně zohlednit.

26. V závěru zadavatel trvá na tom, že v rámci uvedeného zadávacího řízení nedošlo k pochybení a navrhuje zastavit správní řízení, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření uložení sankce podle § 120 zákona.

III. Závěry správního orgánu

27. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace o veřejné zakázce a smlouvy a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 20.000 Kč (dvacet tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

28. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

29. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

30. V souladu s § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

31. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.

32. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení.

33. K dané věci Úřad uvádí, že v rámci procesu posouzení nabídek je úkolem hodnotící komise přezkoumat jak formální, tak obsahový soulad nabídky se zadávacími podmínkami zadavatele. Jestliže hodnotící komise shledá rozpor v nabídce s uvedenými požadavky v zadávací dokumentaci, je povinna takovou nabídku vyřadit z dalšího posuzování a hodnocení.

34. Zákon o veřejných zakázkách požaduje v § 68 odst. 2, aby návrh smlouvy byl součástí předkládané nabídky. Požadavky na obsahovou a formální stránku návrhu smlouvy jsou zadavatelem stanoveny v zadávací dokumentaci. Úřad uvádí, že pokud je smlouva, resp. nabídka, z hlediska obsahové stránky rozporná či neúplná v porovnání s požadavky zadavatele, je nutné nabídku vyřadit a uchazeče, který ji podal, vyloučit ze zadávacího řízení.

35. Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že návrh smlouvy uvedený v nabídce uchazeče neobsahoval všechny požadavky vymezené zadavatelem v zadávací dokumentaci (z návrhu smlouvy bylo vypuštěno ujednání v bodě 9.13 obchodních podmínek), což mělo být dostatečným důvodem pro vyřazení nabídky a následné vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Zde Úřad zdůrazňuje, že zadavatel i pro dodržení zásady rovného zacházení, požadované v § 6 zákona, musí v průběhu zadávacího řízení postupovat způsobem, kdy žádného z dodavatelů přímo či nepřímo zvýhodňuje či znevýhodňuje oproti jiným dodavatelům ve stejném postavení. Zadavatel v tomto případě nepostupoval podle zásady rovného zacházení, neboť dalšího uchazeče, společnost Porr (Česko) a. s., vyloučil ze zadávacího řízení právě z důvodu nesplnění požadavků uvedených zadavatelem v zadávacích podmínkách.

36. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že zadavatel nejenže nedodržel postup dle zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, nýbrž postupoval i proti vlastnímu požadavku, uvedeném v zadávací dokumentaci, a to v bodě 9.2 obchodních podmínek, kde uvádí: „Jakýkoliv rozpor či zmatečnost návrhu smlouvy ve vztahu k technickým či obchodním podmínkám uvedeným v této zadávací dokumentaci bude považován za nesplnění zadávacích podmínek a bude znamenat vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.“

37. O skutečnosti, zda smluvní ustanovení v bodě 9.13 obchodních podmínek zadávací dokumentace je, jak uvedl zadavatel, nepodstatné, nechce Úřad polemizovat, neboť zadávací podmínky si stanovuje právě zadavatel, který je k tomuto úkonu kompetentní a příslušný. Úřad se však nemůže ztotožnit s tvrzením, že vypuštění výše uvedeného smluvního ustanovení ze skutečně uzavřené smlouvy nepředstavuje porušení povinností zadavatele. (Zadavatel v této souvislosti zmínil § 82 odst. 7 zákona, v němž je vymezeno, které změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy se považují za podstatné, avšak toto ustanovení zákona nebylo v době zahájení zadávacího řízení zadavatelem účinné). Úřad konstatuje, že zadavatel porušil postup dle zákona, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, jež nesplňovala požadavky uvedené zadavatelem v zadávacích podmínkách.

38. Úřad neposuzoval ani nezohledňoval, zda jiné smluvní sankce dostatečně zajišťovaly rizika zadavatele či zda práce byly vybraným uchazečem provedeny v požadované kvalitě. Úřad není oprávněn ani tyto skutečnosti primárně zohlednit, neboť k posuzování soukromoprávních podmínek zadavatele ani kvality provedených prací není příslušný a z pohledu zkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky nejsou tyto skutečnosti podstatné.

39. Úřad konstatuje, že Dodatek č. 5 ze dne 22. 6. 2012 ke smlouvě o dílo ze dne 27. 9. 2010, jímž bylo chybějící ujednání do smlouvy následně včleněno, nemůže zhojit porušení postupu zadavatele podle zákona, neboť nabídka vybraného uchazeče měla být hodnotící komisí vyřazena z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a uchazeč měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

40. K zadavatelovu tvrzení, že Úřad postupoval při zahájení správního řízení zcela v rozporu se zásadami uvedenými v § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, Úřad uvádí, že podle uvedeného ustanovení správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkové podstaty shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.

41. Úřad v této souvislosti odkazuje na komentář k výše zmíněnému ustanovení, jenž je uveden v knize JUDr. Josefa Vedrala, Ph.D., Správní řád komentář, II. aktualizované a rozšířené vydání, v němž je napsáno: „Jakýsi univerzální, obecně platný a všem společný veřejný zájem zřejmě neexistuje (pokud za něj nebudeme pokládat princip legality, od kterého se tak či onak odvozují víceméně všechny základní zásady činnosti správních orgánů ve správním řádu).“ Dále je zde uvedeno, že „soulad přijatého řešení s veřejným zájmem“ znamená aplikaci ustanovení jiných zákonů vyjadřujících obecně jednotlivé veřejné zájmy v konkrétních případech.

42. Jelikož zadavatel ve svém vyjádření neuvedl, jaký konkrétní veřejný zájem má na mysli, Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, ve kterém se příslušný soud zabýval i smyslem a účelem zákona o veřejných zakázkách, resp. účelem zadávacího řízení a zásadami, které je nutno dodržovat: „Účelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek (…).“ Úřad v tomto konkrétním případě vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zkoumá postupy zadavatele, jež by měly zabezpečit volné a svobodné soutěžní prostředí při zadávání veřejných zakázek, což je základním předpokladem pro dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a zároveň zabránit porušování zásad uvedených v § 6 tohoto zákona.

43. V souvislosti se zásadou legitimního očekávání, kdy by při rozhodování skutkové podstaty shodných nebo podobných případů neměly vznikat nedůvodné rozdíly, Úřad odkazuje na rozhodnutí Úřadu S97/2009/VZ-12169/2009/530/SWa ze dne 7. 12. 2009, jež nabylo právní moci dne 5. 1. 2010. Úřad zde shledal nedostatky v tom, že návrh smlouvy předložený vybraným uchazečem neobsahoval některá ujednání, která požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci, a také konstatoval, že uvedené nedostatky není možné odstranit před podpisem smlouvy jejím doplněním. Úřad zde dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 6 v návaznosti na § 76 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, přestože jím předložený návrh smlouvy nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách.

44. Jestliže zadavatel požaduje, aby Úřad postupoval v souladu s výše zmiňovanými zásadami správního řádu, tak musí očekávat, že v rámci respektování své rozhodovací praxe, bude Úřad ve skutkově a právně srovnatelných případech postupovat stejným způsobem, tzn. pokud Úřad již v minulosti shledal pochybení v tom, že zadavatel nedodržel postup při zadávaní veřejné zakázky dle zákona tím, že nevyloučil uchazeče ze zadávacího řízení pro rozpor návrhu smlouvy v nabídce s požadavky zadavatele uvedenými v zadávací dokumentaci, a tímto mohl ovlivnit nebo ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, tak zde není důvod, aby k šetřenému případu Úřad přistupoval odlišným způsobem.

45. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání části 1 „Restaurátorské služby včetně řešení“ veřejné zakázky „Restaurátorské služby bazilika interiér“ nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a v § 76 odst. 6 zákona, neboť nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a následně vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku, přestože jeho nabídka, jejíž součástí byl návrh smlouvy o dílo, nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v bodě 9.13 obchodních podmínek zadávací dokumentace o veřejné zakázce, neboť neobsahovala závazek dodavatele k zaplacení smluvní pokuty za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení, a zároveň porušil zásadu rovného zacházení podle § 6 zákona, když vyřadil nabídku a následně vyloučil ze zadávacího řízení na část 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ předmětné veřejné zakázky uchazeče Porr (Česko) a.s. z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v bodech 9.2, 9.7, a 9.18 zadávací dokumentace, neboť omezil svou povinnost zaplatit smluvní pokutu výskytem okolností omezujících odpovědnost, a v bodě 9.12, když stanovil možnost prodloužení doby plnění v případě prodlení zadavatele s úhradou faktur, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

46. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

47. Jelikož zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, v rámci splnění obchodních podmínek, smluvní ujednání v bodě 9.13, nevyřadil nabídku vybraného uchazeče podle § 76 odst. 1 zákona a následně nevyloučil vybraného uchazeče podle § 76 odst. 6 zákona ze zadávacího řízení, ačkoliv jeho nabídka, jejíž součástí byl návrh smlouvy o dílo, neobsahovala toto smluvní ujednání, nedodržel tak postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejných zakázek, a tím mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vzhledem ke skutečnosti, že smlouva na veřejnou zakázku již byla uzavřena, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

48. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

49. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 15. 11. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno 18. 2. 2014, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 27. 9. 2010 byla zadavatelem uzavřena smlouva o dílo, lhůta pro zahájení správního řízení tak byla rovněž zachována. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona nezanikla.

50. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5% ceny zakázky, nebo do 10.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

51. Cena části 1 „Restaurátorské služby včetně lešení“ veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí celkem 19.704.256,80 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5% ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 985.212,84 Kč.

52. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka byla již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak.

53. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

54. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

55. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení postupem podle zákona a porušení zákonem stanoveného postupu se dopustil až ve fázi posouzení nabídek. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl pro plnění veřejné zakázky vybrán uchazeč, který nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, když jeho nabídka, jejíž součástí byl návrh smlouvy o dílo, neobsahovala ujednání, jež bylo stanoveno v bodě 9.13 obchodních podmínek zadávací dokumentace o veřejné zakázce a jehož nabídka měla být vyřazena a uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla. Zadavatel svým postupem ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, když se na prvním místě umístil uchazeč, který by měl být, při dodržení zákonných postupů, vyloučen.

56. Co se týká závažnosti správního deliktu, zejména okolností, za nichž byl spáchán, vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel sice nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a následně jej nevyloučil z účasti v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku, ačkoliv smlouva o dílo, která byla její součástí, neobsahovala závazek dodavatele k zaplacení smluvní pokuty za porušení smluvních povinností ve výši 10.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení, jak zadavatel požadoval v zadávacích podmínkách, avšak Úřad zde zohlednil to, že v průběhu zadávacího řízení panovala právní nejistota o tom, zda lze vůbec v souladu s právem (§ 37 odst. 1 tehdy platného a účinného zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník) zajistit splnění smluvního závazku sjednáním povinnosti zaplatit určitou částku pro případ blíže nespecifikované smluvní povinnosti. Zatímco v době, kdy zadavatel koncipoval zadávací dokumentaci, šlo o materii, ke které se Nejvyšší soud jednoznačně nevyslovil, docházelo v pozdějším období ke zpochybnění, že lze takové ustanovení považovat za dostatečně určité, a tedy platné. Pokud tedy ve své nabídce neuvedl závazek, který zadavatel požadoval, šlo o porušení zákona, jak je shora uvedeno, ale Úřad při stanovení výše sankce zohlednil, že zadavatel v době posuzování nabídky mohl být v právní nejistotě, zda jím původně koncipované ujednání o smluvní pokutě je platné a zda jej tedy vůbec může požadovat. Zadavatel tak chtěl umožnit soutěž v co nejširší míře a vyvaroval se toho, aby diskvalifikoval (ze soutěže vyloučil) uchazeče, který jím koncipované ujednání do smlouvy, resp. nabídky nezahrnul. To ničeho nemění na jeho protizákonném postupu, avšak jde o významnou okolnost, kterou Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty.

57. Pouze pro úplnost Úřad považuje za vhodné dodat, že ještě v roce 2012, v rozmezí jen čtyř měsíců, se vyslovil v této otázce Nejvyšší soud a ve svých dvou zcela protichůdných rozhodnutích, když v rozsudku z 19. 3. 2012, sp. zn. 23 Cdo 4281/2011, dovodil, že „sjednání výše smluvní pokuty pro porušení jakékoliv smluvní povinnosti je neurčité (…)“, zatímco v rozsudku ze dne 22. 6. 2012, sp. zn. 32 Cdo 493/2011, dospěl k opačnému závěru, tj. že požadavek určitosti vymezení povinností, zajištěných smluvní pokutou, je naplnění „(…)  i v situaci, je-li smluvní pokuta sjednána pro případ porušení povinností, tvořících ucelený a identifikovaný soubor, aniž by bylo případné porušení jednotlivých povinností ve smlouvě konkretizováno.“

58. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu PI. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Jelikož je zadavatel evidován jako církevní právnická osoba, u které z dostupných veřejných zdrojů není možné zjistit výši prostředků k hospodaření daného subjektu, využil Úřad údaje z Informačního systému centrální evidence dotací z rozpočtu (IS CEDR III), jenž je provozován Ministerstvem financí ČR, ze kterých je patrné, že zadavatel v roce 2013 čerpal a využil finanční prostředky ve výši 21.598.825 Kč. K tomu je třeba uvést, že se jedná o část prostředků, které byly v letech 2007 – 2013 použity zadavatelem na obnovu národní kulturní památky Baziliky Nanebevzetí Panny Marie a sv. Cyrila a Metoděje. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že jím stanovenou pokutu nelze považovat za likvidační.

59. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty usiloval, aby byly uplatněny obě základní funkce, tedy jak funkce represivní, tak funkce preventivní, a stanovenou pokutu ve výši 20.000,- Kč (dvacet tisíc korun českých), posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

60. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol - IČO zadavatele.

61. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Římskokatolická farnost Velehrad, Stojanovo nádvoří 206, 687 06 Velehrad

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy