číslo jednací: R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy

• Instance: II.
• Věc: Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s.p.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 2. 12. 2014
• Související rozhodnutí: S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl; R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy

Č. j.:ÚOHS-R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy

1. prosince 2014

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 7. 2013, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –

• Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem č. ČAK 09161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl ze dne 15. 7. 2013, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 14. 5. 2010 pod ev. č. 60045006,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl ze dne 15. 7. 2013

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 14. 6. 2012 správní řízení z moci úřední, ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zadavatelem – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem č. ČAK 09161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 14. 5. 2010 pod ev. č. 60045006, na jejíž realizaci byla dne 25. 10. 2010 uzavřena smlouva se společností CANIS PLUS s.r.o., IČO 26846641, se sídlem U Skály 70/62, 725 26 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“). Za účastníka správního řízení zahájeného z moci úřední Úřad označil zadavatele.

2. Úřad si na základě podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci k veřejné zakázce, ze které zjistil, že předmětem veřejné zakázky, bylo uzavření rámcové kupní smlouvy s jedním účastníkem na dodávky dále specifikovaného předmětu plnění v období dvou let od podpisu rámcové smlouvy podle potřeb zadavatele. Konkrétně dle čl. 2 zadávací dokumentace, a to specifikace předmětu jako „dodávka osobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky) a poskytnutí doplňujících služeb (opatření vybraných předmětů logem), vše za podmínek stanovených závazným návrhem rámcové smlouvy, který je přílohou č. 2 této zadávací dokumentace, v rozsahu specifikovaném zadavatelem podle jeho potřeb v jednotlivých objednávkách.“ V čl. 2 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že je oprávněn v průběhu plnění veřejné zakázky „objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu“. V čl. 7.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „pro hodnocení nabídek bude využita nabídková cena (bez DPH) stanovená uchazečem za vzorový koš ve složení uvedeném v příloze 4 této zadávací dokumentace.“ Podle čl. 9. 2 zadávací dokumentace „Obsahem přílohy č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu bude kompletní elektronický katalog (s kompletním sortimentem osobních ochranných pracovních prostředků nabízených uchazečem – tedy nikoliv v rozsahu položek vzorového koše zboží) s uvedením speciálních cen platných pro zadavatele ve všech položkách katalogu.“ Rozhodnutím ze dne 26. 8. 2010 byla v zadávacím řízení jako nejvhodnější vybrána nabídka vybraného uchazeče. Dne 25. 10. 2010 zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.

3. Z obdržené dokumentace Úřad získal pochybnosti, zda se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nevymezil předmět veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, resp. když poptával plnění nespecifikované v předmětu plnění zadávacího řízení z nabídky vybraného uchazeče. Proto Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámením ze dne 13. 6. 2012.

Původní rozhodnutí Úřadu

4. Po přezkoumání rozhodných skutečností Úřad dne 24. 9. 2012 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17932/2012/520/JHl (dále jen „původní napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se zadavatel „dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, jelikož v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když poptával plnění nespecifikované v předmětu plnění zadávacího řízení a v nabídce vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.“ Za spáchaný správní delikt Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 1 000 000 Kč.

Původní rozhodnutí předsedy Úřadu

5. K rozkladu podanému zadavatelem, proti uvedenému rozhodnutí, předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R281/2012/VZ-1905/2013/310/DBa ze dne 1. 2. 2013 (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“) původní rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, neboť Úřad nerozhodl správně a v souladu se zákonem. Své rozhodnutí předseda Úřadu odůvodnil zejména tím, že výrok prvostupňového rozhodnutí je nesrozumitelný, když z části výroku „poptával plnění nespecifikované v předmětu plnění zadávacího řízení a v nabídce vybraného uchazeče“ není zřejmé, že zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Z odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu pak vyplývá, že Úřad do výroku I. původního napadeného rozhodnutí v podstatě zahrnul dva zcela odlišné správní delikty, a to jednak správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, jelikož v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když v zadávací dokumentaci stanovil, že součástí nabídky bude ceník kompletního sortimentu osobních ochranných pracovních prostředků nabízených uchazečem, aniž by dopředu konkrétně vymezil, o jaké osobní ochranné pracovní prostředky se má jednat a jednak správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel rámcovou smlouvu v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče.

6. Dopisem č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-3145/2013/512/JHl ze dne 28. 2. 2013 Úřad oznámil zadavateli, že ve správním řízení, vedeném Úřadem, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, bude pokračováno.

II. Napadené rozhodnutí

7. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností, v souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu, obsaženým v původním rozhodnutí předsedy Úřadu, vydal Úřad dne 15. 7. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 citovaného zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem, avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 25. 10. 2010 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Dále výrokem II. rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 citovaného zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy, obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavateli za spáchané správní delikty byla výrokem III. uložena pokuta ve výši 500 000 Kč.

8. K odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně (tj. zadavatel nezná přesné množství dodávek), je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a dobu trvání smlouvy tak, aby uchazeči mohli v nabídkách předložit nabídkovou cenu. Nezná-li přesně množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ dodávek na základě předpokládaného celkového množství. Nicméně, je vždy nezbytné, aby množství bylo jedinou „neznámou proměnou,“ neboť předmět zakázky, tj. specifikace toho, oč se soutěží, musí být přesně vymezeno. V opačném případě by se totiž jednalo o „imaginární“ soutěž o plnění, které ve skutečnosti nebude realizováno, popř. bude realizováno plnění, které nebylo vysoutěženo, jako se stalo v šetřeném případě. Zadavatel v zadávací dokumentaci konkretizoval dodávky zboží (oblečení, obuv atd.) pouze ve vztahu k vyžádaným vzorkům a vzorovému koši, prostřednictvím něhož se hodnotila nabídková cena. Nikde jinde v zadávacích podmínkách však nebyl přesněji vymezen předmět veřejné zakázky, tedy kompletní sortiment, který měl zadavatel následně v úmyslu na základě rámcové smlouvy poptávat. Zadavatel tedy stanovení předmětu veřejné zakázky nechal na libovůli uchazečů, když ve vzorovém koši vymezil pouze zhruba pětinu poptávaného sortimentu a následně poptával zboží ze sortimentu, uvedeného v příloze nabídky vybraného uchazeče, tedy zboží, které nebylo zadavatelem v zadávacích podmínkách převážně konkretizováno ani požadováno.

9. Toto jednání zadavatele mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, mohl obdržet nabídky od více, případně i jiných dodavatelů, kteří obchodují s poptávaným sortimentem. Tím, že zadavatel vymezil pouze vzorový koš pro potřeby hodnocení nabídek, mohl u dodavatelů vzbudit dojem, že objednávky zadavatele se budou týkat pouze sortimentu uvedeného ve vzorovém koši. Při vymezení celého předmětu veřejné zakázky nelze vyloučit, že by zadavatel získal výhodnější ceny jednotlivých položek. Vzhledem k tomu, že zadavatel vymezil předmět zakázky uvedeným způsobem, nebyly nabídky dodavatelů vzájemně porovnatelné z hlediska předmětu plnění, jelikož zadavatel si v zadávacích podmínkách vymínil právo poptávat i zboží, které nevymezil v zadávacích podmínkách, ale které uchazeč nabídne nad rámec zadavatelem vymezeného zboží. Na základě uvedených skutečností Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

10. K odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že rámcová kupní smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 25. 10. 2010 obsahuje přílohu č. 1, konkrétně DVD s popiskem „Příloha č. 1 – Ceník kompletního sortimentu CANIS“. Tento ceník obsahuje celkem 1086 položek, tedy o 88 položek více, než nabídl vybraný uchazeč v příloze své nabídky. Úřad nesouhlasil s tvrzením zadavatele, že se jednalo o marginální část předmětu plnění, přičemž namátkou sečetl nejvíce poptávané položky, které nebyly uvedeny v nabídce vybraného uchazeče, a za které zadavatel vybranému uchazeči proplatil na základě jednotlivých objednávek alespoň 50 000 Kč bez DPH. Výsledný součet takto objednaného sortimentu činil 23 996 657 Kč včetně DPH, přičemž tuto částku zadavatel zaplatil za zboží, které nebylo předmětem vzorového koše. Zadavatel tak od samého počátku přesně a určitě nevymezil, co vlastně chce poptávat, přičemž následně uzavřená rámcová smlouva neodpovídala návrhu rámcové smlouvy v nabídce vybraného uchazeče. Na základě uvedených skutečností Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

11. K odůvodnění výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že celková suma, kterou zadavatel uhradil vybranému uchazeči za celou dobu plnění předmětné rámcové smlouvy, činila 28 992 582 Kč bez DPH (34 789 838 Kč včetně DPH). Úřad uvedl, že nevymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky je jedním z nejvážnějších porušení zákona, neboť řádné a úplné vymezení předmětu veřejné zakázky je předpokladem bezproblémového průběhu zadávacího řízení a konečně naplnění cíle, tedy výběru nejvhodnější nabídky. Úřad konstatoval, že zadavatel umocnil deliktní jednání i během plnění rámcové smlouvy, které započal podpisem rámcové smlouvy odlišné od návrhu smlouvy uvedené v nabídce vybraného uchazeče, když během dvou let plnění lze s jistotou cca dvě třetiny z celkově uhrazených částek přičíst plnění, které nebylo obsaženo v nabídce vybraného uchazeče, a které bylo do rámcové smlouvy zařazeno až dodatečně před jejím podpisem, tedy jednoznačně v rozporu s nabídkou vybraného uchazeče. Na základě uvedených úvah Úřad dospěl k závěru, že závažnějším je ten delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, při jehož spáchání zadavatel v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem a měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené. Od tohoto pochybení zadavatele se následně odvíjely další nestandardní kroky, které vyústily v další delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to porušení § 82 odst. 2 zákona. K výši uložené pokuty Úřad uvedl, že výše maximální hranice pokuty činila 1 739 492 Kč, přičemž uložil pokutu v dolní třetině zákonné sazby částkou 500 000 Kč. Při stanovení výše pokuty Úřad akcentoval ve vztahu k zadavateli preventivní účinek uložené sankce.

12. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 15. 7. 2014.

III. Námitky rozkladu

13. Napadené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 30. 7. 2013, doručeným v zákonné lhůtě téhož dne Úřadu. Dnem 30. 7. 2013 tak bylo zahájeno správní řízení o rozkladu.

14. Zadavatel v podaném rozkladu brojí proti jednotlivým výrokům a závěrům Úřadu, přičemž má za to, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy a tedy je nezákonné a z hlediska uložené pokuty je rovněž nepřezkoumatelné.

15. K výroku I. napadeného rozhodnutí zadavatel uvedl, že rozhodnutí považuje za nezákonné, neboť jednání, které je ve výroku I. popsáno, není správním deliktem. Zadavatel uvádí, že pro spáchání deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona je nutné, aby zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, to však nikoliv jakýkoliv postup, ale pouze postup pro zadání veřejné zakázky. Není tedy správním deliktem nedodržení jakékoliv povinnosti stanovené zákonem nebo snad jakýkoliv nesoulad či jakákoliv odchylka úkonu či dokumentu zadavatele od zákona. V ust. § 44 odst. 1 zákona ovšem žádný postup pro zadání veřejné zakázky, který by zadavatel mohl nedodržet, stanoven není, když toto ustanovení obsahuje pouze zákonnou definici zadávací dokumentace. V souvislosti s tímto zadavatel odkázal na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R277/2012/VZ-10198/2013/310/BVí ze dne 3. 6. 2013, podle kterého se zadavatel nemohl dopustit správního deliktu porušením ust. § 6 zákona, neboť toto ustanovení žádné povinné postupy nedefinuje, přičemž tento závěr aplikuje i na ust. § 44 odst. 1 zákona. Nadto zadavatel uvádí, že znění ust. § 44 odst. 1 zákona, dle kterého zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, nezakládá správnědeliktní odpovědnost zadavatele. K tomu zadavatel uzavírá, že pokud v zadávací dokumentaci nebyl předmět veřejné zakázky vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neznamená to, že by zadavatel porušil postup stanovený zákonem.

16. Zadavatel se současně domnívá, že v zadávací dokumentaci přesně vymezil, co bude předmětem veřejné zakázky v souladu s požadavky uvedenými v ust. § 44 odst. 1 zákona v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Všichni uchazeči tak mohli mít a měli jednoznačnou a konkrétní představu o tom, co je předmětem veřejné zakázky. Všichni uchazeči také měli možnost a rovněž podali nabídky, které bylo možno objektivně porovnat. Současně zadavatel poukázal na skutečnost, že žádný dodavatel nevznesl námitky proti zadávacím podmínkám s tím, že by nebyl vymezen předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro to, aby mohl nabídku zpracovat, ani nepožádal o dodatečné informace týkající se předmětu veřejné zakázky, když z toho je zřejmé, že všichni dodavatelé měli jasnou představu o předmětu veřejné zakázky.

17. Zadavatel má za to, že při aplikaci ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona měl Úřad použít restriktivní výklad, když skutková podstata v tomto ustanovení je vymezena velmi vágně, neurčitě a příliš široce. Pro oblast správního trestání však platí velmi přísná pravidla, podle kterých lze odpovědnost za správní delikt vyvozovat pouze na základě jednoznačné a určité právní normy.

18. K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí společně zadavatel dále poukázal na to, že podstatným znakem pro spáchání správního deliktu je, aby následkem nedodržení postupu dle zákona bylo ovlivnění nebo alespoň možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, když vždy se musí jednat o porušení podstatné. Dle jeho názoru z napadeného rozhodnutí není zřejmé, v čem konkrétně by takové podstatné ovlivnění či možnost podstatného ovlivnění měly spočívat. Úřad podle zadavatele v napadeném rozhodnutí pouze obecně uvádí, že jednání zadavatele mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že jinak by nabídku podali i jiní dodavatelé a že by zadavatel obdržel i výhodnější nabídku. Zadavatel se však domnívá, že k vyvození deliktní odpovědnosti nemůže postačovat, že podle Úřadu není určitá možnost vyloučena, když je nutno relevantním způsobem prokázat, že zde reálně existovala alespoň možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel se naopak domnívá, že možnost odbytu celého sortimentu činí zakázku velmi atraktivní. Zadavatel má za to, že naplnění tohoto zákonného znaku skutkové podstaty správního deliktu nebylo relevantním způsobem prokázáno, přičemž Úřad se vůbec nevyjádřil k tomu, v čem mělo být ovlivnění výběru nabídky podstatné.

19. Dále zadavatel poukazoval na to, že Úřadem nebyla jakkoliv posuzována a prokázána příčinná souvislost mezi jednáním zadavatele, ve kterém Úřad spatřuje správní delikt, tj. nedodržení postupu stanoveného zákonem a následkem, tedy aby tímto byl podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Dle názoru zadavatele je však prokázání příčinné souvislosti základní podmínkou pro vyvození deliktní odpovědnosti.

20. Zadavatel se domnívá, že k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu nepostačuje pouze naplnění formálních znaků, ale je zároveň nutné, aby takové jednání naplňovalo materiální znak, tj. určitý stupeň nebezpečnosti pro společnost, resp. škodlivosti. Úřad podle zadavatele v napadeném rozhodnutí nijak blíže neodůvodnil, proč je jeho konkrétní jednání natolik škodlivé či nebezpečné, že je nutno jej kvalifikovat jako správní delikt. Zadavatel tak má za to, že v daném případě materiální znak naplněn nebyl.

21. Zadavatel dále uvedl, že z výroků I. a II. napadeného rozhodnutí je patrné, že právní věta těchto výroku neodpovídá vymezení skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve znění rozhodném pro posouzení projednávané věci, když dle tohoto znění není podstatným znakem skutkové podstaty správního deliktu to, aby „tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“, ale to, že tím (tj. nedodržením postupu stanoveného zákonem) podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nevhodnější nabídky“. Úřad tak aplikoval jiný právní předpis než ten, který na projednávaný případ dopadá.

22. K výroku III. napadeného rozhodnutí zadavatel uvedl, že Úřad nesprávně stanovil základ pro vypočtení pokuty, neboť základ pro výpočet měl být stanoven pouze z částky odpovídající součtu cen plnění, které zadavatel na základě rámcové smlouvy pořídil, a které nebylo výslovně specifikováno v zadávací dokumentaci, resp. které nebylo součástí návrhu smlouvy předložené v nabídce vybraného uchazeče.

23. Zadavatel dále považuje udělenou pokutu za zcela nepřiměřenou závažnosti vytýkaných pochybení a neodpovídající způsobu „spáchání“ ani následkům. Rovněž, dle jeho názoru, ze strany Úřadu nebyly zohledněny všechny relevantní okolnosti projednávaného případu, neboť Úřad nepřihlédl k polehčujícím okolnostem. Za tyto polehčující okolnosti zadavatel označil to, že a) pracovní pomůcky pro své zaměstnance byl povinen dle pracovněprávních předpisů zajistit, b) se jedná o specifické dodávky, u kterých není možné vyčerpávajícím způsobem stanovit jednotlivé položky, c) jde o první rozhodnutí Úřadu v obdobné věci, když zadavatel postupoval v dobré víře, že takový způsob zpracování zadávací dokumentace je přípustný, d) nevyužil celou dobu možného sjednání trvání smlouvy, e) od „spáchání správních deliktů“ uplynula poměrně dlouhá doba, což vyvolává pokles právního zájmu na postižení pachatele a f) s Úřadem v maximální možné míře spolupracoval.

24. Dále zadavatel uvedl, že nezákonnost rozhodnutí spatřuje v absolutní nepřezkoumatelnosti, pokud jde o úvahy Úřadu, týkající se výše uložené pokuty, když se Úřad nevypořádal ani se všemi hledisky, které je nutné při výměře pokuty za správní delikt zohlednit výslovně podle ust. § 121 odst. 2 zákona. Úřad se v napadeném rozhodnutí podle zadavatele sice okrajově zmiňuje o závažnosti deliktů, avšak pouze obecným prohlášením, které používá takřka ve všech svých rozhodnutích pro nejrůznější správní delikty, přičemž toto nevypovídá nic o závažnosti projednávaného případu. Takové obecné odůvodnění je tak možné využít v odůvodnění jakéhokoliv rozhodnutí. Úřad se v napadeném rozhodnutí podrobně zabýval zjištěním základu pro výpočet pokuty namísto toho, aby řádně odůvodnil, jaký vliv na výši pokuty měl konkrétní způsob spáchání správního deliktu a jeho důsledky, a to jakým způsobem se do výše pokuty promítly konkrétní okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán. Dle názoru zadavatele tak Úřad nedostál povinnosti své rozhodnutí o uložení pokuty řádně a přesvědčivě odůvodnit v souladu s požadavky, které ve svém rozhodnutí č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27. 3. 2008 shrnul Nejvyšší správní soud.

Závěr rozkladu

25. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, popřípadě aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

26. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ust. § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

28. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl ze dne 15. 7. 2013, rozhodl výrokem I. napadeného rozhodnutí tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením ust. § 44 odst. 1 zákona nevymezil zadávací dokumentací předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem, avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a výrokem II. napadeného rozhodnutí tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy, obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, za což výrokem III. napadeného rozhodnutí zadavateli uložil pokutu ve výši 500 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

29. Zadavatel nezákonnost napadeného rozhodnutí spatřuje mimo jiné v tom, že napadené rozhodnutí je, dle jeho názoru, v rozporu s právními předpisy neboť z hlediska Úřadem konstatovaných správních deliktů nebyly naplněny formální a materiální znaky správního deliktu, přičemž Úřad aplikoval nesprávný právní předpis a výrok o uložení pokuty je nepřezkoumatelný, neboť výpočet výše pokuty stojí na nesprávně stanoveném základu a uložená pokuta je nepřiměřená.

K formálním znakům správního deliktu ve výroku I. napadeného rozhodnutí

30. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Pro naplnění formálních znaků správního deliktu dle uvedeného ustanovení tak musí být splněny základní podmínky, a to že a) zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, přičemž b) toto nedodržení postupu je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) zadavatel uzavře s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

31. Podle ust. § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

32. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že nezbytným krokem zadavatele v zadávacím řízení je vypracování a zpřístupnění zadávací dokumentace, neboť ta je předpokladem možnosti sestavit a podat nabídku uchazečem o veřejnou zakázku. Zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení dle ust. § 26 zákona seznamuje dodavatele se základními údaji o předmětu veřejné zakázky. Informace obsažené v oznámení či výzvě však, vzhledem ke své obecnosti, nejsou dostatečným podkladem pro sestavení nabídky dodavatele. K tomu, aby tedy dodavatel mohl podat nabídku v souladu se zákonem a s ohledem na předmět veřejné zakázky, je zadavatel povinen vypracovat a zpřístupnit zadávací dokumentaci. Podle vypracované a zveřejněné zadávací dokumentace pak dodavatel koncipuje svoji nabídku. Zákon v ust. § 44 odst. 1 zákona stanoví, co je zadávací dokumentace a jaké požadavky musí naplňovat.

33. Zadavatel v podaném rozkladu argumentoval tím, že ust. § 44 odst. 1 zákona neobsahuje žádný postup, který by mohl být porušen a že se jedná pouze o definici. S tímto argumentem zadavatele se neztotožňuji. Lze obecně souhlasit s tím, že v předmětném ustanovení není obsaženo explicitní vyjádření toho, že se má jednat o postup zadavatele, když takovému vyjádření by například více odpovídala formulace „zadavatel je povinen“, „zadavatel vypracuje“ apod. Nelze ovšem souhlasit s tím, že nejde o žádné stanovení postupu. Je zcela nepochybné, že vytvoření zadávací dokumentace splňující kritéria obsažená v ust. § 44 je nezbytně spojeno s určitým postupem zadavatele. Z hlediska znění ust. § 44 odst. 1 zákona platí, že zadávací dokumentace je soubor určitých informací, které vymezují předmět veřejné zakázky takovým způsobem, aby dodavatelé mohli zpracovat své nabídky. Pokud tedy zadavatel vypracuje zadávací dokumentaci tak, aby odpovídala uvedeným hlediskům, pak taková zadávací dokumentace odpovídá zákonu a postup zadavatele, kterým takovou zadávací dokumentaci vypracoval, odpovídá ust. § 44 odst. 1 zákona. Obráceně však musí platit, že pokud zadavatel vypracuje zadávací dokumentaci takovým způsobem, že tato nevymezuje předmět veřejné zakázky z hlediska podrobností nezbytných pro zpracování nabídky, pak taková zadávací dokumentace nesplňuje zákonná kritéria obsažena v ust. § 44 odst. 1 zákona. Pokud k takovému nesprávnému vymezení, ze strany zadavatele dojde, pak se nutně musí jednat o postup zadavatele, který není v souladu se zákonem. V daném případě pak jde o postup, který není v souladu s ust. § 44 odst. 1 zákona.

34. Nadto poukazuji na znění ust. § 1 zákona, podle kterého tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie a upravuje a) postupy při zadávání veřejných zakázek, b) soutěž o návrh, c) dohled nad dodržováním tohoto zákona, d) podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů. Jedná se o uvozovací ustanovení zákona, které obsahuje základní vymezení předmětu působnosti zákona. Je tedy zřejmé, že základní tezí zákona je to, že kromě dalšího, upravuje postupy při zadávání veřejných zakázek. Dá se tak dovodit, že i v případě, že v zákoně není explicitně vyjádřeno, že u konkrétního zákonného ustanovení se má jednat o stanovení postupu, pak s ohledem na shora uvedené vymezení v zákoně, se o postup při zadávání veřejné zakázky jedná.

35. Závěr Úřadu obsažený v odstavci 46 a 53, dle kterého postupem stanoveným zákonem pro zadání veřejné zakázky se rozumí jakýkoliv úkon zadavatele zachycený i v průběhu zpracování zadávacích podmínek, například při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, považuji za závěr správný a odpovídající znění a smyslu zákona.

36. Současně poukazuji na skutečnost, že zvolený argument o tom, že zákon v ust. § 44 odst. 1 nevymezuje žádný postup zadavatele, považuji za účelový a neodpovídající smyslu a účelu zákona. Je pochopitelně věcí zadavatele, jaký postup procesní obrany v řízení zvolí, avšak pokud takto zvolené argumenty odporují smyslu a účelu zákona, pak tyto nelze považovat za důvodné. V daném případě, pokud by měla být akceptována argumentace zadavatele, pak by případné vypracování zadávací dokumentace v rozporu se zákonem nemohlo být žádným způsobem postižitelné. Za takového stavu by nic nebránilo zadavatelům zadávací dokumentaci sestavovat bez ohledu na znění zákona, což by v konečném důsledku mohlo vést k soustavnému porušování zákona zadavateli bez toho, aby orgán dohledu mohl za porušení zákona uložit nápravné opatření či sankci. Z hlediska zadávacích podmínek by potom taková situace znamenala vážný zásah do právem chráněného zájmu, jímž je ochrana hospodářské soutěže, neboť je to právě zadávací dokumentace, potažmo zadávací podmínky jako celek, které určují předmět plnění a tedy následně i obsah smlouvy veřejné zakázky a v konečném důsledku určují i to, kolik peněz bude na veřejné zakázky vynaloženo z veřejných zdrojů. Za takového zadavatelem naznačeného stavu by sice bylo možné kontrolovat vynakládání veřejných peněz, ale případná pochybení by nebylo možné postihnout, což však nelze připustit.

37. S ohledem na uvedené uvádím, že za důvodnou nepovažuji ani námitku zadavatele, podle které nesprávnost či neúplnost zadávacích podmínek nezakládá správnědeliktní odpovědnost, ale pouze odpovědnost vůči dodavatelům, když tato nesprávnost či neúplnost nemůže jít k jejich tíži, takový výklad by vedl k podobnému důsledku, který je uveden výše, tedy, že by nebylo možné pochybení zadavatele při vymezení zadávacích podmínek postihnout. Nadto poukazuji na skutečnost, že povinnost nevykládat nesprávné či neúplné zadávací podmínky nikoliv k tíži dodavatelů neznamená, že by tímto měla být omezena správnědeliktní odpovědnost. Taková námitka zadavatele tedy nemůže obstát.

38. Zadavatel dále k výroku I. uváděl, že nebyly naplněny formální znaky správního deliktu, neboť Úřad se v napadeném rozhodnutí nevyjádřil k tomu, v čem mělo být ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky podstatné. S tímto tvrzením zadavatele z dále uvedených důvodů nesouhlasím.

39. Dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona je druhým skutkovým znakem správního deliktu to, že zadavatel tím, že svým postupem porušil zákon, podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Při rozhodování o tom, zda byl spáchán správní delikt, se tak Úřad musí vypořádat s tím, zda byly naplněny všechny skutkové znaky správního deliktu, tak jak jsou stanoveny zákonem. Z hlediska znění zákona je tedy v obecné rovině možné dovodit, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dojde vždy, pokud byl okruh potenciálních dodavatelů omezen způsobem odporujícím zákonu. Lze tedy dovodit, že každý postup zadavatele, který v rozporu se zákonem ovlivní počet potenciálních dodavatelů je postupem, který buď podstatně ovlivní anebo může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

40. V daném případě z napadeného rozhodnutí, konkrétně pak z odstavců 27 až 43 vyplývá, že se Úřad v rozporu s tvrzením zadavatele vypořádával s naplněním uvedeného formálního znaku správního deliktu, když uvedl, jakým způsobem bylo porušení postupu dle ust. § 44 odst. 1 zákona způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že za situace, kdy zadavatel v rozporu s ust. § 44 odst. 1 zákona nevymezil přesně a úplně předmět veřejné zakázky, pak nelze vyloučit, že by zadavatel získal výhodnější ceny, přičemž uvedl, že zkresleně konkretizovaný předmět veřejné zakázky mohl způsobit, že poptávané plnění přestalo být pro potenciální dodavatele zajímavé, a proto nepodali v zadávacím řízení nabídku. Nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky tak, jak je zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci, nemuselo oslovit či dokonce mohlo odradit potenciální uchazeče o veřejnou zakázku.

41. S ohledem na výše uvedené uvádím, že se závěrem Úřadu se zcela ztotožňuji, neboť omezení počtu potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení je způsobilé podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně poukazuji na skutečnost, že zákon naplnění formálního znaku skutkové podstaty správního deliktu nevymezuje pouze tím, že k podstatnému ovlivnění skutečně došlo, ale i tím, že k takovému ovlivnění mohlo dojít. Vyslovené závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, tak považuji za správné.

42. Zadavatel dále nesouhlasí se závěry Úřadu, ze kterých vyplývá, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když všichni uchazeči mohli mít a měli jednoznačnou představu o předmětu veřejné zakázky a současně nikdo proti zadávacím podmínkám nevznesl námitky. S tímto tvrzením zadavatele nesouhlasím.

43. S ohledem na znění ust. § 44 odst. 1 zákona je třeba, aby zadavatel zpracoval zadávací podmínky takovým způsobem, aby vymezovaly předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Jinak řečeno do zadávací dokumentace by měly být promítnuty veškeré požadavky zadavatele na budoucí plnění. Je tak třeba, aby zadavatel i v případě, kdy nemůže rozsah zboží stanovit naprosto přesně, vymezil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky, aby tak uchazeči ve svých nabídkách mohli uvést cenu k požadovanému objemu a rozsahu plnění. Předpokládaný objem veřejné zakázky je pak nepochybně informací, která má zásadní vliv na stanovení výše nabídkové ceny. Za rozsah veřejné zakázky je pak třeba považovat jeho předmět, tedy zboží či plnění. Objemem veřejné zakázky se pak rozumí celkové množství zboží. V daném případě zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, že pro „hodnocení nabídek bude využita nabídková cena (bez DPH) stanovená uchazečem za vzorový koš ve složení uvedeném v příloze č. 4 této zadávací dokumentace.“ Dále v zadávací dokumentaci stanovil, že je oprávněn v průběhu plnění veřejné zakázky „objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu…“. Zadavatel si tak v zadávacích podmínkách vyhradil možnost objednávat i zboží neuvedené ve vzorovém koši, který však byl základním vymezením předmětu veřejné zakázky, když na základě jeho složení uchazeči o veřejnou zakázku zpracovávali a podávali své nabídky. V rámci správního řízení pak bylo prokázáno, že zadavatel od vybraného uchazeče nakoupil na základě uzavřené rámcové smlouvy na veřejnou zakázku zboží, které nebylo vymezeno ve vzorovém koši, celkem za částku 23 996 657 Kč bez DPH. Předmět tohoto plnění však nebyl v zadávací dokumentaci uveden jakožto předmět veřejné zakázky, neboť nebyl uveden ve vzorovém koši, na základě kterého uchazeči zpracovávali a podávali své nabídky.

44. Za takového stavu je zřejmé, že zadavatel nevymezil předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, aby tento mohl být podrobným podkladem pro zpracování nabídky uchazečů. Tvrzení zadavatele o tom, že žádný z uchazečů nepodal námitky proti zadávací dokumentaci je z hlediska přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele irelevantní, neboť pouhá skutečnost, že uchazeči nepodali námitky proti zadávací dokumentaci, nemůže automaticky znamenat, že postup zadavatele při stanovení zadávací dokumentace byl nebo naopak nebyl v souladu se zákonem. Závěr Úřadu obsažený v odstavcích 27 až 34, dle kterého zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, považuji s ohledem na výše uvedené za správný a odpovídající zjištěnému skutkovému stavu.

45. V této souvislosti dále uvádím, že se neztotožňuji s námitkou zadavatele, že v napadeném rozhodnutí se Úřad nevypořádal s příčinnou souvislostí mezi podstatným ovlivněním výběru nejvhodnější nabídky a nevymezením předmětu veřejné zakázky v souladu s ust. § 44 odst. 1 zákona. Konkrétně odkazuji na odstavec 32 a 33 napadeného rozhodnutí, kde Úřad přímo uvádí, že jednání zadavatele, kdy nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když potencialitu ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky s ohledem právě na nedostatečné vymezení předmětu veřejné zakázky blíže rozvádí. Dále Úřad v odstavci 57 uvedl, že od prvního deliktu zadavatele se odvíjely další nestandardní kroky, které vyústily ve spáchání dalšího správního deliktu. Úřad tak dostatečně v závěrech napadeného rozhodnutí odůvodnil příčinnou souvislost mezi porušením postupu stanoveného zákonem a potencialitou ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Vznesenou námitku zadavatelem tak nepovažuji za důvodnou, neboť s ohledem na obsah a závěry napadeného rozhodnutí nemůže obstát.

46. Zadavatel v námitkách rozkladu odkázal na rozhodnutí v jiné věci, a to konkrétně na rozhodnutí ze dne 3. 6. 2013, č. j. ÚOHS-R277/2012/VZ-10198/2013/310/BVí, ze kterého dovozuje možnost použití analogie při posouzení otázky porušení ust. § 44 odst. 1 zákona a porušení ust. § 6 zákona, když v ust. § 6 nejsou stanoveny žádné postupy. K tomu uvádím, že tuto námitku nepovažuji za důvodnou, neboť zadavatel v podstatě vytrhnul část věty z kontextu citovaného rozhodnutí, když z jeho závěrů vyplývalo, že Úřad je povinen při zkoumání naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu zkoumat, zda zadavatel svým postupem neporušil jiné ustanovení zákona. Argumentaci uvedeným rozhodnutím tak nepovažuji za přiléhavou, když závěry vyslovené v tomto rozhodnutí nedopadají na projednávanou věc.

47. Současně uvádím, že nesouhlasím s námitkou zadavatele, podle které měl Úřad při aplikaci ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona aplikovat restriktivní výklad, neboť skutková podstata správního deliktu je v zákoně vymezena velmi široce. Takovou námitku zadavatele nepovažuji za důvodnou. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad při posuzování spáchání správních deliktů zadavatelem vycházel z přesného znění zákonného ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ani z hlediska znění tohoto zákonného ustanovení ani z hlediska probíhajícího správního řízení nevyšly najevo okolnosti, pro které by měl Úřad pohlížet na výklad tohoto zákonného ustanovení jinak, než tomu bylo dosud. Nadto uvádím, že hodnocení toho, zda je v zákoně stanoveno něco příliš široce Úřadu, jako správnímu orgánu, nepřísluší.

K formálním znakům správního deliktu ve výroku II. napadeného rozhodnutí

48. Zadavatel k výroku II. napadeného rozhodnutí uváděl, že jednání, které je popsáno v tomto výroku není správním deliktem, neboť nebyly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, když není naplněn znak podstatného ovlivnění nebo možnosti podstatného ovlivnění nabídky. Úřad dle zadavatele na prokázání a posouzení tohoto skutkového znaku zcela rezignoval. K tomuto uvádím, že se s námitkou zadavatele neztotožňuji.

49. Z napadeného rozhodnutí, konkrétně pak z odstavce 61 vyplývá, že Úřad ohledně naplnění znaku skutkové podstaty správního deliktu z hlediska ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky odkázal na jinou část odůvodnění napadeného rozhodnutí, konkrétně pak na odstavce 27 až 43. Nelze tak souhlasit se vnesenou námitkou zadavatele, neboť je zřejmé, že se Úřad s otázkou naplnění znaku skutkové podstaty správního deliktu vypořádal. Současně skutečnost, že takto učinil s odkazem na odůvodnění naplnění skutkové podstaty správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, není v rozporu se zákonem, neboť je zjevné, jakým způsobem Úřad dospěl k závěru o naplnění tohoto formálního znaku skutkové podstaty u správního deliktu vymezeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí. Nadto poukazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí v odstavcích 57 a 58, kde se Úřad zabývá tím, že právě delikt spáchaný ve výroku I. vedl ke spáchání deliktu vymezeného ve výroku II., neboť oba správní delikty jsou odvislé od zadavatelem nesprávně vymezeného předmětu veřejné zakázky a u obou tak potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky spočívala na stejném základu. Takové odůvodnění Úřadu považuji za zcela dostačující a přezkoumatelné, neboť Úřad uvedl, z čeho při posuzování naplnění formálního znaku skutkové podstaty vycházel a k jakému dospěl závěru.

K námitkám směřujícím současně proti výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí

50. Zadavatel vůči výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí vznesl námitku ohledně nenaplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. K tomu uvádím, že s touto námitkou zadavatele nesouhlasím.

51. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné.

52. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007-135, týkajícího se posuzování správních deliktů, vyplývá, že správní delikty představují ve srovnání s trestnými činy jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Upravují-li zásady soudního trestání situaci, v níž formálně trestný skutek nelze považovat za trestný čin, je-li jeho společenská nebezpečnost nižší než nepatrná, musí obdobná pravidla platit i pro správní delikty. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot.

53. S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů uvedeného rozsudku, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil spáchání dvou správních deliktů, obou dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a tedy tímto svým jednáním zadavatel ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž, když takový postup ohrožuje i efektivní vynakládání veřejných prostředků, tímto tedy došlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu. Současně ze závěrů napadeného rozhodnutí vyplývá, že delikt vymezený pod výrokem I. napadeného rozhodnutí považuje Úřad za jedno z nejzávaznějších porušení zákona.

54. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítal, že Úřad v napadeném rozhodnutí aplikoval nesprávný právní předpis, když právní věta výroků neodpovídá vymezení skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Taková námitka však neodpovídá výrokům napadeného rozhodnutí a znění zákona. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Znění výroku I. napadeného rozhodnutí však takovému zákonnému vymezení zcela odpovídá, neboť v tomto Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 1 zákona, přičemž vymezil, v čem spočívalo porušení uvedeného ustanovení, dále uvedl, že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Současně i ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, přičemž vymezil, v čem spočívalo porušení postupu dle zákona s tím, že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Z hlediska znění ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak Úřad výroky o správních deliktech vymezil přesně a v souladu se zákonem. Námitka zadavatele tak není důvodná. S ohledem na námitku zadavatele jsem porovnal znění ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona v době zahájení zadávacího řízení a v době rozhodnutí správního deliktu, když jsem zjistil, že znění tohoto zákonného ustanovení se nezměnilo. Nadto poukazuji na skutečnost, že Úřad vychází z právního stavu v době zahájení zadávacího řízení. Námitku zadavatele tak považuji za nedůvodnou.

K námitkám směřujícím proti výroku III. napadeného rozhodnutí

55. Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že Úřad uložil pokutu za správní delikty ve výši stanovené ze základu odpovídajícímu ceně za veškerá plnění, které zadavatel objednal na základě rámcové smlouvy, ačkoliv tato výše měla být vypočtena z plnění, které nebylo výslovně specifikováno v zadávací dokumentaci. S námitkou zadavatele však nesouhlasím.

56. Ze správních deliktů vymezených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí vyplývá, že zadavatel se dopustil porušení zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v souladu s ust. § 44 odst. 1 zákona a tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy, obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče. Zadávací dokumentace tak již od okamžiku jejího zveřejnění byla stanovena postupem porušujícím zákon, když k dovršení spáchání správních deliktů došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem. Proto veškerá následná plnění, která zadavatel na základě takto uzavřené smlouvy poskytl, byla poskytnuta za nastalého protiprávního stavu. Úřad v napadeném rozhodnutí, konkrétně v odstavci 48 uvedl, že celková suma, kterou zadavatel uhradil vybranému uchazeči na základě rámcové smlouvy činila 28 992 582 Kč bez DPH, tedy 34 789 838 Kč včetně DPH. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů tak činila právě uvedenou částku. Úřad tedy nepochybil, když horní hranici pokuty vypočetl z celkové částky zaplacené zadavatelem na předmětnou veřejnou zakázku.

57. Zadavatel dále argumentoval tím, že výše pokuty stanovená Úřadem je nepřiměřená a neodpovídá způsobu spáchání ani následkům deliktu, když Úřad nezhodnotil všechny relevantní okolnosti. Okolnosti, které zadavatel označil za relevantní, byly vyjmenovány v odstavci 24 tohoto rozhodnutí.

58. K argumentu, že zadavatel jako zaměstnavatel byl povinen zaměstnancům zajistit ochranné pomůcky a pokud by je nezajistil, pak by porušil jiné povinnosti stanovené mu jiným zákonem, uvádím, že takový argument nelze přijmout jako polehčující okolnost. Lze sice souhlasit s tím, že zadavatel může být povinen svým zaměstnancům poskytnout ochranné pomůcky pro práci, avšak nelze přistoupit na takovou argumentaci, podle které to, že zadavatel má povinnost dodržet i povinnosti stanovené mu jiným právním předpisem může odůvodnit porušení jeho povinností dle zákona.

59. K argumentu zadavatele, že nebylo možné pevně stanovit všechny jednotlivé položky, neboť se jednalo o velmi specifické dodávky uvádím, že v řízení nevyšlo najevo, že by měly mít dodávky dle předmětu plnění nějaký specifický charakter. Současně ani zadavatel netvrdil, v čem by specifičnost dodávek měla spočívat. Lze však uzavřít, že ať už by se jednalo či nejednalo o specifické dodávky, byl zadavatel povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v souladu se zákonem. Takový argument tedy nelze přijmout za polehčující okolnost.

60. K tvrzení zadavatele, že postupoval v dobré víře, když při zadávání veřejných zakázek obdobně postupovali i jiní zadavatelé, uvádím, že s takovým tvrzením se nelze ztotožnit, neboť není možné legalizovat protiprávní jednání zadavatele pouze na základě toho, že i jiní zadavatelé postupují obdobně. Závěr Úřadu, obsažený v odstavci 64 napadeného rozhodnutí tak považuji za zcela správný.

61. K argumentu zadavatele, že nevyužil celou dobu možného trvání smlouvy a že s Úřadem maximálně spolupracoval, uvádím, že ani tyto argumenty nelze brát jako polehčující okolnost. Skutečnost, že smlouva na předmět plnění veřejné zakázky trvala pouze dva roky místo možných čtyř let nemůže zhojit nastalý protiprávní stav, kdy ze strany zadavatele došlo k ohrožení spravedlivé a otevřené soutěže a k možnému neúčelnému vynaložení veřejných prostředků, když tento protiprávní stav již nelze napravit. K tomuto argumentu se vyjadřoval i Úřad v napadeném rozhodnutí, konkrétně pak v odstavci 62 a 63, přičemž jeho závěry považuji za správné. Dále k tvrzení, že zadavatel s Úřadem spolupracoval, uvádím, že z tohoto tvrzení se nepodává, jakým způsobem měla spolupráce zadavatele s Úřadem probíhat a jaký by měla mít vliv na probíhající správní řízení, když současně takový vliv nevyplývá ani z obsahu spisu. Za tohoto stavu nelze takové tvrzení zadavatele zhodnotit jako polehčující okolnost.

62. Zadavatel dále namítal, že v dané věci se jedná o vůbec první rozhodnutí Úřadu týkající se obdobného případu. Tento způsob vymezení předmětu veřejné zakázky dosud nebyl Úřadem řešen. S touto námitkou zadavatele nesouhlasím, neboť z rozhodovací činnosti Úřadu vyplývá, že otázka porušení ust. § 44 odst. 1 zákona nedostatečným či nepřesným vymezením předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky uchazeče již byla Úřadem řešena. Konkrétně pak odkazuji například na rozhodnutí Úřadu sp. zn. S11/2005 ze dne 15. 3. 2005, S60/2005 ze dne 11. 5. 2005, S 571/2005 ze dne 5. 12. 2005, S 317/2006 a S 343/2006 ze dne 14. 2. 2007, apod., když ze všech citovaných rozhodnutí lze dovodit, jaký postup zadavatele a způsob vymezení zadávací dokumentace Úřad považuje za souladný s ust. § 44 odst. 1 zákona.

63. Zadavatel dále poukazoval na to, že od spáchání správních deliktů uplynula již dlouhá doba, což snižuje stupeň společenské nebezpečnosti a již projednání věci vedlo k nápravě. Takový argument zadavatele však v řízení nelze posoudit jakožto polehčující okolnost, neboť je zřejmé, že v řízení zahájeném z úřední povinnosti, tedy v řízení o spáchaném správním deliktu, dochází k určitému prodlení mezi okamžikem, kdy došlo ke spáchání správního deliktu a okamžikem, kdy se o jeho spáchání Úřad dozví. V daném případě, ke spáchání správního deliktu došlo dne 25. 10. 2010, správní řízení ve věci bylo zahájeno dnem 14. 6. 2012. V posuzovaném případě dosud ani neuběhla subjektivní lhůta podle ust. § 121 odst. 3 zákona, tedy lhůta, ve které by mohl Úřad řízení o správním deliktu zahájit. Za takového stavu nepovažuji dobu uplynulou od spáchání správního deliktu za tak dlouhou, aby bylo možné uvažovat o snížení stupně závažnosti posuzovaného jednání, přičemž zejména poukazuji na skutečnost, že správní delikty spáchané zadavatelem byly Úřadem posouzeny jako velmi závažné, neboť zadavatel v rámci zadávacího řízení poskytoval finanční prostředky za plnění o které neproběhla soutěž.

64. Úřad tedy v napadeném rozhodnutí přihlédl ke všem okolnostem, které zadavatel v řízení označil a které v řízení vyšly najevo, když tyto v závěrech napadeného rozhodnutí řádně označil a posoudil s ohledem na konkrétní případ. Úřad tedy dostál svým povinnostem stanovených v ust. § 121 odst. 2 zákona a jeho postup jsem neshledal rozporným se zákonem.

65. Zadavatel v podaném rozkladu argumentoval tím, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu absolutní nepřezkoumatelnosti, pokud se týče úvah ohledně uložené pokuty, neboť Úřad uvádí obecná konstatování, které by bylo možné využít k odůvodnění jakéhokoliv správního deliktu. S tímto argumentem zadavatele nesouhlasím.

66. Z hlediska výše pokuty a jejího odůvodnění je pro posouzení toho, zda je výše pokuty stanovena zákonným a přezkoumatelným způsobem, třeba vycházet z ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona a z ust. § 121 odst. 2 zákona. Podle těchto ustanovení platí, že za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona a současně platí, že při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

67. Úřad se uložením pokuty a její výši zabýval podrobně v odstavcích 44 až 68 napadeného rozhodnutí. Výší pokuty ve smyslu ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se zabýval v odstavcích 47, 48 a 65. Dále s výší pokuty, s přihlédnutím k ust. § 121 odst. 3 zákona, se pak vypořádával v odstavcích 53 až 64 napadeného rozhodnutí, a to z hlediska závažnosti správních deliktů, jejich následků a okolností, za nichž byly správní delikty spáchány. Úřad se tak v napadeném rozhodnutí zabýval všemi zákonnými podmínkami pro uložení pokuty za správní delikt, přičemž uvedl všechny podklady a úvahy, které ho vedly k závěru, že uložená pokuta ve výši 500 000 Kč odpovídá okolnostem daného případu. Nadto uvádím, že je zřejmé, že některé z odstavců napadeného rozhodnutí vykazují jistou dávku obecnosti, nicméně zdůrazňuji, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí je vhodné uvést obecné právní úvahy, ze kterých Úřad při zkoumání konkrétních okolností daného případu vychází, a proto lze očekávat, že odůvodnění rozhodnutí se bude v části týkající se odůvodnění výše pokuty vyznačovat jistou dávkou obecnosti. Taková obecnost rozhodnutí ovšem nemůže sama o sobě být vykládána jakožto nepřezkoumatelná či nezákonná, když k takovému závěru by bylo možné dospět pouze v případě, že by se Úřad v dané věci nevypořádal se zákonnými podmínkami uvedenými v ust. § 120 odst. 2 zákona a ust. § 121 odst. 3 zákona s akcentací projednávaného případu. V dané věci je však zřejmé, že i přes vymezení obecných právních závěrů se Úřad zabýval naprosto konkrétními okolnostmi daného případu, ze kterých činil závěry pro rozhodnutí o výši uložené pokuty.

K námitkám rozkladu obecně

68. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správních deliktů. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty uvedených správních deliktů, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

69. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je nezákonné, nepřezkoumatelné a nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil specifikovaných správních deliktů, a za tyto delikty zadavateli uložil pokutu ve výši 500 000 Kč.

VI. Závěr

70. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

71. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Mgr. Jakub Kotrba, Advokátní kancelář Jansta, Kostka aspol., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.