číslo jednací: S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl

• Instance: I.
• Věc: Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s. p.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 2. 12. 2014
• Související rozhodnutí: S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl; R221/2013/VZ-25246/2014/323/BRy

Č. j.: ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl

15. července 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 6. 2012 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem tím, že v nadlimitní veřejné zakázce „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 14. 5. 2010 pod ev. č. 60045006

· nevymezil předmět veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 44 odst. 1 citovaného zákona v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž dne 25. 10. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem CANIS PLUS s. r. o., IČ 26846641, U Skály 70/62, 725 26 Ostrava – rámcovou smlouvu,

· nepostupoval v souladu s ustanovením § 82 odst. 2 citovaného zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem CANIS PLUS s. r. o., IČ 26846641, U Skály 70/62, 725 26 Ostrava, v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 citovaného zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem, avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 25. 10. 2010 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem CANIS PLUS s. r. o., IČ 26846641, U Skály 70/62, 725 26 Ostrava.

II.

Zadavatel – Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 citovaného zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem – CANIS PLUS s. r. o., IČ 26846641, U Skály 70/62, 725 26 Ostrava – v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených v bodě I. a II. se zadavateli – Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – podle § 120 odst. 2 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách, ukládá pokuta ve výši 500 000,- Kč(pět set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 8. 11. 2011 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 14. 5. 2010 pod ev. č. 60045006 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V podnětu stěžovatel upozorňoval na možné porušení (obcházení) zákona o veřejných zakázkách zadavatelem při zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti.

I. Zadávací řízení

3. Cílem tohoto zadávacího řízení je podle čl. 2 zadávací dokumentace uzavření rámcové kupní smlouvy s jedním účastníkem na dodávky dále specifikovaného předmětu plnění v období dvou let od podpisu rámcové smlouvy podle potřeb zadavatele. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. 2 zadávací dokumentace „dodávka osobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky) a poskytnutí doplňujících služeb (opatření vybraných předmětů logem), vše za podmínek stanovených závazným návrhem rámcové smlouvy, který je přílohou č. 2 této zadávací dokumentace, v rozsahu specifikovaném zadavatelem podle jeho potřeb v jednotlivých objednávkách.“ Z čl. 2 zadávací dokumentace dále vyplývá, že zadavatel je oprávněn v průběhu plnění veřejné zakázky „objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu.“

4. V čl. 7.1 zadávací dokumentace jsou stanoveny požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny. Zadavatel uvedl, že „pro hodnocení nabídek bude využita nabídková cena (bez DPH) stanovená uchazečem za vzorový koš ve složení uvedeném v příloze č. 4 této zadávací dokumentace. Vzorový koš byl sestaven na základě vyhodnocení dosavadních nákupních potřeb zadavatele v oblasti nákupu ochranných pracovních oděvů, obuvi a pomůcek a zahrnuje nejvýznamnější dosud nakupované položky. Údaje o odhadované spotřebě uvedené v tabulce pro jednotlivé položky zahrnuté do vzorového koše vycházejí z vyhodnocení nákupů provedených v minulých letech, vztahují se k období jednoho roku a slouží pro výpočet nabídkové ceny. Reálná množství zboží, odebraná na základě rámcové smlouvy uzavřené v tomto zadávacím řízení, se mohou od uvedených předpokládaných množství lišit, to však nemůže mít vliv na jednotkovou cenu za předmět plnění.“

5. Podle čl. 9.2 zadávací dokumentace „Příloha č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu bude zpracována v elektronické podobě ve formátu MS Office nebo kompatibilním (na datovém nosiči CD nebo DVD), v českém jazyce, ve dvou provedeních (po jednom pro originál nabídky a pro kopii nabídky). Nosič bude označen názvem uchazeče, názvem veřejné zakázky a popisem Příloha č. 1 rámcové smlouvy – Ceník kompletního sortimentu. Obsahem přílohy č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu bude kompletní elektronický katalog (s kompletním sortimentem osobních ochranných pracovních prostředků nabízeným uchazečem – tedy nikoliv v rozsahu položek vzorového koše zboží) s uvedením speciálních cen platných pro zadavatele ve všech položkách katalogu. Katalog bude pro každou položku obsahovat označení a popis zboží, katalogové číslo, speciální cenu pro zadavatele bez DPH, vyobrazení zboží, nabízené velikosti a další informace.“

6. Zadavatel v čl. 11 zadávací dokumentace stanovil kritérium pro zadání veřejné zakázky, a to na základě níže uvedených subkritérií ekonomické výhodnosti:

o Nabídková cena 70 %

o Výše uplatnitelného náhradního plnění 20 %

o Funkční a estetické vlastnosti předmětů 10 %

7. Zadavatel ve vzorovém koši konkretizoval 228 položek poptávaného sortimentu.

8. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 8. 2010 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky celkem pěti uchazečů, přičemž jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče CANIS PLUS s. r. o., IČ 26846641, U Skály 70/62, 725 26 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“).

9. Přílohou č. 1 nabídky vybraného uchazeče byl DVD nosič označený „CANIS PLUS s. r. o. DODÁVKY OOPP PŘÍLOHA č. 1 RÁM. SML. CENÍK KOMPLETNÍHO SORTIMENTU“ tak, jak požadoval zadavatele v zadávací dokumentaci. Výše uvedený Ceník kompletního sortimentu obsahoval celkem 998 položek poptávaného sortimentu, přičemž tento ceník zahrnoval podsložky v následujícím pořadí a struktuře:

o „ODĚVY

§ Montérkové oděvy ORION

§ Montérkové oděvy LUX

§ Montérkové oděvy

§ Dětské montérkové oděvy

§ Oděvy do deště

§ Pogumované zástěry

§ Reflexní oděvy

§ Zimní pracovní oděvy

§ Speciální oděvy

§ Kožené zástěry a doplňky

§ Jednorázové overaly

§ Oděvy, zástěry, pokr. hlavy – gastronomie, bílé, ostatní

§ Zimní bundy

§ Nezateplené bundy a kalhoty

§ Vesty

§ Fleecové vesty a bundy

§ Oděvy VENÁTOR

§ Mikiny, trička, košile, ostatní

§ Funkční termoprádlo

§ Ponožky

§ Pokrývky hlavy

§ Doplňky

o OBUV

§ Pracovní obuv ROAD

§ Pracovní obuv STONE

§ Pracovní obuv DOG

§ Pracovní obuv SAD

§ Pracovní obuv BAŤA

§ Pracovní obuv

§ Slévárenská pérka

§ Pracovní obuv zimní

§ Obuv gumová zimní

§ Pracovní obuv gumová

§ Obuv ISLAND

§ Obuv vycházková

§ Pracovní obuv PRESTIGE

§ Obuv koupelová

§ Lehká pracovní obuv CORK

§ Obuv pracovní bílá

§ Doplňky

o RUKAVICE

o OCHRANNÉ POMŮCKY

o OCHRANA ZRAKU

o OCHRANNÉ ŠTÍTY

o OCHRANA HLAVY

o OCHRANA SLUCHU

o OCHRANA DÝCHACÍCH ORGÁNŮ

o BEZPEČNOST VE VÝŠKÁCH

o DROGERIE, ÚKLID

o DOPLŇKY“

10. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 25. 10. 2010 rámcovou smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Součástí této rámcové smlouvy byl také ceník kompletního sortimentu na přiloženém DVD, který obsahuje celkem 1086 položek, včetně podsložky „Speciální komodity LESY ČR“ (celkem 88 položek), která je podle struktury nabídky vybraného uchazeče dodatečně umístěna mezi podskupiny „Speciální oděvy“ a „Kožené zástěry a doplňky“.

II. Průběh správního řízení

11. Na základě posouzení obsahu podání, dokumentace a vyjádření zadavatele k podnětu získal Úřad pochybnosti, zda se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nevymezil předmět veřejné zakázky v souladu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, resp. když poptával plnění nespecifikované v předmětu plnění zadávacího řízení a v nabídce vybraného uchazeče.

12. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-10992/2012/520/JHl ze dne 13. 6. 2012, ve kterém ho zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-11043/2012/520/JHl z téhož dne zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dnem 14. 6. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo správní řízení zahájeno.

Prvostupňové rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17932/2012/520/JHl ze dne 24. 9. 2012

13. Úřad posoudil výše uvedené skutečnosti a dne 24. 9. 2012 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17932/2012/520/JHl, ve kterém zadavateli uložil pokutu ve výši 1 000 000,- Kč podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, jelikož se zadavatel „dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, jelikož v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když poptával plnění nespecifikované v předmětu plnění zadávacího řízení a v nabídce vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Součástí smlouvy jsou i plnění na dodávky, které nebyly předmětem zadávacího řízení.“

Druhostupňové rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R281/2012/VZ-1905/2013/310/DBa ze dne 1. 2. 2013

14. Druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R281/2012/VZ-1905/2013/310/DBa ze dne 1. 2. 2013 předseda Úřadu prvostupňové rozhodnutí č. j. č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-17932/2012/520/JHl ze dne 24. 9. 2012 zrušil a věc vrátil k novému projednání. Jako důvod uvedl, že Úřad nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

15. Předseda Úřadu uvedl, že výrok prvostupňového rozhodnutí je nesrozumitelný, když část výroku „poptával plnění nespecifikované v předmětu plnění zadávacího řízení a v nabídce vybraného uchazeče“ neimplikuje, že zadavatel „v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky“. Z odůvodnění pak vyplývá, že Úřad do výroku I. napadeného rozhodnutí v podstatě zahrnul dva zcela odlišné správní delikty. Jednak správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, jelikož v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když v zadávací dokumentaci stanovil, že součástí nabídky bude ceník kompletního sortimentu osobních ochranných pracovních prostředků nabízených uchazečem, aniž by dopředu konkrétně vymezil, o jaké osobní ochranné pracovní prostředky se má jednat (s výjimkou vzorového koše pro účely hodnocení nabídek uvedeného v příloze č. 4 zadávací dokumentace). Zadruhé správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se měl zadavatel dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel rámcovou smlouvu v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče.

16. Předseda Úřadu tedy považuje za nutné objasnit skutkový stav ohledně Ceníku kompletního sortimentu vybraného uchazeče, neboť v napadeném rozhodnutí není tento skutkový stav zcela jednoznačně popsán. Předseda Úřadu se domnívá, že je v šetřené věci nezbytné rozlišovat pochybení zadavatele spočívající v tom, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když umožnil uchazečům, aby sami vymezili předmět plnění rámcové smlouvy (uchazeči tak mohli v podstatě učinit předmětem plnění rámcové smlouvy cokoliv), a pochybení zadavatele spočívající v tom, že neuzavřel rámcovou smlouvu v souladu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Předseda Úřadu dále uvedl, že v novém rozhodnutí je nezbytné, aby Úřad tyto dva výše uvedené správní delikty oddělil do samostatných výroků a v tomto smyslu i upravil odůvodnění nového rozhodnutí. Výroky nového rozhodnutí musí Úřad formulovat tak, aby byly srozumitelné a jednoznačným způsobem identifikovaly skutek, kterým se zadavatel dopustil správního deliktu.

Pokračování správního řízení

17. Dopisem č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-3145/2013/512/JHl ze dne 28. 2. 2013 Úřad oznámil jedinému účastníku řízení (zadavateli), že ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci možného spáchání správní deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se pokračuje. Současně Úřad zadavatele seznámil se skutečnostmi zjištěnými v předmětném správním řízení, které budou podkladem rozhodnutí. Konkrétně se jednalo o to, že z dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel dne 25. 10. 2010 rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcovém smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, jelikož na rozdíl od Ceníku kompletního sortimentu přiloženého k rámcové smlouvě v nabídce vybraného uchazeče obsahoval Ceník kompletního sortimentu přiložený k podepsané rámcové smlouvě v podsložce „Speciální komodity LESY ČR“ o 88 položek více. Předmět původně zahájeného správního řízení z moci úřední se tudíž z moci úřední rozšířil i o výše uvedené nové skutečnosti. Usnesením č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-3144/2013/512/JHl ze stejného dne určil Úřad zadavateli lhůty, ve kterých mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zároveň Úřad zadavateli určil lhůtu, ve které měl Úřadu sdělit celkovou finanční částku, kterou uhradil vybranému uchazeči za celou dobu trvání předmětné rámcové smlouvy (cenu zakázky) a doložit tuto částku příslušnou dokumentací.

18. Zadavatel dne 7. 3. 2013 požádal o prodloužení lhůty k zaslání vyžádaných podkladů a k vyjádření.

19. Úřad zadavateli vyhověl a usnesením č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-4254/2013/512/JHl ze dne 8. 3. 2013 prodloužil zadavateli lhůtu k zaslání vyžádaných podkladů a k vyjádření k podkladům rozhodnutí.

20. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15. 3. 2013 uvedl, že celková částka, kterou uhradil vybranému uchazeči na základě rámcové smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2010, činí 28 992 582,- Kč bez DPH (34 789 838,- Kč včetně DPH). Současně zadavatel zaslal všechny faktury za celou dobu plnění předmětné rámcové smlouvy zaznamenávající jednotlivé objednávky a následné platby a knihu faktur.

21. Ve svém vyjádření ze dne 19. 3. 2013 k podkladům rozhodnutí zadavatel uvedl, že pochybení vytýkaná mu v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R281/2012/VZ-1905/2013/310/DBa ze dne 1. 2. 2013 nejsou správními delikty. K možnosti porušení § 44 odst. 1 zákona zadavatel sdělil, že je mu vytýkán postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, aniž by v § 44 odst. 1 zákona byl nějaký postup stanoven, tudíž ani postup, který by mohl být zadavatelem porušen. Ustanovení § 44 odst. 1 podle zadavatele obsahuje pouze definici zadávací dokumentace. I tak je zadavatel přesvědčen, že předmět veřejné zakázky vymezil v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když ho v zadávací dokumentaci specifikoval jako „dodávku ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky) a poskytnutí doplňujících služeb (opatření vybraných předmětů logem)“, přičemž nejvýznamnější nakupované položky, jejichž nabídková cena byla hodnocena, byly jednoznačně vymezeny v tzv. vzorovém koši. Všem tak mělo být zřejmé, co zadavatel poptává a co bude předmětem hodnocení, nabídky tak byly porovnatelné. Na výše uvedeném podle zadavatele nemění nic ani skutečnost, že podle smluvních podmínek byl zadavatel oprávněn objednávat položky z celého sortimentu vybraného uchazeče. Zadavatel shledává výše uvedený postup naprosto běžným.

22. K pochybení spočívajícím v uzavření rámcové smlouvy v rozporu s návrhem rámcové smlouvy zadavatel uvedl, že se jednalo pouze o 88 položek z celkového počtu 1086 položek ceníku, takové pochybení tak nemohlo a nemělo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, takže není naplněn jeden ze znaků skutkové podstaty. K výše uvedenému zadavatel dále poznamenal, že položky, které nakupoval na základě rámcové smlouvy a které nebyly součástí ceníku předloženého v nabídce vybraného uchazeče, nakupoval na základě předmětné rámcové smlouvy levněji, než následně, kdy tyto položky nakupoval na základě nového zadávacího řízení. Nelze tedy tvrdit, že by zadavatel obdržel výhodnější nabídku, pokud by dané položky řádně vysoutěžil.

23. K výši případné pokuty zadavatel doplnil, že obdobné zakázky se podobným způsobem zadávají naprosto běžně. Současně zmínil dobu trvání rámcové smlouvy, kde 2 roky trvání byly zadavatelem brány jako zkušební, předmětnou veřejnou zakázku nezadával rovnou na 4 roky, jak povoluje zákon. Podle zadavatele je také podstatná skutečnost, že okamžitě ukončil realizaci objednávek na základě rámcové smlouvy, jakmile zde byly pouze náznaky toho, že by daný postup zadání veřejné zakázky mohl být považován za problematický, tj. již v rámci prošetřování podnětu. Na závěr zadavatel doplnil, že při stanovení případné pokuty se má vycházet pouze z ceny plnění, které bylo zadavateli dodáno a které nebylo uvedeno v ceníku kompletního sortimentu předloženém v nabídce vybraného uchazeče, příp. které nebylo uvedeno v rámci tzv. vzorového koše. Plnění, které bylo zadavateli dodáno a které bylo obsaženo ve vysoutěženém ceníku, resp. vzorovém koši, bylo totiž zadáno zcela v souladu se zákonem.

24. Usnesením č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-5415/2013/512/JHl ze dne 25. 3. 2013 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které měl zdůvodnit rozdíl celkové částky, kterou uhradil vybranému uchazeči na základě předmětné rámcové smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2010 za doby trvání této rámcové smlouvy, jelikož zadavatelem uváděná celková částka 28 992 582,- Kč bez DPH (34 789 838,- Kč včetně DPH) se liší od celkově uhrazené částky, 29 162 339,79 Kč bez DPH (34 993 544,- Kč včetně DPH), kterou Úřad získal na základě kontrolního součtu jednotlivých faktur.

25. Zadavatel ve své odpovědi ze dne 2. 4. 2013 uvedl, že důvodem, proč Úřad po sečtení přiložených faktur dospěl k odlišné částce, je skutečnost, že ve vztahu k některým fakturám byl vystaven opravný daňový doklad (některé faktury byly zcela či částečně dobropisovány). Tyto opravné daňové doklady nebyly zahrnuty v přílohách (seznamy jednotlivých faktur) zaslaných Úřadu jako součást vyjádření ze dne 15. 3. 2013, avšak byly promítnuty do knihy faktur, která tedy obsahuje správný součet, tj. částku 28 992 582,- Kč bez DPH (34 789 838,- Kč včetně DPH). Současně zadavatel přiložil relevantní podklady (jednotlivé faktury), ze kterých vyplývá, jaká částka byla původně vyfakturována a jaká byla skutečně uhrazena z důvodu provedení dobropisu těchto faktur.

III. Závěry Úřadu

26. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel se dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 citovaného zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem, avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, a tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu v rozporu s rámcovou smlouvou z nabídky vybraného uchazeče.

K vymezení zadávací dokumentace v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky

27. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

28. Podle čl. 2 zadávací dokumentace je předmětem plnění „dodávka osobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky) a poskytnutí doplňujících služeb (opatření vybraných předmětů logem), vše za podmínek stanovených závazným návrhem rámcové smlouvy, který je přílohou č. 2 této zadávací dokumentace, v rozsahu specifikovaném zadavatelem podle jeho potřeb v jednotlivých objednávkách.“ Z čl. 2 zadávací dokumentace dále vyplývá, že zadavatel je oprávněn v průběhu plnění veřejné zakázky „objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu (podrobné informace k obsahu přílohy č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu viz článek 9.2 této zadávací dokumentace).“

29. V čl. 7.1 zadávací dokumentace jsou stanoveny požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny. Zadavatel uvedl, že „Pro hodnocení nabídek bude využita nabídková cena (bez DPH) stanovená uchazečem za vzorový koš ve složení uvedeném v příloze č. 4 této zadávací dokumentace. Vzorový koš byl sestaven na základě vyhodnocení dosavadních nákupních potřeb zadavatele v oblasti nákupu ochranných pracovních oděvů, obuvi a pomůcek a zahrnuje nejvýznamnější dosud nakupované položky. Údaje o odhadované spotřebě uvedené v tabulce pro jednotlivé položky zahrnuté do vzorového koše vycházejí z vyhodnocení nákupů provedených v minulých letech, vztahují se k období jednoho roku a slouží pro výpočet nabídkové ceny. Reálná množství zboží, odebraná na základě rámcové smlouvy uzavřené v tomto zadávacím řízení, se mohou od uvedených předpokládaných množství lišit, to však nemůže mít vliv na jednotkovou cenu za předmět plnění.“

30. Podle čl. 9.2 zadávací dokumentace „Příloha č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu bude zpracována v elektronické podobě ve formátu MS Office nebo kompatibilním (na datovém nosiči CD nebo DVD), v českém jazyce, ve dvou provedeních (po jednom pro originál nabídky a pro kopii nabídky). Nosič bude označen názvem uchazeče, názvem veřejné zakázky a popisem „Příloha č. 1 rámcové smlouvy – Ceník kompletního sortimentu.“ Obsahem přílohy č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu bude kompletní elektronický katalog (s kompletním sortimentem osobních ochranných pracovních prostředků nabízeným uchazečem – tedy nikoliv v rozsahu položek vzorového koše zboží s uvedením speciálních cen platných pro zadavatele ve všech položkách katalogu). Katalog bude pro každou položku obsahovat označení a popis zboží, katalogové číslo, speciální cenu pro zadavatele bez DPH, vyobrazení zboží, nabízené velikosti a další informace.“

31. Úřad je toho názoru, že nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně (tj. zadavatel nezná přesné množství dodávek), je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a dobu trvání smlouvy tak, aby uchazeči mohli v nabídkách předložit nabídkovou cenu. V takovém případě pak může zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit, že uchazeč bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb zadavatele a že fakturování a placení bude prováděno podle skutečně provedené práce, dodávek nebo služeb, aby vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky odpovídal realitě. To znamená, že zadavatel, nezná-li přesně množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ dodávek na základě předpokládaného celkového množství. Nicméně, je vždy nezbytné, aby množství bylo jedinou „neznámou proměnou,“ neboť předmět zakázky, tj. specifikace toho, oč se soutěží (poptávaný sortiment), musí být přesně vymezeno. V opačném případě by se totiž jednalo o „imaginární“ soutěž o plnění, které ve skutečnosti nebude realizováno, popř. bude realizovat plnění, které nebylo vysoutěženo, jako se stalo v šetřeném případě.

32. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel v zadávací dokumentaci konkretizoval dodávky zboží (oblečení, obuv atd.) pouze ve vztahu k vyžádaným vzorkům a vzorovému koši, prostřednictvím něhož se hodnotila nabídková cena (jednotková cena). Sám zadavatel uvedl, že vzorový koš obsahuje nejvýznamnější nakupované položky, ne tedy všechny, což Úřad nijak nerozporuje. Nikde jinde v zadávacích podmínkách však nebyl stanoven předmět veřejné zakázky, tedy kompletní sortiment, který měl zadavatel následně v úmyslu na základě rámcové smlouvy poptávat. Tento závěr Úřadu je potvrzen již samotnou dikcí zadávací dokumentace, kde z čl. 9.2 vyplývá, že Příloha č. 1 rámcové smlouvy – Ceník kompletního sortimentu bude podkladem pro jednotlivé objednávky zadavatele na základě uzavřené rámcové smlouvy (viz bod 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde je z čl. 2 zadávací dokumentace uveden požadavek zadavatele, že je „oprávněn objednávat zboží v plné šíři sortimentu uvedeného uchazečem v příloze č. 1…“). Zadavatel tedy stanovení předmětu veřejné zakázky nechal na libovůli uchazečů, když ve vzorovém koši vymezil pouze zhruba pětinu poptávaného sortimentu (11 skupin, dohromady obsahujících 45 podskupin, tzn. 228 položek – poptávaného sortimentu), konkrétně skupiny Ochrana sluchu (11 položek), Ochrana zraku (11 položek), Ochrana dýchacích orgánů (12 položek), Ochrana hlavy (21 položek), Ochrana těla (78 položek), Ochrana rukou (55 položek), Ochrana nohou (14), Další ochranné pomůcky (13 položek), Ochrana těla (7 položek), Ochrana rukou (2 položky), Ochrana nohou (4 položky), a následně poptával zboží ze sortimentu uvedeného v příloze nabídky vybraného uchazeče, tedy zboží, které nebylo zadavatelem v zadávacích podmínkách převážně konkretizováno (definováno) ani požadováno, dohromady 998 položek, o které de facto neproběhla soutěž, neboť z těchto 998 položek zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil pouze zhruba pětinu. Zadavatel tedy v zadávací dokumentaci stanovil, že součástí nabídky bude ceník kompletního sortimentu osobních ochranných pracovních prostředků nabízených uchazečem, aniž by dopředu konkrétně vymezil, o jaké osobní ochranné pracovní prostředky se má jednat (s výjimkou vzorového koše pro účely hodnocení nabídek uvedeného v příloze č. 4 zadávací dokumentace).

33. Toto jednání zadavatele mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (tedy všechny později poptávané položky), mohl obdržet nabídky od více a jiných dodavatelů, kteří obchodují s poptávaným sortimentem (pokud by ho zadavatel důsledně vymezil). Tím, že zadavatel vymezil pouze vzorový koš pro potřeby hodnocení nabídek, mohl u dodavatelů vzbudit dojem, že objednávky zadavatele se budou týkat pouze a především sortimentu uvedeného ve vzorovém koši, což by při detailním rozepsání kompletního poptávaného sortimentu zadavatelem nebylo ani tak na závadu, na rozdíl od předmětného zadávacího řízení, kdy dodavatelé neměli možnost získat žádné další indicie, co bude předmětem jednotlivých objednávek zadavatele. Takto zkresleně konkretizovaný (resp. nevymezený) předmět veřejné zakázky (pouze prostřednictvím vzorového koše) mohl způsobit, že poptávané plnění přestalo být pro potenciální dodavatele zajímavé, a proto nepodali v zadávacím řízení nabídku. Přičemž při vymezení celého předmětu veřejné zakázky nelze vyloučit, že by získal výhodnější ceny jednotlivých položek, ač tomu tak v nynějších podmínkách není, jak se zadavatel ve svém vyjádření zmínil. Nicméně skutečnost, že v současné době jsou ceny podobného sortimentu vysoutěženého na základě zadávacího řízení vyšší než ceny sortimentu poptávaného bez zadávacího řízení, není v tomto správním řízení relevantní, jelikož obě zadavatelem zmíněná zadávací řízení dělí od sebe 2 roky, nelze tedy odhadnout, jaké ceny mohly být vysoutěženy v předmětném zadávacím řízení v roce 2010, přesvědčení Úřadu o možném vlivu na výběr nejvhodnější nabídky stále trvá.

34. Nabídky podané jednotlivými uchazeči v předmětném zadávacím řízení mohl zadavatel vzájemně hodnotit, jelikož vzorový koš (jehož ocenění bylo předmětem hodnocení) byl jasně vymezený. Nicméně jednotlivé nabídky nebyly vzájemně porovnatelné z hlediska předmětu plnění, jelikož zadavatel si v zadávacích podmínkách vymínil právo poptávat i zboží, které nevymezil v zadávacích podmínkách, ale které uchazeč nabídne nad rámec zadavatelem vymezeného zboží. Pro ilustraci uvádí Úřad příklad, kdy zadavatel v rámci zadávacího řízení vymezí předmět veřejné zakázky na dodávku automobilů pouze automobily o obsahu motoru 1,2 a 1,4 (či nižší třídy), tyto také jsou předmětem hodnocení, ale pak v rámci plnění poptává i automobily o obsahu motoru např. 1,6 a 2,0 (či vyšší třídy), což jistě může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož pokud by zadavatel v zadávacích podmínkách přesně vymezil všechen sortiment (všechny auta či ochranné pracovní prostředky), potenciální uchazeči by si mohli udělat konkrétní představu o předmětu plnění veřejné zakázky a zvážit tak svou účast. Pro některé dodavatele je například dodávka aut o objemu motoru 1,2 a 1,4 (či nižší třídy) méně zajímavá, než kdyby mohli dodávat také automobily vyšší třídy (a také dražší) o objemu 1,6 a 2,0. Stejně tak to platí i pro ochranné pracovní prostředky, pokud zadavatel vymezí pouze zlomek plnění, a zbytek vymezí obecným odkazem „dodávkaosobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky)“, nelze vyloučit, že takto nedostatečně podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky nemusí oslovit či může dokonce odradit potenciální uchazeče od podání nabídky.

35. K tvrzení zadavatele, že se jedná o běžný postup i u jiných zadavatelů v jiných zadávacích řízeních, lze jen odkázat na poslední větu § 44 odst. 1 zákona, že „za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.“ Nelze tedy protizákonné jednání (zde vymezení předmětu veřejné zakázky) omlouvat tím, že tak činí i jiní zadavatelé v jiných zadávacích řízeních. Úkolem zadavatele je dostát povinnosti stanovené v § 44 odst. 1 zákona, tedy vymezit a charakterizovat předmět veřejné zakázky pro účely zadávacího řízení. Zadavatel musí být schopen vymezit v zadávacích podmínkách svoje potřeby, nemůže zahájit zadávací řízení na předmět veřejné zakázky (v tomto případě konkrétní ochranné pracovní prostředky), který v době zahájení zadávacího řízení nezná.

36. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, jelikož v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem a měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

K uzavření smlouvy v rozporu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče

37. Podle věty druhé § 82 odst. 2 zákona uzavře zadavatel smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

38. Z čl. 9.2 zadávací dokumentace ve vztahu k čl. 2 zadávací dokumentace vyplývá, že součástí nabídky uchazeče, konkrétně návrhu rámcové smlouvy, má být jako příloha č. 1 na datovém nosiči Ceník kompletního sortimentu, označený jako „Příloha č. 1 rámcové smlouvy – Ceník kompletního sortimentu“, ze kterého mohl na základě výše uvedených článků zadávací dokumentace zadavatel objednávat jednotlivé zboží.

39. Vybraný uchazeč tedy ve své nabídce předložil i podepsaný návrh smlouvy, jehož přílohou bylo DVD s popiskem „CANIS PLUS s. r. o. DODÁVKY OOPP PŘÍLOHA č. 1 RÁM. SML. CENÍK KOMPLETNÍHO SORTIMENTU“. Není tedy pochyb o tom, že se jedná o přílohu č. 1 obsahující Ceník kompletního sortimentu tak, jak vyžadoval zadavatel v čl. 2 a 9.2 zadávací dokumentace. Obsahem tohoto DVD přiloženého k návrhu rámcové smlouvy v nabídce vybraného uchazeče je Ceník kompletního sortimentu nabízeného vybraným uchazečem, obsahující 998 položek, členění jednotlivých podsložek je uvedeno v bodu 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

40. Rámcová kupní smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 25. 10. 2010 obsahuje přílohu č. 1, konkrétně DVD s popiskem „Příloha č. 1 – Ceník kompletního sortimentu CANIS“. Tento ceník obsahuje celkem 1086 položek, tedy o 88 položek více, než nabídl vybraný uchazeč v příloze své nabídky. Úřad po přezkoumání obou ceníků kompletního sortimentu (tedy jak ceníku přiloženého v nabídce vybraného uchazeče, tak ceníku přiloženého k uzavřené rámcové smlouvě) konstatuje, že Ceník kompletního sortimentu přiložený k uzavřené rámcové smlouvě jako příloha č. 1 obsahuje na rozdíl od Ceníku kompletního sortimentu přiloženého v nabídce vybraného uchazeče o 88 položek více, přičemž tyto položky jsou obsaženy v podsložce „Speciální komodity LESY ČR“, kterou při uzavření smlouvy zadavatel a vybraný uchazeč „vklínili“ mezi podskupiny „Speciální oděvy“ a „Kožené zástěry a doplňky“. Tato nově přidaná podskupina (na rozdíl od Ceníku kompletního sortimentu) pak obsahuje položky jako Lesy-58 (Bunda LOVEC – cena 1390,- Kč bez DPH), Lesy-59 (Kalhoty LOVEC – cena 831,- Kč bez DPH), Lesy-60 (Bunda LESY s membránou – cena 2780,- Kč bez DPH), Lesy-61 (Bunda LESY s membránou zimní – cena 2950,- Kč bez DPH), Lesy-62 (Kalhoty LESY – cena 1217,- Kč bez DPH), Lesy-63 (Kalhoty LESY s membránou – cena 2214,- Kč bez DPH), Lesy-51 (Funkční prádlo, triko krátký rukáv – cena 815,- Kč bez DPH), Lesy-52 (Funkční prádlo, triko dlouhý rukáv – cena 945,- Kč bez DPH), Lesy-53 (Funkční prádlo, kalhoty dlouhé nohavice – cena 945,- Kč bez DPH), 0920-VV (TORBAT S3, kotníková celokožená obuv, S3, GORE-TEX, standartní šířka W – cena 2399,- Kč bez DPH), a dalších 78 položek. Tyto položky nejsou v Ceníku kompletního sortimentu v nabídce vybraného uchazeče obsaženy ani pod jiným označením, ani pod jiným kódem, zjednodušeně řečeno, v nabídce vybraného uchazeče není žádná položka, která by se jak cenou, nebo označením shodovala se zbožím následně objednaným a zadavatelem proplaceným z podsložky „Speciální komodity LESY ČR“. Rámcová smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 25. 10. 2010 se tedy od rámcové smlouvy přiložené vybraným uchazečem v nabídce lišila v obsahu přílohy č. 1 rámcové smlouvy Ceník kompletního sortimentu.

41. Úřad nemůže souhlasit s tvrzením zadavatele, že se jednalo o marginální část předmětu plnění. Úřad namátkou sečetl nejvíce poptávané položky, které nebyly uvedeny v nabídce vybraného uchazeče, ale byly již uvedeny v příloze rámcové smlouvy (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – Lesy-58 (Bunda LOVEC – cena 1390,- Kč bez DPH), Lesy-59 (Kalhoty LOVEC – cena 831,- Kč bez DPH), Lesy-60 (Bunda LESY s membránou – cena 2780,- Kč bez DPH), Lesy-61 (Bunda LESY s membránou zimní – cena 2950,- Kč bez DPH), Lesy-62 (Kalhoty LESY – cena 1217,- Kč bez DPH), Lesy-63 (Kalhoty LESY s membránou – cena 2214,- Kč bez DPH), Lesy-51 (Funkční prádlo, triko krátký rukáv – cena 815,- Kč bez DPH), Lesy-52 (Funkční prádlo, triko dlouhý rukáv – cena 945,- Kč bez DPH), Lesy-53 (Funkční prádlo, kalhoty dlouhé nohavice – cena 945,- Kč bez DPH), 0920-VV (TORBAT S3, kotníková celokožená obuv, S3, GORE-TEX, standartní šířka W – cena 2399,- Kč bez DPH), za které zadavatel vybranému uchazeči proplatil na základě jednotlivých objednávek alespoň 50 000,- Kč bez DPH, přičemž výsledný součet takto objednaného sortimentu byl 23 996 657,- Kč včetně DPH. Při celkovém součtu plnění za celou dobu trvání rámcové smlouvy, tak jak to doložil zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15. 3. 2013 a následně potvrdil ve vyjádření ze dne 2. 4. 2013 (i díky provedení dobropisu některých faktur), tedy 28 992 582,- Kč bez DPH (34 789 838,- Kč včetně DPH), činí výše uvedený součet fakturace za položky, které zadavatel nevymezil v zadávacích podmínkách, ani nebyly součástí nabídky vybraného uchazeče, cca dvě třetiny celkového vyplaceného objemu, pojem marginální tedy není v tuto chvíli na místě. Zadavatel tedy nejen že v takovém objemu poptával plnění na základě uzavřené rámcové smlouvy, které nebylo součástí nabídky vybraného uchazeče, ale výsledný součet takto vyplaceného plnění vypovídá i o vymezení zadávacích podmínek (k tomu více body 27. až 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí), když největší objem (výše uvedených nejexponovanějších deseti položek) ani nebylo předmětem vzorového koše. Zadavatel tak od samého počátku přesně nevěděl, co vlastně chce poptávat.

42. Deliktní jednání zadavatele je nutno vztahovat k rámcové smlouvě jako celku, nikoliv pouze k výše zmíněným 88 položkám. Spáchání správního deliktu se zadavatel dopustil tím, že dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu v rozporu s návrhem rámcové smlouvy předložené v nabídce vybraného uchazeče, nikoliv tím, že následně vybíral a objednával z 88 položek, které nebyly součástí nabídky.

43. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

IV. Uložení sankce

44. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

45. Zadavatel se při zadávání veřejné zakázky „Dodávky osobních ochranných pracovních prostředků (rámcová smlouva)“ dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 citovaného zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem avšak měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, a tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 82 odst. 2 zákona, když uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu v rozporu s rámcovou smlouvou z nabídky vybraného uchazeče.

46. Co se týče významu pojmu „postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky“ uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, považuje Úřad za nezbytné uvést, že tím je myšlen jakýkoliv úkon zadavatele, zachycený i v průběhu zpracování zadávacích podmínek, například při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezení předmětu veřejné zakázky je nezbytnou součástí postupu zadavatele během zadávacího řízení, ač není v § 44 odst. 1 zákona výslovně zmíněno slovo „postup“, lze z tohoto ustanovení vyčíst úmysl zákonodárce k odpovědnosti zadavatele, konkrétně že zadavatel musí vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Jinými slovy zadavatel musí postupovat při zpracování zadávacích podmínek tak, aby byl předmět veřejné zakázky vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

47. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

48. Zadavatel uzavřel dne 25. 10. 2010 rámcovou kupní smlouvu s vybraným uchazečem s dobou trvání dvou let. Z vyjádření zadavatele ze dne 15. 3. 2013 a z 2. 4. 2013 a z jím zaslaných faktur, které zachycují jednotlivé objednávky zadavatele na základě rámcové smlouvy po celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky, vyplývá, že celková suma, kterou zadavatel uhradil vybranému uchazeči za celou dobu plnění předmětné rámcové smlouvy, činí 28 992 582,- Kč bez DPH (34 789 838,- Kč včetně DPH). Uzavřením smlouvy se zadavatel v obou případech (jak při porušení § 44 odst. 1 zákona, tak při porušení § 82 odst. 2 zákona) dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil správních deliktů, je 34 789 838,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 %) tedy po zaokrouhlení činí částku ve výši 1 739 492,- Kč.

49. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z odstavce 3 § 121 zákona vyplývá, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

50. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 8. 11. 2011. Ke spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v obou případech (jak při porušení § 44 odst. 1 zákona, tak při porušení § 82 odst. 2 zákona) došlo dne 25. 10. 2010, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Správní řízení bylo zahájeno dne 14. 6. 2012. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za spáchání obou správních deliktů nezanikla.

51. Úřad datuje porušení zadavatele k datu podpisu rámcové smlouvy a ne k datu jednotlivých objednávek na základě rámcové smlouvy proto, že rámcová smlouva jako taková byla uzavřena na základě zadávacího řízení, jehož předmět nebyl od samého počátku vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, a v neposlední řadě také proto, že tato rámcová smlouva byla uzavřena v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Právě toto datum (25. 10. 2010), kdy se zadavatel v rozporu se zákonem smluvně zavázal k plnění, které nebylo vysoutěženo v souladu se zákonem, je podle názoru Úřadu rozhodné pro naplnění podmínky stanovené v § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

52. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správních deliktů, zejména ke způsobu jejich spáchání a jejich následkům a k okolnostem, za nichž byly spáchány. Zároveň musí Úřad vyřešit souběh těchto správních deliktů.

53. Zadavatel se správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem a měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 25. 10. 2010 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Úřad konstatuje, že nevymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (porušení § 44 odst. 1 zákona) je jedním z nejvážnějších porušení zákona. Řádné a úplné vymezení předmětu veřejné zakázky totiž může být předpokladem bezproblémového průběhu zadávacího řízení a konečně naplnění cíle, tedy výběru nejvhodnější nabídky (jak z hlediska ceny, tak z hlediska předmětu). Pokud uchazeč nebude seznámen s předmětem zadávacího řízení (předmětem poptávky), nebude moci nabídnout adekvátní plnění, stejně tak ceny jednotlivých soutěžitelů nebudou porovnatelné. Nevymezení předmětu veřejné zakázky, resp. jeho zkreslené vymezení pouze vzorovým košem (pro účely hodnocení) mohlo mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů, resp. mohlo ovlivnit účast dodavatelů v předmětném zadávacím řízení, a v důsledku toho ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Lze tedy oprávněně předpokládat, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč, pokud by ze zadávací dokumentace získali větší (úplné) povědomí o předmětu veřejné zakázky.

54. Zadavatel tedy vymezením předmětu veřejné zakázky pouhou pětinou poptávaného zboží rezignoval na vymezení předmětu veřejné zakázky, takové jednání či způsobený stav nelze omluvit konstatováním, že vše další mohl objednávat na základě obecného popisu předmětu veřejné zakázky „dodávkaosobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky).“ Pomocí této logiky bychom na základě rámcové smlouvy například na veřejnou zakázku obecně vymezenou pouze jako „výpočetní technika“ mohli poptávat jak počítače, tak monitory, tiskárny atd., ačkoliv v zadávacích podmínkách byl předmět konkretizován (mimo jiné pro účely hodnocení) pouze jako klávesnice a myši.

55. Zadavatel se dále dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 2 zákona, když dne 25. 10. 2010 uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Podle zadavatele se v tomto případě jedná o marginální porušení, když proti návrhu rámcové smlouvy ve smlouvě podepsané zadavatelem a vybraným uchazečem dne 25. 10. 2010 přibylo „pouze“ 88 položek. Nicméně, jak bylo dokázáno výše (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v žádném případě se nejednalo o ledajaký sortiment, ale o sortiment zadavatelem žádaný a velice exponovaný, za nemalé jednotkové ceny, což se následně zobrazilo i v namátkovém výpočtu Úřadu, podle kterého zadavatel za dva roky plnění předmětné rámcové smlouvy uhradil vybranému uchazeči za 10 nejžádanějších položek (z těch 88 vybraným uchazečem nenabízených) 23 996 657,- Kč včetně DPH, zhruba tedy dvě třetiny celkového objemu předmětné veřejné zakázky. Zadavatel tak umocnil deliktní jednání i během plnění rámcové smlouvy, které započal podpisem jiné rámcové smlouvy v rozporu s návrhem smlouvy uvedené v nabídce vybrané uchazeče, když během dvou let plnění lze s jistotou cca dvě třetiny uhrazené částky přičíst plnění, které nebylo obsaženo v nabídce vybraného uchazeče a do rámcové smlouvy zařazeno až dodatečně před jejím podpisem, tedy jednoznačně v rozporu s nabídkou vybraného uchazeče.

56. Vzhledem ke skutečnosti, že za oba spáchané správní delikty lze udělit stejnou maximální výši pokuty, musí se Úřad zabývat skutečností, který správní delikt byl více závažný.

57. Podle názoru Úřadu je závažnějším delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kdy zadavatel v rozporu s ustanovením § 44 odst. 1 zákona nevymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, když předmět veřejné zakázky vymezil pouze vzorovým košem a měl v úmyslu objednávat i zboží ve vzorovém koši neuvedené. Od tohoto pochybení zadavatele se následně odvíjely další nestandardní kroky, které vyústily v další delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to porušení § 82 odst. 2 zákona. Jak již Úřad uvedl výše, vymezení předmětu veřejné zakázky v nezbytnostech pro zpracování nabídky je jedním z nejdůležitějších úkonů zadavatele, který následně udává ráz celému zadávacímu řízení, zvlášť u rámcové smlouvy, kdy plnění probíhá v delším časovém období podle potřeb zadavatele a na základě předem jasně vymezeného plnění. Pokud tedy zadavatel má v úmyslu po dobu dvou let odebírat plnění dodavatele týkající se osobních ochranných prostředků, je nasnadě, aby toto plnění řádně konkretizoval a popsal tak, aby byl předmět veřejné zakázky určitý a každý dodavatel tak mohl s jistotou rozpoznat, co má zadavateli nabídnout, případně zda se vůbec zúčastnit zadávacího řízení. Podmínka zadavatele, že bude oprávněn objednávat sortiment nad rámec konkretizovaného sortimentu, činí celé zadávací řízení jen nepřehledným a mohlo odradit případné uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku, které nemusel zaujmout sortiment zboží vzorového koše, což bylo to jediné, co zadavatel v zadávacích podmínkách vymezil. Celé zadávací řízení tak bylo již od samého počátku stiženo vadou, všechny další kroky byly činěny na základě předmětu veřejné zakázky, který nebyl vymezen v podrobnostech pro zpracování nabídky. Úřad je toho názoru, že pokud by zadavatel dostatečně specifikoval předmět plnění veřejné zakázky, tedy konkretizoval veškerý sortiment ve všech položkách, nemuselo by dojít k porušení § 82 odst. 2, jelikož vybraný uchazeč by vycházel z jasně specifikované poptávky, ne pouze obecné dikce ohledně osobních ochranných prostředků.

58. Výše uvedené pochybení podle názoru Úřadu tak bylo také jednou z příčin, proč se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a), když uzavřel rámcovou smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem rámcové smlouvy předloženým v nabídce vybraného uchazeče (porušení § 82 odst. 2 zákona). Toto porušení zase směřuje k vymezení předmětu veřejné zakázky, jelikož zadavatel nakonec uzavřel rámcovou smlouvu na sortiment, který vybraný uchazeč ve své nabídce nenabízel, zadavatel tedy ani po podle jeho názoru „úplném a jasném“ vymezení předmětu veřejné zakázky neobdržel návrh rámcové smlouvy, který by obsahoval takový sortiment, který by byl podle jeho představ, proto si musel tento návrh upravit a následně uzavřít rámcovou smlouvu v rozporu s návrhem smlouvy uvedeným v nabídce. I když se jednalo pouze o rozdíl v 88 položkách, celkový objem takto proplacených objednávek nakonec činil cca dvě třetiny celkově proplacené sumy, lze se tedy oprávněně domnívat, že pokud by těchto 88 položek (minimálně 10 nejexponovanějších) bylo vymezeno v zadávacích podmínkách, případně součástí vzorového koše a tak předmětem hodnocení, a kterýkoliv dodavatel je tak mohl náležitě ocenit, mohl zadavatel obdržet výhodnější nabídky a hlavně nabídky i jiných uchazečů. Právě rozpor v těchto 88 položkách způsobil, že návrh rámcové smlouvy předložený vybraným uchazečem se stal pouze nezávaznou částí nabídky, když zadavatel nakonec převážně poptával plnění, které nebylo v nabídce uvedeno. Výše uvedené pochybení zadavatele při uzavření smlouvy pouze umocnilo již tak vyhrocenou situaci, která byla způsobena nevymezením předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, druhý delikt (tedy porušení § 82 odst. 2 zákona), tak lze podle názoru Úřadu zadavateli přičíst k tíži.

59. Závažnost prvního správního deliktu (porušení § 44 odst. 1 zákona) tak je umocněna spácháním dalšího správního deliktu (porušení § 82 odst. 2 zákona), přičemž u obou lze prohlásit, že zadavatel porušil ustanovení zákona od samého počátku při nejdůležitějším kroku, kterým je vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, následně tento protiprávní stav umocnil uzavřením rámcové smlouvy s vybraným uchazečem, která byla v rozporu s rámcovou smlouvou obsaženou v nabídce vybraného uchazeče. Nastalá situace (porušení zákona o veřejných zakázkách) je pouze důsledek nejasně specifikovaného předmětu plnění, na který nelze z pozice dodavatele adekvátně reagovat, jelikož nabídka nemůže obsáhnout všechno plnění, které zadavatel bez předchozí detailní specifikace může podle svého uvážení podřadit pod „dodávkaosobních ochranných pracovních prostředků v obvyklém sortimentu (pracovní oděvy, pracovní obuv, pracovní rukavice, ochranné pracovní pomůcky).“ Porušení zákona zadavatelem mohlo být nakonec daleko rozsáhlejší, kdyby zadavatel do rámcové smlouvy včlenil víc než zmíněných 88 položek, jelikož ze zadávacích podmínek nelze vydedukovat, co všechno měl dodavatel ve své nabídce nabídnout.

60. Obě výše uvedená pochybení jsou natolik závažná, že v jejich důsledku zadavatel na základě uzavřené rámcové smlouvy poptával plnění, které nejenže nebylo specifikováno v zadávacích podmínkách, ale také nebylo součástí nabídky vybraného uchazeče, zadavatel tedy v rámci plnění rámcové smlouvy postupoval, jako by žádné zadávací řízení neproběhlo a plnění (sortiment) stanovil dodatečně (viz uzavření rámcové smlouvy v rozporu s návrhem rámcové smlouvy).

61. O vlivu na výběr nejvhodnější nabídky se Úřad zmínil v rámci zdůvodnění jednotlivých správních deliktů (viz body 27. až 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí a body 37. až 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

62. Co se týče tvrzení navrhovatele, že rámcová smlouva byla pouze dvouletá místo zákonem povolených 4 let, což by měla být polehčující okolnost, je podle názoru Úřadu potřeba na věc pohlédnout i z druhé strany, a to, že zadavatel po celé dva roky objednával plnění na základě rámcové smlouvy uzavřené v rozporu se zákonem a rámcové smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení, ve kterém nebyl vymezen předmět veřejné zakázky, zadavatel tak dva roky odebíral plnění, které řádně nevysoutěžil. Podle názoru Úřadu tak zvolenou dobu trvání rámcové smlouvy nelze brát jako polehčující okolnost.

63. K tvrzení zadavatele, že realizace objednávek byla pozastavena hned, jak se objevil náznak, že způsob zadání předmětné veřejné zakázky byl problematický, tj. již v rámci prošetřování podnětu, je třeba uvést, že z jednotlivých faktur lze vyčíst, že ačkoliv se zadavatel o šetření podnětu dozvěděl již na konci listopadu 2011, objednával od vybraného uchazeče plnění ještě v roce 2012, například oděvy Lesy-61 (Bunda LESY s membránou zimní – cena 2950,- Kč bez DPH), Lesy-63 (Kalhoty LESY s membránou – cena 2214,- Kč bez DPH), vše v celkové hodnotě 754 956 Kč,- bez DPH (905 947,- Kč včetně DPH) podle faktury FV94-257/2012 s datem zdanitelného plnění dne 17. 1. 2012, nebo oděvy Lesy-58 (Bunda LOVEC – cena 1390,- Kč bez DPH), Lesy-59 (Kalhoty LOVEC – cena 831,- Kč bez DPH), Lesy-51 (Funkční prádlo, triko krátký rukáv – cena 815,- Kč bez DPH), Lesy-52 (Funkční prádlo, triko dlouhý rukáv – cena 945,- Kč bez DPH), Lesy-53 (Funkční prádlo, kalhoty dlouhé nohavice – cena 945,- Kč bez DPH), vše v celkové hodnotě 74 902 Kč,- bez DPH (89 882,- Kč včetně DPH) podle faktury FV94-997/2012 s datem zdanitelného plnění dne 6. 3. 2012. Zadavatel tak v realizaci pokračoval i v roce 2012.

64. Ve vztahu k další zadavatelem navozované polehčující okolnosti spočívající v jeho nezkušenosti při zadávání veřejné zakázky na ochranné osobní pracovní prostředky, zastává Úřad názor, že zadavatel se této polehčující okolnosti nemůže dovolávat, když jako veřejný zadavatel zadává veřejné zakázky ve spoustě dalších zadávacích řízení (těžba dřeva, nákup vozidel, úklid atd.). K odkazu na podobný postup jiných zadavatelů v obdobných zakázkách se zadavatel vyjádřil již výše (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí); deliktní jednání jiných zadavatelů nemá a nemůže mít za následek legalizaci takového jednání.

65. Skutečnost, že se uložená pokuta nemůže jevit jako vysoká, vyplývá z výše maximální hranice pokuty za zadavatelem spáchaný správní delikt, tj. 1 739 492,- Kč. S ohledem na její výši je pokuta 500 000 Kč uložena v dolní třetině zákonné sazby.

66. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu jsou nepřípustné takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

67. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

68. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem – a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení veškerých okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů pro i proti zadavateli, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou v hodnotě 500 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byly správní delikty spáchány, jako dostačující, přičemž z tohoto důvodu akcentoval ve vztahu k zadavateli preventivní účinek uložené sankce (pokuta uložena v dolní třetině zákonné stazby). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy