číslo jednací: S177/2014/VZ-21184/2014/522/ZPr

• Instance: I.
• Věc: SÚKL – REKONSTRUKCE OBVODOVÉHO PLÁŠTĚ
• Účastníci:
  1. Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 11. 2014

Č. j.:ÚOHS-S177/2014/VZ-21184/2014/522/ZPr

22. října 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 3. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady,

ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadání veřejné zakázky „SÚKL – REKONSTRUKCE OBVODOVÉHO PLÁŠTĚ“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2006 a bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 14. 11. 2006 pod ev. číslem 60002839, s opravou uveřejněnou dne 1. 12. 2006,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „SÚKL – REKONSTRUKCE OBVODOVÉHO PLÁŠTĚ“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2006 a bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 14. 11. 2006 pod ev. č. 60002839, s opravou uveřejněnou dne 1. 12. 2006, tím, že v rozporu s § 44 odst. 9 citovaného zákona v zadávací dokumentaci nepřípustně použil specifická označení zboží, když

· v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) Technická způsobilost stanovil s odkazem na zadávací dokumentaci, že v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložit mimo jiné nejméně 2 akce (stavby) s charakterem rekonstrukce plášťů budov, kde byl použit jako obkladový materiál panel Kingspan, a když

· v technické části zadávací dokumentace ve výkazu výměr požadoval např. panel Kingspan, tepelnou izolaci Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau,

ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 8. 3. 2007 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem – ELORA GROUP s.r.o., IČO 25365517, se sídlem Paskov - Oprechtice 71, 739 21 Paskov - Oprechtice – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.

Zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,při zadávání veřejné zakázky „SÚKL – REKONSTRUKCE OBVODOVÉHO PLÁŠTĚ“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 11. 2006 a bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 14. 11. 2006 pod ev. č. 60002839, s opravou uveřejněnou dne 1. 12. 2006, když v rozporu s § 78 odst. 4 citovaného zákona v bodu 8 zadávací dokumentace pro hodnocení nabídek v daném zadávacím řízení stanovil v rámci dílčího hodnotícího kritéria „kvalita záručních instrumentů“ nezákonné podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, které se nevztahuje k nabízenému plnění veřejné zakázky, nýbrž ke kvalifikaci dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 8. 3. 2007 uzavřel s vybraným uchazečem – ELORA GROUP s.r.o., IČO 25365517, se sídlem Paskov - Oprechtice 71, 739 21 Paskov - Oprechtice – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha - Vinohrady – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

pokuta ve výši 100 000,- Kč (jedno sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha – Vinohrady (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 3. 11. 2006 k uveřejnění oznámení veřejné zakázky „SÚKL – REKONSTRUKCE OBVODOVÉHO PLÁŠTĚ“ formou otevřeného řízení; dne 14. 11. 2006 bylo toto oznámení uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60002839 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodu II.1.5) oznámení o zakázce je stanoveno, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce obvodového pláště administrativní budovy Státního ústavu pro kontrolu léčiv, přičemž podrobnosti jsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu IV.2.1)  oznámení o zakázce uvedl hospodářsky nejvýhodnější nabídku a jako dílčí hodnotící kritéria stanovil:

1. nabídkovou cenu s váhou 50 %,

2. kvalitu záručních instrumentů s váhou 30 %,

3. garantovaný termín dokončení s váhou 20 %,

přičemž v bodu 8 zadávací dokumentace je dále stanoveno, že v rámci kritéria „kvalita záručních instrumentů“ stanovil jako dílčí hodnotící podkritéria:

a) záruka (včetně sankcí) na kvalitu materiálu nad rámec požadovaný zadavatelem (20 let),

b) záruka (včetně sankcí) na dílo nad rámec požadovaný zadavatelem (5 let) a

c) zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN.

Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 22 000 000,- Kč bez DPH.

4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, která byla zadavateli předána dne 4. 1. 2007, vyplývá, že v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku zadavatel obdržel v termínu pro podání nabídek dvě nabídky. Z uvedené zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise vybrala na základě provedeného hodnocení nabídek jako nejvhodnější nabídku uchazeče – ELORA GROUP s.r.o., IČO 25365517, se sídlem Paskov - Oprechtice 71, 739 21 Paskov - Oprechtice (dále jen „vybraný uchazeč“),s nímž zadavatel uzavřel na předmět plnění dané veřejné zakázky dne 8. 3. 2007 smlouvu o dílo s cenou díla ve výši 17 800 000,- Kč bez DPH.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „zákon o veřejných zakázkách“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

6. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky.

7. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad následující pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem,

· zda postupoval v souladu s ust. § 44 odst. 9 zákona, když použil v zadávací dokumentaci specifické označení zboží, tím, že v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) Technická způsobilost stanovil s odkazem na zadávací dokumentaci, že v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložit mimo jiné nejméně 2 akce (stavby) s charakterem rekonstrukce plášťů budov, kde byl použit jako obkladový materiál panel KINGSPAN, přičemž pro tuto akci (stavbu) musí být osvědčení o řádném plnění akce (stavby) doloženo vždy, a dále i v technické části zadávací dokumentace ve výkazu výměr nepřípustně použil specifické označení zboží, a

· zda postupoval v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona, když v zadávací dokumentaci v rámci dílčího hodnotícího kritéria „kvalita záručních instrumentů“ nastavil jako dílčí hodnotící podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, přestože se toto kritérium nevztahuje k nabízenému plnění veřejné zakázky, ale ke zkušenostem (kvalifikaci) dodavatele.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Vzhledem k tomu, že Úřad z obsahu předložených materiálů doručených Úřadu v rámci výše specifikovaného šetření získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S177/2014/VZ-6048/2014/522/ZPr ze dne 21. 3. 2014. Úřad dále účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S177/2014/VZ-6049/2014/522/ZPr z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11. Oznámení o zahájení správního řízení bylo doručeno zadavateli dne 21. 3. 2014 a tímto dnem bylo správní řízení podle § 113 odst. 1 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno z moci úřední.

Vyjádření zadavatele ze dne 1. 4. 2014

12. Dne 1. 4. 2014 obdržel Úřad stanovisko zadavatele z téhož dne, v němž uvádí, že vzhledem k tomu, že se budova Ústavu pro ochranu léčiv, která je předmětem dané veřejné zakázky, nachází v památkově chráněném území, byl předmět veřejné zakázky zadavatelem formulován s ohledem na požadavky dotčených orgánů státní správy. Zadavatel dále konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že budova Ústavu „byla jiným způsobem opláštěna již před vypsáním dané veřejné zakázky, bylo požadavkem orgánu památkové péče tento ráz budovy zachovat. Panely KINGSPAN pak byly předchozí vizáži budovy nejblíže.“

13. Zadavatel ve vyjádření s odkazem na bod 3.4.2 zadávací dokumentace konstatuje, že ustanovení § 44 odst. 9 zákona neporušil, neboť v uvedeném bodu stanovil, že pokud je v rámci požadavků zadavatele na technické kvalifikační předpoklady uvedeno obchodní jméno konkrétního výrobku, je možno splnit tento požadavek zadavatele uvedením adekvátního a rovnocenného výrobku stejných parametrů, přičemž dodal, že totéž platí i pro označení produktů ve výkazu výměr (izolace Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau).

14. Podle zadavatele tak v daném případě nedošlo k zúžení okruhupotenciálních uchazečů pouze na dodavatele, splňující technickou kvalifikaci ve vztahu ke konkrétním produktům uvedeným v zadávací dokumentaci, neboť podle zadavatele bylo na základě bodu 3.4.2 zadávací dokumentace přípustné i podání takových nabídek, které splnily technickou kvalifikaci doložením použití odlišných, avšak kvalitativně a technicky obdobných řešení referenčních stavebních prací.

15. V předmětném vyjádření zadavatel dále uvádí, že dílčí hodnotící podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“ se nevztahuje ke kvalifikaci dodavatele tak, jak uvedl Úřad v oznámení o zahájení správního řízení. Zadavatel upřesňuje, že v daném případě stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, a toto kritérium rozdělil na další 3 dílčí hodnotící kritéria, přičemž jedním z nich byla kvalita záručních instrumentů, která se podle zadavatele k nabízenému plnění veřejné zakázky nepochybně vztahuje. Zadavatel dodává, že v rámci uvedeného dílčího kritéria stanovil další podkritéria, kdy jedním z nich byla „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, které bylo stanoveno ve vazbě na nabízené plnění veřejné zakázky, a proto se podle zadavatele Úřadem vytyčené formální pochybení netýká tohoto dílčího kritéria, ale výlučně jeho jednoho subkritéria.V souvislosti s výše uvedeným má zadavatel za to, že v daném případě nelze uvažovat o naplnění skutkové podstaty spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť předmětné pochybení nevykazuje dostatečnou intenzitu, aby mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

16. Závěrem zadavatel konstatuje, že k naplnění skutkové podstaty spáchání správních deliktů zadavatelem v daném případě nedošlo, a proto navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

17. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když v rozporu s § 44 odst. 9 zákona v zadávací dokumentaci nepřípustně použil specifické označení zboží, tím, že v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) Technická způsobilost stanovil s odkazem na zadávací dokumentaci, že v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložit mimo jiné nejméně 2 akce (stavby) s charakterem rekonstrukce plášťů budov, kde byl použit jako obkladový materiál panel Kingspan, a tím, že v technické části zadávací dokumentace ve výkazu výměr požadoval např. panel Kingspan, tepelnou izolaci Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau. Zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu tím, že v rozporu s § 78 odst. 4 zákona pro hodnocení nabídek v daném zadávacím řízení stanovil v rámci dílčího hodnotícího kritéria „kvalita záručních instrumentů“ nezákonné podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, přestože se uvedené podkritérium nevztahuje k nabízenému plnění veřejné zakázky, nýbrž ke kvalifikaci dodavatele. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

18. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

19. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

20. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentací soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

21. Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat mj. i podle písm. b) technické podmínky (§ 45 zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,a podle písm. e) podmínky a požadavky na zpracování nabídky.

22. Podle § 44 odst. 9 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a § 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

23. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

24. Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážkyhospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postiženímnebo dostupnosti pro všechny uživatele.

25. Podle § 45 odst. 4 zákona zadavatel formuluje technické podmínky jedním ze způsobůuvedených v § 46 odst. 1, 2, 4 a 5 zákona.

26. Podle § 46 odst. 4 zákona může zadavatel technické podmínky stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, abyuchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

K použití obchodních názvů v rámci požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů

27. Z  dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) Technická způsobilost stanovil ve vztahu k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ust. § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadavek na předložení seznamu minimálně 4 stavebních prací (staveb) provedených (dokončených) dodavatelem za posledních 5 let a předložení osvědčení objednatelů o řádném plnění minimálně u 4 z těchto stavebních prací (staveb), přičemž dále odkazuje na zadávací dokumentaci. V zadávací dokumentaci v bodu 3.4.1 Technické kvalifikační předpoklady je mimo jiné stanoveno, že „nejméně 2 akce (stavby) musí mít charakter rekonstrukcí plášťů budov, kde byl použit jako obkladový materiál panel KINGSPAN, s minimálními náklady na takovou rekonstrukci ve výši 10 mil. Kč bez DPH, přičemž pro tuto akci (stavbu) musí být osvědčení o řádném plnění akce (stavby) doloženo vždy.“

28. V bodu 3.4.2 zadávací dokumentace je uvedeno, že „pokud je v rámci požadavků zadavatele na technické kvalifikační předpoklady uvedeno obchodní jméno konkrétního výrobku, je možno splnit tento požadavek zadavatele uvedením adekvátního a rovnocenného výrobku stejných parametrů.“

K použití obchodních názvů ve výkazu výměr

29. Úřad uvádí, že projektová dokumentace (jež je součástí dokumentace o veřejné zakázce) označená jako dokumentace z 02/2006 mimo jiné obsahuje „Souhrnný výkaz výměr“ (položkový rozpočet prací), kde zadavatel použil v některých položkách specifické označení zboží (např. montáž PUR panelů Kingspan – tl. 60 mm v požadovaném množství 2 675 m², utěsnění spar panelů minerální izolací Rockwool v požadovaném množství 41 m², dodávka PUR panelů Kingspan KS 1000 SF-M/B, tl. 60 mm (stand. RAL) v požadovaném množství 2 365 m², dodávka MIN. panelů Kingspan KS 1000 FH-M/B, tl. 60 mm (stand. RAL) v požadovaném množství 475 m², lokální doplnění tepelné izolace Rockwool, tl. 70 mm v množství 1 cel., přiteplení meziokenních plastových desek – minerální iz. Rockwool v požadovaném množství 1 cel. a D+M podparapetní elektrožlab (v = 170 mm) – Rehau v požadovaném množství 780 bm.). Je tedy zřejmé, že zadavatel použil také ve výkazu výměr specifická označení zboží (např. panel Kingspan, izolaci Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau).

Posouzení věci

30. Úřad předně uvádí, že smyslem ustanovení § 44 odst. 9 zákona je primární vyvarování se použití odkazů na specifické označení zboží a služeb v zadávací dokumentaci, za účelem zamezení omezení hospodářské soutěže a tím nehospodárného využití veřejných prostředků. V souvislosti s výše uvedeným proto zadavatel musí v souladu s tímto ustanovením zákona směřovat veškeré kroky související s přípravou zadávací dokumentace, zejména pak technických podmínek, k tomu, aby předmětnému specifickému označení zboží či služeb  a ostatních odkazů citovaných v předmětném ustanovení zákona zabránil. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 4. 2011 č. j. 62 Ca 27/2009-117, v němž je konstatováno, že zadavatel je „povinen vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu a technických podmínek, aby neodkazoval na určité identifikační znaky jiných dodavatelů, pokud to pro jasnou identifikaci poptávaného plnění není nezbytně nutné.“ V uvedeném rozsudku je dále stanoveno, že „smyslem tohoto ustanovení (myšleno ustanovení §44 odst. 9 zákona – pozn. Úřadu) je … zabránit tomu, aby zadávací podmínky byly skrytým nástrojem či prostředkem diskriminace dodavatelů.“

31. Jak vyplývá z ustanovení § 44 odst. 9 zákona, pokud to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace obsahovat odkazy nebo specifická označení, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz nebo název lze připustit pouze výjimečně v případě, že by vymezení předmětu veřejné zakázky provedené technickým popisem nebylo dostatečně přesné a srozumitelné. V takovém případě zadavatel musí pro plnění veřejné zakázky umožnit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Jedná se tedy o promítnutí zásady nediskriminace, která platí v oblasti veřejného zadávání dlouhodobě a je výslovně zakotvena v § 6 zákona a jejíž smysl spočívá v zajištění konkurence mezi dodavateli, umožnění hospodářské soutěže a tím také dosažení efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Uvedené ustanovení zákona je transpozicí čl. 23 odst. 8 směrnice č. 2004/18/ES Evropského parlamentu a Rady o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, podle kterého technické specifikace nesmějí – pokud nejsou odůvodněny předmětem zakázky – odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo na konkrétní postup nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, což by mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky podle odst. 3 a 4 téhož článku směrnice; takový odkaz musí být doprovázen slovy „nebo stejného druhu“.

32. Jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 30/2010 ze dne 4. 8. 2011 „zákaz vyjádřený v § 44 odst. 9 ZVZ je pravidlem bránícím používání skrytých nástrojů a prostředků diskriminace dodavatelů. Jednou ze součástí samotného účelu ZVZ je snaha o umožnění co nejširší skutečné soutěže v boji o získání veřejné zakázky, což se promítá kodifikací zásad, jež zadávací řízení musí respektovat a jež jsou podávány v § 6 ZVZ.“ V předmětném rozsudku je dále stanoveno, že „zadavatel by se tak, pokud je to objektivně možné a pokud to nezpůsobuje nejednoznačnost zadávacích podmínek, měl vyvarovat odkazů na konkrétní obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení a specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu za příznačné.“ Citovaný rozsudek dále uvádí, že takový odkaz je přípustný za situace, „kdy jeho použití je odůvodněno zvláštnostmi předmětu veřejné zakázky. Jde např. o případy zadání veřejné zakázky na pořízení softwarového vybavení, jež musí být kompatibilní s konkrétním operačním systém konkrétní obchodní značky či dokonce konkrétního typu, jež je již zadavatelem používáno. Do této kategorie lze obecně zařadit ty situace, kdy se jedná o veřejnou zakázku, jejíž předmět navazuje již na existující zařízení, a kdy zajištění správného fungování stávajícího a nového zařízení předpokládá dostatečně přesnou identifikaci původního zařízení, včetně uvedení výrobce, typu apod. Druhou, v praxi zřejmě častěji využívanou výjimkou z pravidla stanoveného v (§ 44) odstavci 9, je možnost použití odkazů na specifická označení v případech, kdy zadavatel není schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek ve smyslu § 45 a § 46 zákona, na straně jedné neumožňujících přinejmenším přímou identifikaci konkrétního dodavatele, technologie či výrobku, na straně druhé dostatečně přesných a srozumitelných všem dodavatelům. Je-li tomu tak a zadavatel bude schopen prokázat tuto objektivní neschopnost, mohou být použita i specifická označení a odkazy na konkrétní ochranné známky či patenty atp., umožní-li zadavatel zároveň i použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.“

33. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel nesmí při formulaci zadávací dokumentace, zejména technických podmínek, bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele, ani vytvářet překážky hospodářské soutěže. Stanovení bezdůvodně konkrétních technických podmínek by mohlo být považováno za jednání, které brání hospodářské soutěži, neboť z ní bez zjevného důvodu vylučuje dodavatele, kteří nejsou z různých důvodů schopni dostáttěmto přísnějším požadavkům, kterých však v konkrétním případě není třeba. Jedním z cílů požadavku na objektivní vymezení požadavků a charakteristik, který má svůj původ v zadávacích směrnicích EU, je zajištění nediskriminačního přístupu zahraničních dodavatelů, resp. dodavatelů z jiných členských států EU k veřejným zakázkám zadávaným v České republice.

34. Ve vztahu k existenci výjimek, jimiž zákon dává možnost použití odkazů na specifické označení, Úřad uvádí, že zadavatel může na konkrétní obchodní firmu či výrobek odkázat pouze tehdy, je-li to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky nebo tehdy není-li schopen objektivně popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek podle § 45 a § 46 zákona. I v takových případech však zadavatel musí současně připustit použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.

35. V šetřeném případě zadavatel použil specifická označení zboží jak v rámci stanovených požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů (viz bod 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí, tak ve výkazu výměr obsaženém v zadávací dokumentaci (viz bod 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

36. V první řadě se Úřad zabýval otázkou, zda uvedení obchodních označení bylo v šetřeném případě odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Úřad opakuje, že předmětem plnění dané veřejné zakázky je rekonstrukce obvodového pláště administrativní budovy Státního ústavu pro kontrolu léčiv, jak je uvedeno v bodu II.1.5) oznámení o zakázce, přičemž podrobnosti jsou uvedeny v zadávací dokumentaci. Zadavatel použití konkrétních výrobků v kvalifikačních požadavcích a ve výkazu výměr v zadávací dokumentaci nijak odůvodnil. Argumentace zadavatele v průběhu správního řízení směřuje k důvodům souvisejícím se závazným stanoviskem orgánu památkové péče, když uvedl, že „budova Ústavu se nachází v památkově chráněném území, a proto byl předmět veřejné zakázky zadavatelem formulován s ohledem na požadavky dotčených orgánů státní správy,“ přičemž vzhledem k tomu, že budova Ústavu „byla jiným způsobem opláštěna již před vypsáním dané veřejné zakázky, bylo požadavkem orgánu památkové péče tento ráz budovy zachovat. Panely KINGSPAN pak byly předchozí vizáži budovy nejblíže.“

37. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že vzhledem ke skutečnosti, že se budova Státního ústavu pro kontrolu léčiv, která má být předmětem daného plnění, nachází v ochranném pásmu památkové rezervace hlavního města Prahy, vyžádal si zadavatel podle ustanovení § 14 odst. 2 č. 20/1987 Sb., o památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o památkové péči“) závazné stanovisko obecního úřadu obce s rozšířenou působností, tzn. v daném případě Magistrátu hlavního města Prahy, odboru kultury, památkové péče‚ a cestovního ruchu (dále jen „orgán památkové péče“ nebo „orgán“). V rozhodnutí ze dne 7. 8. 2006, který byl orgánem památkové péče vydán podle ustanovení § 14 odst. 3 zákona o státní památkové péči, je mimo jiné konstatováno, že „Provedení navrhovaných prací v rozsahu projektové dokumentace z 02/2006 „SÚKL rekonstrukce obvodového pláště panelového objektu Šrobárova 48, Praha 10 - Vinohrady“… je z hlediska zájmů statní památkové péče přípustné bez podmínek.“

38. V souvislosti s výše uvedeným Úřad sděluje, že zadavatel musí při zadávání veřejné zakázky, kdy byl s ohledem na její předmět plnění povinen si před zahájením zadávacího řízení vyžádat závazné stanovisko orgánu památkové péče dle zákona o státní památkové péči, respektovat rovněž i základní zásady veřejného zadávání a postupovat v souladu se zákonem.

39. V tomto ohledu je třeba také nahlížet na požadavek bezrozpornosti právního řádu, který je dle judikatury Ústavního soudu (např. Pl. ÚS 77/06) jedním ze základních principů právního státu. Tento požadavek spočívá v zachování vnitřní bezrozpornosti právních norem jednoho právního předpisu a vzájemné bezrozpornosti více právních předpisů. V případě, že dojde k určitému rozporu právních norem a jedna zdánlivě vylučuje použití druhé, musí být přistoupeno k takovému výkladu obou právních norem, aby byl zachován právě požadavek na bezrozpornost právního řádu. Pouze takovým způsobem je možné interpretovat a aplikovat dotčené právní normy, neboť takový postup je jediným možným z hlediska zachování základních materií právního státu. V konkrétním případě měl tedy zadavatel povinnost postupovat takovým způsobem a aplikovat zákon tak, aby bylo vyhověno oběma normám.

40. Rozpor, který byl zadavatel nucen řešit, spočíval v tom, že před zahájením prací rekonstrukce obvodového pláště administrativní budovy Státního ústavu pro kontrolu léčiv byl zadavatel povinen podat žádost k dotčenému orgánu státní správy, který by provedení daných prací schválil z hlediska památkové ochrany, přičemž žádost tomuto orgánu musela být dostatečně konkrétní, aby dotčený orgán mohl kvalifikovaně posoudit, zda nedojde provedením předmětných stavebních prací k ohrožení hodnoty kulturních památek. Na základě této žádosti pak zadavatel poptával dané plnění, což v důsledku znamenalo, že zadavatel požadoval předchozí zkušenosti s dodávkou konkrétního typu výrobku (panely Kingspan) a rovněž poptával zcela konkrétní typy výrobků (např. panely Kingspan, izolaci Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau). Postup zadavatele spočívající v tom, že v rámci své žádosti k dotčenému správnímu orgánu popsal zcela konkrétní výrobky, které bude požadovat v rámci zadávacího řízení, sice vyhověl požadavku na konkrétnost žádosti podávané k dotčenému orgánu, avšak zcela ignoroval, jak je dovozeno výše, úpravu zákona o veřejných zakázkách, včetně jeho základních zásad.

41. Při úvaze, jakým způsobem interpretovat jednotlivé zdánlivě protichůdné právní normy, je třeba přihlédnout k účelu jednotlivých právních předpisů. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 106/2002 - 81 ze dne 28. 4. 2004 je účelem zákona o státní památkové péči ochrana kulturních památek. Dle ustálené judikatury v oblasti veřejných zakázek (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008) je účelem zákona zajistit hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků, a to vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy na veřejné zakázky byly uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Z uvedeného vyplývá, že povinností zadavatele bylo jednak postupem dle zákona o státní památkové péči zajistit stavební práce, které jsou předmětem dané veřejné zakázky, tak, aby byly z hlediska zájmů státní památkové péče přípustné a zároveň provést zadávací řízení na předmětné stavební práce v souladu se zákonem při zachování volné hospodářské soutěže.

42. V šetřeném případě je tedy na základě výše uvedeného zřejmé, že postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce nebyl správný, neboť zadavatel podáním žádosti, která obsahovala odkazy na specifické označení zboží, naplnil sice požadavky zákona o státní památkové péči, avšak zcela rezignoval na zajištění naplnění účelu zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel při volbě postupu při zadávání veřejných zakázek musí vždy volit takový z více v úvahu přicházejících postupů, který bude respektovat zásady zákona o veřejných zakázkách a zároveň bude respektovat i další dotčené právní předpisy. K analogickému závěru dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010, kde soud konstatoval, že „zadavatel je při zadávání veřejné zakázky povinen postupovat vždy tak, aby neporušoval žádné ustanovení ZVZ, a tedy ani § 6, který zakotvuje základní zásady. Pokud by tedy určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, nesmí zadavatel takového způsobu využít a naopak je povinen nalézt postup jiný, se ZVZ souladný.“ Právě zmíněný rozsudek se netýkal rozporu mezi dvěma právními předpisy, avšak jeho závěr spočívající ve skutečnosti, že subjekt v postavení zadavatele je vždy povinen při zadávání veřejných zakázek hledat takový postup, který je se zákonem a jeho zásadami v souladu, Úřad považuje za zcela obecný a aplikovatelný na šetřený skutkový stav.

43. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel není oprávněn pro naplnění požadavku na konkrétnost žádosti podávané dotčenému orgánu zásadním způsobem omezit hospodářskou soutěž tím, že v žádosti uvede zcela konkrétní typ výrobku. Zadavatel je v takovém případě povinen dodržet ustanovení zákona o veřejných zakázkách týkající se požadavku na popis předmětu plnění, tedy stanovit v zadávací dokumentaci parametry požadovaného plnění dostatečně jasně, určitě a srozumitelně a zároveň zajistit v souladu se zákonem o státní památkové péči ochranu kulturních památek, tedy dodržet postupy dané i tímto zákonem.

44. Podle názoru Úřadu existuje několik způsobů postupu zadavatele, kterými by vyhověl požadavkům obou norem, resp. oběma právem chráněným zájmům. Jedním z představitelných postupů by mohl být např. dostatečně určitý, ovšem zároveň nediskriminační popis předmětu plnění v zadávací dokumentaci (např. přípustné rozměry, materiálové složení, funkční, estetické a jiné charakteristiky, barva atd.) doplněný podmínkou, aby vybraný uchazeč nabídl takové plnění, pro které bude následně schopen zajistit souhlasné stanovisko orgánu památkové péče. Takovým postupem by došlo k naplnění účelu obou právních předpisů, pročež Úřad shledává takový postup jako nejsprávnější možný a zároveň zachovávající bezrozpornost právního řádu.

45. S ohledem na výše uvedené závěry Úřad shrnuje, že použití specifických označení zboží v zadávací dokumentaci (tj. konkrétně ve výkazu výměr a v rámci stanovených požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů) nebylo v šetřeném případě odůvodněno předmětem veřejné zakázky. K tomu Úřad dodává, že v šetřeném případě se nejedná např. o situaci, kdy bylo potřeba zajistit kompatibilitu s určitým předchozím vybavením zadavatele, jako například ve smyslu rozsudku sp. zn. 62 Af 30/2010 ze dne 4. 8. 2011. V této souvislosti Úřad doplňuje, že z vyjádření zadavatele ve správním řízení nikterak nevyplývá, že by budova byla v minulosti opláštěna panely Kingspan, nýbrž pouze vyslovuje domněnku, podle níž by se výrobky této značky mohly nejvíce podobat předchozí vizáži.

46. Úřad se dále zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě jednalo o situaci, kdy zadavatel nebyl objektivně schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím obecných technických podmínek ve smyslu ust. § 45 a 46 zákona. K této otázce Úřad uvádí, že neshledal žádné důvody, pro které by nebylo možno panely pro opláštění, izolaci a podparapetní elektrožlab popsat požadovanými technickými, funkčními či estetickými charakteristikami, např. materiálem, rozměry, barvou, izolačními vlastnostmi apod., natolik jednoznačně, aby bylo možno podat zadavateli nabídku na požadované plnění veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že zboží specifikované v zadávací dokumentaci patří podle názoru Úřadu mezi běžné stavební dodávky a materiály, které jsou technicky popsatelné způsobem uvedeným v § 45 a § 46 zákona a pro tyto dodávky a materiál existuje více dodavatelů. Úřad má za to, že legitimní požadavky zadavatele na konkrétní výrobky uvedené v předmětné zadávací dokumentaci mohou být dány toliko jeho přípustnými rozměry, materiálovým složením, funkčními, estetickými a jinými charakteristikami, nikoli konkrétními názvy výrobků, které jsou příznačné pro konkrétní výrobce, přičemž ani zadavatel v zadávacím řízení objektivně neprokázal opak. Daný případ tedy není tou situací, kdy by zadavatel nebyl schopen předmět veřejné zakázky, resp. jeho jednotlivé části (položky) (panely, izolace a podparapetní elektrožlab), včetně příslušných referencí, popsat pomocí technických podmínek ve smyslu § 45 a § 46 zákona.

47. Úřad současně uvádí, že uvedení obchodních názvů Kingspan, Rockwool a Rehau v zadávací dokumentaci vedlo ke zvýhodnění právě výrobků uvedených značek, v důsledku čehož byli ze soutěže o veřejnou zakázku předem vyloučeni ti dodavatelé, kteří jsou schopni dodat takové výrobky, které by vyhověly zadavatelem specifikovaným požadavkům v souladu s ust. § 45 a 46 zákona (a kteří jsou schopni současně prokázat zkušenosti s odpovídajícím plněním). Tímto postupem zadavatel vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, které se nemohli účastnit dodavatelé disponující (jak z pohledu kvalifikace, tak z pohledu obsahu výkazu výměr) jiným, avšak technicky a kvalitativně srovnatelným řešením. Úřad dodává, že takové omezení hospodářské soutěže není v daném případě z hlediska samotného předmětu plnění dané veřejné zakázky odůvodnitelné. V této souvislosti Úřad dodává, že nelze vyloučit, že právě uvedení specifických označení zboží v zadávací dokumentaci vedlo k tomu, že zadavatel v rámci zadávacího řízení na danou veřejnou zakázku obdržel v termínu pro podání nabídek pouze dvě nabídky.

48. Úřad vzal v daných souvislostech v úvahu i skutečnost, že položky výkazu výměr specifikované názvy konkrétního zboží (tj. montáž PUR panelů Kingspan – tl. 60 mm v  množství 2 675 m², utěsnění spar panelů minerální izolací Rockwool v množství 41 m², dodávka PUR panelů Kingspan KS 1000 SF-M/B, tl. 60 mm (stand. RAL) v  množství 2 365 m², dodávka MIN. panelů Kingspan KS 1000 FH-M/B, tl. 60 mm (stand. RAL) v  množství 475 m², lokální doplnění tepelné izolace Rockwool, tl. 70 mm v 1 cel., přiteplení meziokenních plastových desek – minerální iz. Rockwool v  množství 1 cel. a D+M podparapetní elektrožlab (v = 170 mm) – Rehau v  množství 780 bm.) tvořily cca 3 721 654 Kč bez DPH, tj. cca 21 % z celkového finančního objemu předmětné veřejné zakázky, vyjádřeného nabídkovou cenou vybraného uchazeče. Nejednalo se tedy ve vztahu k celkové ceně veřejné zakázky pouze o marginální část, nýbrž o její významnou součást.

49. K odkazu zadavatele v bodu 3.4.2 zadávací dokumentace, podle něhož zadavatel připustil splnění požadavků k prokázání technických kvalifikačních předpokladů, ve kterých je uvedeno obchodní jméno konkrétního výrobku, uvedením adekvátního a rovnocenného výrobku stejných parametrů Úřad uvádí následující. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nebyl s odkazem na ust. § 44 odst. 9 zákona vůbec oprávněn uvést obchodní název Kingspan v zadávací dokumentaci, je již nepodstatná otázka, zda zadavatel připustil i použití jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. K tomuto Úřad rovněž dodává, že nelze po dodavatelích požadovat, aby si sami zjišťovali technické specifikace a vlastnosti panelů Kingspan, za účelem zjištění, zda jimi dodávané panely této specifikaci odpovídají. Již tato skutečnost je způsobilá dodavatele odradit od podání nabídky, a to z důvodu založení nejistoty, zda jimi dodávané výrobky (či výrobky, s jejichž dodáním mají zkušenosti) odpovídají představám zadavatele. Pouze pro úplnost Úřad ve vztahu k obsahu vyjádření zadavatele ze dne 1. 4. 2014, podle něhož obdobná možnost nahrazení označení produktů platí i pro výkaz výměr, Úřad uvádí, že takovou možnost zadavatel v zadávací dokumentaci nepřipustil.

50. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že uvedení odkazů na specifická označení konkrétních výrobků (tj. panel Kingspan, tepelná izolace Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau,) bylo v šetřeném případě neodůvodněné, neboť předmět veřejné zakázky bylo možno dostatečně specifikovat technických, funkčních, estetických či jiných charakteristik. Tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci použil odkazy na specifická označení zboží bez splnění zákonem stanovených podmínek, porušil zákaz stanovený v ust. § 44 odst. 9 zákona. Úřad dodává, že tento postup zadavatele mohl navíc podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel mohl obdržet pro realizaci předmětné veřejné zakázky i jiné, cenově výhodnější nabídky ostatních dodavatelů, pokud by nestanovil tyto nezákonné požadavky na specifická označení zboží v zadávací dokumentaci. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

51. Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení.

52. Podle ust. § 50 odst. 4 zákona ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií.

53. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v bodu IV.2.1) oznámení o zakázce stanovil následující dílčí hodnotící kritéria:

1. nabídková cena s váhou 50 %,

2. kvalita záručních instrumentů s váhou 30 %,

3. garantovaný termín dokončení s váhou 20 %,

přičemž z bodu 8 zadávací dokumentace dále vyplývá, že v rámci kritéria „kvalita záručních instrumentů“ stanovil jako dílčí hodnotící podkritérium v bodu 2 c) „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“.

54. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hodnocení nabídek je považováno za rozhodující prvek v procesu přidělení veřejné zakázky, a proto je na stanovení hodnotících kritérií kladen značný význam. Pokud zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, je podle § 78 odst. 4 zákona povinen stanovit dílčí hodnotící kritéria, z nichž jedním musí být obligatorně nabídková cena. Dalším požadavkem zákona je, aby další dílčí hodnotící kritéria byla stanovena ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Hodnotícími kritérii naopak nemohou být údaje vztahující se k uchazečům o veřejnou zakázku (tedy k osobě uchazeče), neboť tyto parametry jsou zadavatelem přezkoumávány v rámci posuzování splnění kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad uvádí, že již z logiky věci je nutno dovodit, že pokud zákonodárce stanovil určité požadavky na hodnotící kritéria (tj. jaká dílčí hodnotící kritéria lze zvolit), bylo by proti samému smyslu tohoto omezení nevztahovat stejné podmínky i na podkritéria dílčích hodnotících kritérií. Úřad uvádí, že podkritéria přitom nepředstavují samostatnou kategorii hodnotících kritérií, jež by byly samostatně upraveny zákonem, nýbrž skutečnosti, které mají být předmětem hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících kritérií. Vzhledem k tomu, že tedy podkritéria představují součást (podmnožinu) dílčích hodnotících kritérií, je k naplnění smyslu ust. § 78 odst. 4 zákona nezbytné, aby tato podkritéria splňovala stejné požadavky zákona, které jsou kladeny na dílčí hodnotící kritéria. Úřad uzavírá, že předmětem stanovených podkritérií (v rámci dílčích hodnotících kritérií), stejně tak jako dílčích hodnotících kritérií, nemohou být údaje vztahující se k osobě uchazeče o veřejnou zakázku.

55. Úřad uvádí, že zákon v zadávacím řízení striktně rozlišuje požadavky na kvalifikaci dodavatele (§ 50 – 56 zákona), které jsou předpokladem jeho účasti v zadávacím řízení, od hodnotících kritérií pro zadání veřejné zakázky (§ 78 zákona). Úřad proto opakuje, že zadavatel nemůže nastavit takové dílčí hodnotící kritérium, resp. podkritérium, které by se vztahovalo k referencím či zkušenostem, případně k jiným kvalifikačním předpokladům uchazeče, neboť nelze do pozice hodnotícího kritéria (vyjadřujícím ekonomickou výhodnost nabídky) stavět aspekt, který je předmětem prokazování splnění kvalifikace. Současně Úřad dodává, že z ust. § 50 odst. 4 zákona přímo vyplývá, že zadavatel je povinen hodnotící kritéria stanovit tak, aby jejich předmětem nebyly mj. technické kvalifikační předpoklady.

56. V souvislosti s danou problematikou Úřad odkazuje například na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009 – 113 ze dne 12. 8. 2010, který uvedl, že „kvalifikační předpoklady nemohou být zároveň použity jako hodnotící kritéria, neboť obě kategorie kritérií mají jiný účel a posuzují se odděleně, postupně.“ V předmětném rozsudku je dále uvedeno, že předmětem hodnocení nabídek „mohou být pouze nabídky těch dodavatelů, kteří již svoji kvalifikaci zadavateli prokázali. Pouze nabídka dodavatele, který splňuje kvalifikaci, může dospět až do fáze, kdy je nabídka hodnocena. Hodnotící kritéria podle § 78 ZVZ tudíž nemají své místo při prokazování kvalifikace a naopak, kvalifikační předpoklady jsou irelevantní z hlediska hodnocení nabídek. Žádné kritérium, jež slouží ke zkoumání kvalifikace dodavatelů, tedy nemůže sloužit jako hodnotící kritérium, a to ani jako jedno z dílčích kritérií podle § 78 odst. 4 ZVZ.“ Úřad k této citaci rozsudku doplňuje, že ačkoli se jedná o rozsudek z data po ukončení šetřeného zadávacího řízení, lze jej uvést pro doplnění argumentace Úřadu, neboť obsahuje obecné závěry, které bylo možno dovodit ze samotné právní úpravy platné v době zahájení šetřeného zadávacího řízení.

57. V šetřeném případě je již z textu samotného dílčího hodnotícího podritéria „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“ zřejmé, že se toto dílčí podkritérium vztahuje k „osobě“ dodavatele, neboť vyjadřuje míru předchozích zkušeností dodavatele (tj. de facto, jakými referenčními zakázkami disponuje). Svým obsahem tedy uvedené podkritérium představuje prokazování technických kvalifikačních předpokladů. Úřad dále uvádí, že z obsahu citovaného podkritéria nelze usuzovat, že by jakýmkoli způsobem vyjadřovalo ekonomickou výhodnost nabídky, kterou zadavatel v šetřeném případě zvolil jako základní hodnotící kritérium. Předmětné podkritérium tedy nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, nýbrž patří mezi aspekty, které jsou předmětem posuzování kvalifikačních předpokladů uchazeče, konkrétně mezi technické kvalifikační předpoklady. Jedná se tedy o nepřípustné podkritérium. Úřad současně doplňuje, že zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN přitom zadavatel požadoval i v rámci požadavků k prokázání technických kvalifikačních předpokladů v bodu 3.4.1 zadávací dokumentace.

58. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad proto konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k naplnění požadavků stanovených v ustanovení § 78 odst. 4 zákona tím, že zadavatel pro hodnocení nabídek v daném zadávacím řízení v rámci dílčího hodnotícího kritéria „kvalita záručních instrumentů“ stanovil nezákonné podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, které se nevztahuje k nabízenému plnění veřejné zakázky, nýbrž ke kvalifikaci dodavatele. Tato skutečnost mohla navíc podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že stanovení nezákonného podkritéria mělo jednak podstatný vliv na obsah nabídek uchazečů (kteří své nabídky přizpůsobovali stanoveným dílčím hodnotícím kritériím tak, aby co nejlépe uspěli v rámci hodnocení) a jednak mohlo odradit od podání nabídky další dodavatele, kteří mohli zadavateli nabídnout lepší podmínky plnění veřejné zakázky.

59. Ve vazbě na obsah vyjádření zadavatele ze dne 1. 4. 2014 Úřad doplňuje, že skutečnost, že se pochybení zadavatele vztahuje pouze na jedno podkritérium v rámci dílčího hodnotícího kritéria nemění nic na tom, že postupem zadavatele došlo k porušení zákona, které mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak bylo odůvodněno výše. Vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel 8. 3. 2007 smlouvu na plnění veřejné zakázky, byla tak současně naplněna skutková podstata správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

60. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

61. Z obsahu rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že v rozporu s § 44 odst. 9 zákona v zadávací dokumentaci nepřípustně použil specifická označení zboží, tím, že v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) Technická způsobilost stanovil s odkazem na zadávací dokumentaci, že v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložit mimo jiné nejméně 2 akce (stavby) s charakterem rekonstrukce plášťů budov, kde byl použit jako obkladový materiál panel Kingspan, a tím, že v technické části zadávací dokumentace ve výkazu výměr požadoval např. panel Kingspan, tepelnou izolaci Rockwool, podparapetní elektrožlab Rehau, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu tím, že v rozporu s § 78 odst. 4 zákona v zadávací dokumentaci pro hodnocení nabídek v daném zadávacím řízení stanovil v rámci dílčího hodnotícího kritéria „kvalita záručních instrumentů“ nezákonné podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, přestože se toto kritérium nevztahuje k nabízenému plnění veřejné zakázky, nýbrž ke kvalifikaci dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 8. 3. 2007 na předmět plnění veřejné zakázky „SÚKL – REKONSTRUKCE OBVODOVÉHO PLÁŠTĚ“ smlouvu, aniž by dodržel výše uvedené postupy stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak v obou shora uvedených případech skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

62. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s vybraným uchazečem podle § 82 zákona.

63. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za právní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona.

64. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

65. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dozvěděl dne 12. 7. 2012, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správních deliktů došlo uzavřením smlouvy o dílo dne 8. 3. 2007. Správní řízení bylo zahájeno dne 21. 3. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

66. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

67. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. V daném případě zadavatel naplnil skutkové podstaty dvou správních deliktů.

68. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

69. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu (a k dalším spáchaným správním deliktům přihlédne v rámci polehčujících okolností), proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

70. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za oba správní delikty lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta. Poněvadž se zadavatel dopustil obou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání jedné a téže veřejné zakázky, je i horní hranice výše sankce, kterou může Úřad uložit za spáchání správního deliktu, v šetřeném případě stejná u obou těchto deliktů. Jelikož cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil obou výše uvedených správních deliktů, činí podle uzavřené smlouvy 21 182 000 Kč včetně DPH, je horní hranice možné pokuty ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) zákona 1 059 100 Kč (tj. 5 % ceny veřejné zakázky).

71. Vzhledem k uplatňování absorpční zásady při stanovení výše pokuty za spáchání sbíhajících se správních deliktů, bude v šetřeném případě tedy uložena sankce za ten delikt, který je závažnější. V šetřeném případě Úřad shledal jako závažnější delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a to z toho důvodu, že tímto postupem (použitím specifických označení zboží v zadávací dokumentaci) došlo k omezení hospodářské soutěže, čímž byl narušen elementární účel zákona, tj. zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Úřad doplňuje, že k dalšímu spáchanému správnímu deliktu (uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí) přihlédne v rámci přitěžujících okolností.

72. Jak vyplývá z ustanovení § 121 odst. 2 zákona, Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

73. Při zvažování závažnosti spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad zohlednil následující skutečnosti. Úřad konstatuje, že zadavatel porušením ustanovení § 44 odst. 9 zákona hrubým způsobem narušil hospodářskou soutěž, když v rámci splnění technických kvalifikačních předpokladů a dále v technické části zadávací dokumentace ve výkazu výměr nepřípustně použil specifická označení zboží, přičemž nezákonné omezení hospodářské soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Z uvedeného důvodu shledal Úřad daný správní delikt za velmi závažný.

74. Co se týče následků postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že postupem zadavatele byla zejména znemožněna účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří byli schopni nabídnout zadavateli plnění jiných obchodních značek, nežli jaké zadavatel uvedl ve výkazu výměr (které by současně vyhovovalo potřebám zadavatele). V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro poskytnutí požadovaných služeb. Nelze současně vyloučit, že následkem nezákonného postupu zadavatele při vymezení zadávacích podmínek je skutečnost, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení pouze dvě nabídky.

75. Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty Úřad dále zohlednil skutečnost, že se zadavatel v témže zadávacím řízení současně dopustil dalšího správního deliktu (viz výrok II. tohoto rozhodnutí), když v rozporu s § 78 odst. 4 citovaného zákona v zadávací dokumentaci pro hodnocení nabídek v daném zadávacím řízení stanovil v rámci dílčího hodnotícího kritéria „kvalita záručních instrumentů“ nezákonné podkritérium „zkušenost dodavatele s rekonstrukcí obvodových plášťů panely KINGSPAN“, které se nevztahuje k nabízenému plnění veřejné zakázky, nýbrž ke kvalifikaci dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad uvádí, že taktéž tento správní delikt považuje za závažný, neboť nastavením hodnotících kritérií, resp. podkritérií, v rozporu se zákonem je zmařen smysl institutu hodnocení nabídek, jehož účelem je vyhodnotit nabídky uchazečů tak, aby bylo zaručeno co nejefektivnější vynakládání veřejných prostředků při zachování užitné hodnoty daného plnění pro zadavatele.Následkem nezákonně vymezených hodnotících kritérií, resp. podkritérií, je pak výběr takové nabídky, která nemusí zaručit naplnění podstaty zadávání veřejných zakázek, tj. výběr nejvhodnější nabídky z pohledu vztahu ceny a užitné hodnoty pro zadavatele.

76. V rámci polehčujících okolností přihlédl Úřad ke skutečnosti, že zadavatel započal předmětné zadávací řízení dne 3. 11. 2006, tj. čtyři měsíce po nabytí účinnosti zákona, a tedy po relativně krátké době účinnosti zákona. Úřad zároveň k této polehčující okolnosti uvádí, že ji nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ uvedené porušení zákona. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

77. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z dokumentu „Rozpis rozpočtu kapitoly dle dimenzí rozp. klasifikace“ ze dne 7. 10. 2013, který je součástí předmětného správního spisu, vyplývá, že rozpočet zadavatele na rok 2014 činí 113 513 406 Kč. Z uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel disponuje finančními prostředky přesahujícími sto milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou), a to zejména s ohledem na objem finančních prostředků, se kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu hospodaří.

78. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

79. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy tedy nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

80. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Česká republika – Státní ústav pro kontrolu léčiv, Šrobárova 49/48, 100 00 Praha – Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy