číslo jednací: R207,211/2014/VZ-25859/2014/322/KHo
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 12. 2014 |
| Související rozhodnutí | S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu R207,211/2014/VZ-25859/2014/322/KHo |
| Dokumenty |
|
Č. j.: ÚOHS-R207,211/2014/VZ-25859/2014/322/KHo |
|
8. prosince 2014 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 6. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
-
městem Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav,
a o rozkladu ze dne 16. 6. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 6. 2014 vybraným uchazečem –
-
TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 02 Břeclav, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 5. 2. 2014 JUDr. Igorem Velebou, advokátem, ev. č. ČAK 03824, se sídlem Koliště 259/55, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu ze dne 4. 6. 2014 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632,
a jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
-
SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 22. 1. 2014 advokátní kanceláří Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 citovaného zákona na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu ze dne 4. 6. 2014
p o t v r z u j i
a podané rozklady
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Relevantní úkony zadavatele v zadávacím řízení
1. Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav (dále jen „zadavatel“) zahájil dne 16. 5. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“, zadávanou v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102‑174632 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel se v souladu s § 151 zákona při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit společností ENVI Agentura Trunda s.r.o., IČO 27857646, se sídlem U Hřiště 810/8, 779 00 Olomouc - Holice (dále jen „administrátor“).
3. Předmět veřejné zakázky zahrnoval dle bodu 1.1 zadávací dokumentace svoz a odstranění směsného komunálního odpadu, svoz a zajištění využití tříděných odpadů, svoz velkoobjemových kontejnerů a odstranění odpadu, odstranění černých skládek, svoz a odstranění odpadů z odpadkových košů a košů na psí exkrementy, svoz a odstranění biologicky rozložitelných odpadů z velkoobjemových kontejnerů, odvoz a odstranění odpadů ze sběrných dvorů a služby specificky měřitelné.
4. Zadavatel v bodě 14.3 zadávací dokumentace stanovil, že nabídková cena bude zpracována podle věcného členění díla, tj. uvedením ceny za jednotlivé položky v požadovaném členění, a zároveň, že nabídková cena bude přehledně uvedena jako nejvýše přípustná. V bodě 18.1 zadávací dokumentace zadavatel jako základní hodnotící kritérium stanovil výši nabídkové ceny za 4 roky plnění veřejné zakázky bez DPH.
5. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 17. 10. 2013 vyplývá, že hodnotící komise požádala uchazeče TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 02 Břeclav (dále jen „vybraný uchazeč“) podle § 76 odst. 3 zákona o písemné vysvětlení položek „Zisk“ podrobných kalkulací, v nichž vybraný uchazeč uvedl hodnotu 0 Kč. Hodnotící komise vybraného uchazeče dále požádala o písemné vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona týkající se osmi položek cenové kalkulace.
6. Dopisem ze dne 24. 10. 2013 poskytl vybraný uchazeč informace ke kalkulaci položek, u nichž hodnotící komise získala podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu, přičemž v případě kalkulace PN7 – odpady ze sběrného dvora, položka č. 39 – nabízená cena: 588,75 Kč/t uvedl, že „zhotovitel bude tento odpad likvidovat za nákladovou cenu 660,- Kč/t a počítá tady s rizikem a případným prodělkem na úkor jiných odpadů a služeb.“ Co se týká položek cenové nabídky vybraného uchazeče, u nichž byl uveden nulový zisk, vybraný uchazeč uvedl, že u těchto kalkulací nepočítal se žádným ziskem, zejména proto, že v případě získání veřejné zakázky předpokládá zefektivnění současného stavu provozní náročnosti.
7. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 31. 10. 2013 vyplývá, že vybraný uchazeč byl požádán o osobní objasnění nabídky. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 11. 2013 je uvedeno, že vybraný uchazeč ústně objasnil požadované informace a do příštího zasedání hodnotící komise uvedené vysvětlení doloží písemně.
8. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 28. 11. 2013 vyplývá, že hodnotící komise odložila konečné rozhodnutí o hodnocení na příští jednání. Přílohou tohoto protokolu byla smlouva o odstraňování odpadů uzavřená dne 25. 11. 2013 mezi vybraným uchazečem a společností van Gansewinkel, a.s., IČO 63483360, se sídlem U Vlečky 592, 664 42 Modřice (dále jen „van Gansewinkel, a.s.“) a dále tabulky obsahující kalkulaci položky č. 9/PN-8 a kalkulaci položky č. 39/PN-7, tj. položek, u nichž komise požadovala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
9. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 5. 12. 2013 je uvedeno, že vybraný uchazeč bude znovu vyzván k objasnění nabídky a přizván k dalšímu ústnímu jednání hodnotící komise. Jeden z členů hodnotící komise navrhl vyloučení vybraného uchazeče, a to vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč upravil míru zisku v podrobných kalkulacích. Ve svém písemném objasnění ze dne 24. 10. 2013 vybraný uchazeč uvedl, že u těchto kalkulací nepočítá se žádným ziskem, což je v rozporu s novými kalkulacemi, které uchazeč předložil komisi dne 28. 11. 2013. Z uvedeného protokolu dále vyplývá, že stejný člen hodnotící komise neuznal vysvětlení kalkulace PN-7, položka 39, neboť bylo v rozporu s písemným vysvětlením uchazeče. Předložená smlouva se společností van Gansewinkel, a.s. byla uzavřena až po uplynutí lhůty pro podání nabídek a z této smlouvy vyplývalo, že náklady na odstranění směsného komunálního odpadu činí 500 Kč/t, ačkoliv zákonné poplatky činí minimálně 600 Kč/t. Dle tohoto člena hodnotící komise nelze nabídku doplňovat v průběhu zadávacího řízení, a nabídku uchazeče proto považoval za neúplnou ve smyslu § 76 odst. 1 zákona. Podle § 77 odst. 1 zákona dále navrhoval vyloučení vybraného uchazeče z hodnocení nabídek z důvodu, že vybraný uchazeč nepředložil objektivní důvody k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny u výše uvedené položky.
10. Vybraný uchazeč dopisem ze dne 11. 12. 2013 zadavateli sdělil, že podrobné kalkulace specifikoval na urgentní požadavek hodnotící komise, resp. administrátora, kterému čelil při jednání hodnotící komise dne 14. 11. 2013. Vybraný uchazeč uvedl, že nově specifikovanými kalkulacemi i nadále nabízí zcela totožnou cenu dílčích služeb. Nabídková cena tedy zůstala nezměněna. Dále se vybraný uchazeč vyjádřil k datu uzavření smlouvy a zdůvodnil, proč náklady na odstranění komunálního odpadu činí 500 Kč/t. Přílohu uvedeného dopisu tvořilo i pět tabulek s podrobnými kalkulacemi provozních nákladů a s kalkulacemi svozů, které v položce „Zisk“, na rozdíl od původní nabídky, obsahovaly nenulové hodnoty.
11. Při osobní účasti na jednání hodnotící komise, jehož průběh je zaznamenán v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2013, vybraný uchazeč uvedl, že „je v současné době tvorba zisku na každé položce. Výše kalkulovaných položek se nezměnila, změnila se struktura kalkulace s tím, že nedošlo ke změně nákladových vstupů, nýbrž ke změně odpisového plánu majetku uchazeče v důsledku čehož je možné v každé dílčí položce udržet jistou míru zisku.“ Výše uvedené vysvětlení vybraného uchazeče nepovažovali za dostačující tři ze sedmi členů hodnotící komise. Vybraný uchazeč byl dále dotázán, zda platí jeho vyjádření k podrobným kalkulacím PN7 – odpady ze sběrného dvora, položka 39, ze dne 24. 10. 2013 nebo ze dne 28. 11. 2013. Vybraný uchazeč uvedl, že platí vyjádření ze dne 28. 11. 2013. V návaznosti na toto vyjádření navrhl jeden člen hodnotící komise vyloučení vybraného uchazeče.
12. Z bodu IX. téhož protokolu nazvaného „Hodnocení nabídek“ vyplývá, že nejnižší cenu nabídl vybraný uchazeč, jehož nabídka byla následně hodnotící komisí hodnocena jako nejvýhodnější.
13. Dne 16. 1. 2014 bylo uchazeči SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) doručeno oznámení o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
14. Dopisem ze dne 31. 1. 2014 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel rozhodl dopisem ze dne 12. 2. 2014 o námitkách navrhovatele tak, že zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a zároveň zrušil celé zadávací řízení veřejné zakázky.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
15. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 2. 2014 o námitkách a v téže listině uvedené rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 21. 2. 2014 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel v návrhu upozornil rovněž na skutečnost, že zadavatel nerozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona.
16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-4345/2014/524/ASt ze dne 27. 2. 2014. Přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8097/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 Úřad seznámil účastníky řízení se zjištěnými skutečnostmi a předmět správního řízení rozšířil o možné spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
III. Napadené rozhodnutí
17. Dne 4. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“).
18. Výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
19. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad ve vztahu k výroku I. uvedl, že institut vysvětlení nabídky zakotvený v § 76 odst. 3 zákona slouží hodnotící komisi k vysvětlení zřejmých chyb a nejasností v nabídkách uchazečů, nikoli k doplnění chybějících údajů či k dodatečným změnám nabídky. Z postupu vybraného uchazeče, který ve fázi posuzování nabídek změnil ve své nabídce položku „Zisk“ ve čtyřech tabulkách obsahujících podrobné kalkulace provozních nákladu tak, že hodnotu 0 Kč zaměnil za nenulové hodnoty, je zřejmé, že se nejednalo o vysvětlení nabídky, nýbrž o její doplnění. Úřad dospěl k závěru, že hodnotící komise jednala v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, když akceptovala změnu nulové položky „Zisk“ v kalkulaci provozních nákladů v nabídce vybraného uchazeče.
20. Vzhledem k tomu, že hodnotící komise připustila změnu obsahu nabídky vybraného uchazeče a takto změněná nabídka byla následně rozhodnutím zadavatele ze dne 16. 1. 2014 vybrána jako nejvhodnější, mohlo dle Úřadu dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. S odkazem na § 74 odst. 1 zákona Úřad uvedl, že uvedené jednání hodnotící komise je třeba přičítat zadavateli.
21. Úřad dále zjistil, že z protokolů o jednání hodnotící komise nelze seznat, na základě čeho hodnotící komise dospěla k závěru, že vybraný uchazeč vysvětlil nabídku podle § 76 odst. 3 zákona, což posoudil jako rozpor se zásadou transparentnosti, zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.
22. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když svým rozhodnutím ze dne 12. 2. 2014 zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
23. Úřad v odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí nejprve zdůraznil, že fakultativní možnosti zrušení zadávacího řízení, kterou je i jeho zrušení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je třeba vykládat s ohledem na účel zákona restriktivně. Před zrušením zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona by měl zadavatel zhodnotit, zda jsou splněny zákonné podmínky pro zrušení zadávacího řízení, a dále by měl zhodnotit, zda nelze přijmout jiné, mírnější opatření k nápravě, což bylo v posuzovaném případě možné. Zadavatel, poté co zjistil, že postup hodnotící komise při posouzení a hodnocení nabídek byl v rozporu se zákonem, měl dle Úřadu zrušit úkony související s posouzením a hodnocením nabídek a rozhodnout o novém posouzení a hodnocení podle § 79 odst. 5 zákona.
24. Postupem zadavatele mohlo dle Úřadu dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel svým rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení zrušil i rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
25. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek.
26. Úřad ve vztahu k výroku III. v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel rozhodl dne 12. 2. 2014 o námitkách navrhovatele a v téže listině současně rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce a z Věstníku veřejných zakázek zjistil, že zadavatel neodeslal oznámení o zrušení předmětného zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě stanovené v § 84 odst. 7 zákona.
27. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv.
28. Úřad zjistil, že navrhovatel doručil zadavateli námitky v zákonné lhůtě dne 31. 1. 2014. Zadavatel odeslal rozhodnutí o námitkách dne 12. 2. 2014, ačkoliv byl podle § 111 odst. 1 zákona povinen je odeslat dne 10. 2. 2014. Zadavatel tedy odeslal námitky dva dny po uplynutí zákonné lhůty.
29. Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 118 odst. 1 zákona ruší úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a s hodnocením nabídek uchazečů, které jsou uvedeny v protokolech o posouzení a hodnocení nabídek ze dnů 17. 10. 2013, 31. 10. 2013, 14. 11. 2013, 28. 11. 2013, 5. 12. 2013 a 12. 12. 2013, a všechny následné úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 16. 1. 2014 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, jehož součástí je rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014.
30. Výrokem VI. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 30 000 Kč.
31. Výrokem VII. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 119 odst. 2 zákona povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
IV. Rozklad zadavatele
32. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 18. 6. 2014, který Úřadu doručil téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 6. 2014. Zadavatel uplatnil rozklad v zákonné lhůtě. Zadavatel rozkladem napadá všechny výroky napadeného rozhodnutí.
33. Zadavatel vznáší proti napadenému rozhodnutí a proti řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, řadu obecných námitek, aniž by je blíže konkretizoval ve vztahu ke skutkovým zjištěním či ve vztahu k právnímu posouzení provedenému Úřadem v napadeném rozhodnutí. Námitky zadavatele se dají dle svého obsahu členit následovně.
34. Co se týká zahájení a následného vedení správního řízení, zadavatel v rozkladu namítá, že správní řízení nebylo řádně zahájeno, Úřad nesprávně určil účastníky řízení, zadavatel byl ve správním řízení zkrácen na svých právech, Úřad nezkoumal, zda jsou splněny podmínky pro vedení řízení a pro vydání rozhodnutí a Úřad vydal rozhodnutí, ačkoliv nebyly splněny podmínky pro vedení řízení. Zadavatel dále namítá, že Úřad překročil rozsah své působnosti.
35. Ve vztahu ke skutkovým zjištěním, provádění a hodnocení důkazů zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad nezjistil a neposoudil všechny skutkové okolnosti dané věci, že skutková zjištění nemají oporu v provedených důkazech a jsou s nimi v rozporu, že Úřad neprovedl listinné důkazy zákonem aprobovaným způsobem, že Úřad vycházel z nezákonně pořízených důkazů a že Úřad nesplnil svou zákonnou povinnost a zjistil všechny okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele. Dále zadavatel namítá, že Úřad nedbal, aby při jeho rozhodování nevznikly nedůvodné rozdíly od jiných, skutkově shodných nebo podobných případů.
36. K náležitostem napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu uvádí, že výroky I. a V. jsou neurčité a nepřezkoumatelné, že napadené rozhodnutí je vnitřně rozporné, a proto nepřezkoumatelné, že odůvodnění neobsahuje zákonné náležitosti, že výroky jsou v rozporu s odůvodněním napadeného rozhodnutí, že výrok V. je nevykonatelný, a je tedy nicotný, a že Úřad napadeným rozhodnutím nevyčerpal celý návrh navrhovatele ze dne 21. 2. 2014.
37. Co se týká právního posouzení věci, zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad věc nesprávně právně posoudil, když nesprávně aplikoval, resp. opomněl aplikovat § 6, § 71, § 75, § 76, § 77, § 84, § 117a, § 118, § 119 a § 151 zákona, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje právní posouzení všech důvodů pro zrušení zadávacího řízení, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a že neobsahuje právní posouzení všech rozhodných okolností, ale pouze některých, svévolně a neodůvodněně vybraných Úřadem.
Závěr rozkladu zadavatele
38. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí zrušuje a věc se vrací Úřadu k novému projednání.
V. Rozklad vybraného uchazeče
39. Vybraný uchazeč podal proti napadenému rozhodnutí rozklad ze dne 16. 6. 2014, který Úřadu doručil dne 19. 6. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému uchazeči doručeno dne 4. 6. 2014. Vybraný uchazeč uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.
40. Vybraný uchazeč podává rozklad proti výroku I. a výroku V. napadeného rozhodnutí.
41. K výroku I. napadeného rozhodnutí vybraný uchazeč v rozkladu namítá, že nulové položky zisku v rozpočtu v jím předložené nabídce byly ve vztahu k předmětu veřejné zakázky toliko marginálními položkami a vzhledem k celkové nabídkové ceně měly pouze zanedbatelný dopad. Na základě výzvy hodnotící komise vybraný uchazeč tyto položky změnil na nenulové, avšak takto činil z důvodu nařčení jednoho z členů hodnotící komise, že nulová položka v rozpočtu je nepřípustná a je důvodem vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Vybraný uchazeč uvádí, že tento názor se později ukázal jako mylný. Vybraný uchazeč namítá, že i když došlo k formální změně v kalkulaci zisku, byla tato změna v rozpočtu pouze administrativního charakteru a na nabídkovou cenu a faktickou realizovatelnost veřejné zakázky neměla žádný dopad. Vybraný uchazeč je toho názoru, že ze strany zadavatele nedošlo k takovému porušení příslušných ustanovení zákona, jež by znevýhodňovalo ostatní uchazeče.
42. Dle vybraného uchazeče nemohlo tímto postupem dojít ani k porušení zásady transparentnosti, a to s ohledem na marginálnost předmětných změn v kalkulaci, které neměly vliv na celkovou nabídkovou cenu, a dále s ohledem na skutečnost, že tímto postupem nebyli ostatní uchazeči nijak znevýhodněni.
43. Vybraný uchazeč zdůrazňuje, že jediným hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena, přičemž nulové položky se nacházely v podrobných kalkulacích, které nebyly ani dílčím hodnotícím kritériem, a nabídková cena zůstala nezměněna.
44. Vybraný uchazeč namítá, že závěr Úřadu o nepřípustnosti změny dílčích nulových položek kalkulace v rámci objasňování nabídky, kdy nedošlo ke změně celkové nabídkové ceny, je lpění na přepjatém formalismu. V této souvislosti poznamenává, že v zadávacích řízeních na nadlimitní veřejné zakázky lze očekávat zvýšený tlak na uchazeče ze strany hodnotící komise za účelem vyvarování se možných chyb zadavatele. Nelze proto od zadavatele a uchazečů požadovat naprosto bezchybný postup v těchto řízeních.
45. Dle vybraného uchazeče nelze při marginální odchylce od zákona vždy poukazovat na porušení zásady transparentnosti, nýbrž je třeba hodnotit i možný dopad porušení zákona na ostatní uchazeče. V posuzovaném případě by úprava kalkulací zisku na nenulové hodnoty nic nezměnila na skutečnosti, že nabídka vybraného uchazeče byla zjevně nejvýhodnější.
46. K uložení nápravného opatření výrokem V. napadeného rozhodnutí vybraný uchazeč v rozkladu uvedl, že pochybení zadavatele nebyla tak závažného charakteru, aby bylo třeba zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč je toho názoru, že faktické opakování posouzení nabídek na základě nového hodnocení nabídek povede k totožnému závěru, a to potvrzení nabídky vybraného uchazeče jako nejvhodnější. Opakování předmětných úkonů je proto nadbytečné a kladlo by jak na zadavatele, tak na ostatní uchazeče nepřiměřený tlak a s tím spojené další výdaje k účasti v zadávacím řízení.
Závěr rozkladu vybraného uchazeče
47. S ohledem na výše uvedené vybraný uchazeč navrhuje, aby předseda Úřadu ve smyslu § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) rozhodl tak, že ruší výrok I. napadeného rozhodnutí a ruší výrok V. napadeného rozhodnutí, co do rozhodnutí o zrušení výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
VI. Řízení o rozkladech
48. Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.
49. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-13082/2014/524/ZKu ze dne 20. 6. 2014 a usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-13141/2014/524/ZKu ze dne 20. 6. 2014 určil účastníkům lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podaným rozkladům. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-13419/2014/524/ZKu ze dne 25. 6. 2014 Úřad lhůtu stanovenou k vyjádření se k rozkladům přiměřeně prodloužil.
50. Dne 30. 6. 2014 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podaným rozkladům, v němž navrhovatel uvádí, že se závěry uvedenými v podaných rozkladech nesouhlasí a je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je věcně správné a v souladu s právními předpisy.
51. K rozkladu zadavatele navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že se dle jeho názoru jedná o podání bez faktického významu, neboť pouze uvádí seznam údajných pochybení v podobě obecných proklamací, aniž by uváděl konkrétní fakta či úvahy Úřadu. Z tohoto důvodu se navrhovatel vyjadřuje pouze k dvěma uplatněným námitkám a uvádí, že Úřad označil účastníky řízení v souladu s § 116 zákona a že výroky I. a V. napadeného rozhodnutí jsou určité a výrok V. je rovněž vykonatelný.
52. Navrhovatel ve svém vyjádření dále uvádí, že nesouhlasí s námitkami rozkladu vybraného uchazeče. Dle navrhovatele je změna nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek bez dalšího v rozporu s pravidly zadávání veřejných zakázek. Nulové položky v nabídce jsou pak z principu nepřípustné. Postup vybraného uchazeče dle navrhovatele skutečně vedl k ovlivnění pořadí nabídek. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu potvrdil napadené rozhodnutí a podané rozklady zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
53. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
54. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl správně a zákonně.
55. Úřad tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když svým rozhodnutím ze dne 12. 2. 2014 zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl správně a zákonně.
56. Úřad tím, že ve výroku III. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, rozhodl správně a zákonně.
57. Úřad tím, že ve výroku IV. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, rozhodl správně a zákonně.
58. Úřad tím, že ve výroku V. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 118 odst. 1 zákona ruší úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a s hodnocením nabídek uchazečů, které jsou uvedeny v protokolech o posouzení a hodnocení nabídek ze dnů 17. 10. 2013, 31. 10. 2013, 14. 11. 2013, 28. 11. 2013, 5. 12. 2013 a 12. 12. 2013, a všechny následné úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 16. 1. 2014 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, jehož součástí je rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014, rozhodl správně a zákonně.
59. Úřad tím, že ve výroku VI. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona ukládá pokuta ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a zákonně.
60. Úřad tím, že ve výroku VII. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavateli podle § 119 odst. 2 zákona ukládá povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a zákonně.
61. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladech jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke změně či zrušení napadeného rozhodnutí.
VII. K námitkám rozkladu zadavatele
62. Jak je z podaného rozkladu zřejmé, zadavatel v něm uplatňuje výhradně obecné námitky, podle nichž Úřad při vydání napadeného rozhodnutí nepostupoval v souladu s relevantními ustanoveními správního řádu a zákona, aniž by jakkoliv blíže konkretizoval, v čem konkrétně pochybení Úřadu spatřuje.
63. K tomu předně uvádím, že, aby bylo možné přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných námitek, musí být rozkladové námitky konkrétní natolik, aby z nich bylo patrné, v jakých konkrétních úvahách a právních závěrech správní orgán prvního stupně pochybil. Tato podmínka přitom v případě většiny námitek rozkladu zadavatele splněna není.
64. S ohledem na právě uvedené uvádím k námitkám rozkladu zadavatele následující.
K námitkám týkajícím se vedení správního řízení
65. K námitce zadavatele, že správní řízení nebylo řádně zahájeno, uvádím, že správní řízení bylo ve smyslu § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno dne 21. 2. 2014, kdy byl návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele doručen Úřadu. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení podle § 47 odst. 1 správního řádu přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-4345/2014/524/ASt ze dne 27. 2. 2014 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“), k němuž přiložil kopii návrhu navrhovatele. Přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8097/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 Úřad seznámil účastníky řízení se zjištěnými skutečnostmi a rozšířil předmět správního řízení o možné spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když uvedl, že získal pochybnosti, zda zadavatel odeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě stanovené v § 84 odst. 7 zákona a zda zadavatel postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v souladu s § 111 odst. 1 zákona. Tímto Úřad dostatečně specifikoval tu část „věci“ správního řízení, kterou zahájil z moci úřední, a účastníky řízení s ní řádně seznámil.
66. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při „zahájení“ každé z částí správního řízení za správný a zákonný. Účastníci věděli, co je předmětem správního řízení, mohli navrhovat dokazování a uplatňovat zákonem předpokládané námitky a obrany. Výše uvedenou námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.
67. K námitce, že Úřad nesprávně určil účastníky řízení, uvádím následující. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení označil za účastníky řízení zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče. Podle § 116 zákona je účastníkem řízení zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel; je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč. V řízení o spáchání správního deliktu je účastníkem osoba podezřelá z jeho spáchání.
68. Jelikož bylo předmětné správní řízení zahájeno na návrh, byli účastníky správního řízení podle § 116 věty první před středníkem zákona zadavatel a navrhovatel. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že tento směřuje proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Je tedy zřejmé, že účastníkem správního řízení musí být i vybraný uchazeč, jak stanoví § 116 věta první za středníkem zákona. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu, při kterém označil za účastníky řízení v souladu s § 116 zákona zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče, za správný a zákonný.
69. K námitce zadavatele, že byl ve správním řízení zkrácen na svých právech, uvádím následující. Zadavateli bylo zahájení správního řízení i následné rozšíření předmětu správního řízení oznámeno, a to dle dodejek dne 27. 2. 2014 a dne 18. 4. 2014. Ze správního spisu dále vyplývá, že usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-5507/2014/524/ASt ze dne 25. 3. 2014 byla všem účastníkům řízení stanovena lhůta, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-7536/2014/524/ASt ze dne 8. 4. 2014 byla účastníkům stanovena lhůta pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8134/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž v souvislosti s rozšířením předmětu správního řízení mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8983/2014/524/ASt ze dne 28. 4. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Dne 24. 4. 2014 bylo rovněž zástupci zadavatele, JUDr. Rolandu Vlašicovi, umožněno nahlédnout do správního spisu.
70. Z uvedených skutečností je zřejmé, že zadavateli byla dána možnost uplatnit svá práva vyplývající z § 36 odst. 1 – 3 správního řádu, jakož i z § 38 správního řádu. Z tohoto důvodu konstatuji, že Úřad ve správním řízení umožnil zadavateli uplatnit jeho práva zcela v souladu s právními předpisy.
71. K námitce zadavatele, podle níž Úřad nezkoumal, zda jsou splněny podmínky pro vedení řízení, a vydal rozhodnutí, ačkoliv podmínky pro vedení řízení nebyly splněny, uvádím následující. Vzhledem k tomu, že jsem z úřední činnosti, ani jinak nezjistil, že by existovala překážka, jež by bránila zahájení tohoto řízení nebo která by byla důvodem pro zastavení tohoto řízení, považuji námitku zadavatele za nedůvodnou.
72. K námitce zadavatele, že Úřad překročil rozsah své působnosti, uvádím, že působnost Úřadu je vymezena zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, který v § 2 písm. b) stanoví, že Úřad vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 112 zákona pak blíže stanoví, že Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém mj. rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu se zákonem, ukládá nápravná opatření, projednává správní delikty podle zákona a ukládá sankce za jejich spáchání.
73. Z oznámení o zahájení správního řízení a následného přípisu, jímž Úřad účastníkům řízení oznámil rozšíření předmětu správního řízení, vyplývá, že správní řízení bylo vedeno ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona při zadávání veřejné zakázky. Takto vymezenému předmětu správního řízení odpovídají i výroky napadeného rozhodnutí, když Úřad výrokem I. a II. konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v zákoně, za což ve výroku V. napadeného rozhodnutí uložil nápravné opatření. Dále Úřad ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle zákona, za což mu výrokem VI. napadeného rozhodnutí uložil pokutu. S ohledem na uvedené skutečnosti konstatuji, že Úřad postupoval ve správním řízení v mezích své působnosti a tuto námitku zadavatele tak považuji rovněž za nedůvodnou.
K námitkám týkajícím se zjištění skutkového stavu a provádění a hodnocení důkazů
74. K námitkám zadavatele, podle kterých Úřad nezjistil a neposoudil všechny skutkové okolnosti dané věci, že skutková zjištění nemají oporu v provedených důkazech a jsou s nimi v rozporu, že Úřad neprovedl listinné důkazy zákonem aprobovaným způsobem, že Úřad vycházel z nezákonně pořízených důkazů, že Úřad nesplnil svou zákonnou povinnost a zjistil všechny okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele a že Úřad nedbal, aby při jeho rozhodování nevznikly nedůvodné rozdíly, uvádím následující.
75. Z napadeného rozhodnutí a správního spisu jsem zjistil, že důkazy, na základě nichž Úřad zjišťoval rozhodné skutečnosti, tvořily z převážné části listiny, které jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce. V dopisu ze dne 28. 3. 2014, jímž zadavatel reagoval na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-5507/2014/524/ASt ze dne 25. 3. 2014, kterým byla zadavateli uložena povinnost předložit dokumentaci o veřejné zakázce, zadavatel uvedl, že požadované dokumenty byly Úřadu zasílány průběžně v rámci šetření podnětu Úřadem pod sp. zn. P745/2013/VZ. Proto zadavatel jako přílohu dopisu ze dne 28. 3. 2014 zaslal pouze originály rozhodnutí o námitkách proti úkonu zadavatele podané navrhovatelem a vybraným uchazečem.
76. K těmto zjištěním uvádím, že uvedený postup Úřadu při opatřování podkladů pro rozhodnutí je zcela v souladu s právními předpisy, neboť především na základě dokumentace o veřejné zakázce lze postupy zadavatelů přezkoumávat. Přitom není podstatné, zda si Úřad dokumentaci o veřejné zakázce opatří v rámci právě vedeného správního řízení nebo jí již disponuje na základě vedení jiného správního řízení či ji obdržel v rámci šetření podnětu. Důležité je, aby důkazy, resp. podklady rozhodnutí byly obstarány v souladu s právními předpisy. Zákon v § 114 odst. 6 stanoví, že zadavatel je povinen ve lhůtě sedmi dnů od doručení návrhu zaslat Úřadu dokumentaci veřejné zakázky. Jelikož jsem ze správního spisu nezjistil nic, co by poukazovalo na nezákonný postup Úřadu při pořizování důkazů, resp. podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí, považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.
77. Za nedůvodné považuji i související námitky zadavatele týkající se provádění a hodnocení důkazů. V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že skutková zjištění mají oporu v podkladech rozhodnutí, které jsou součástí správního spisu. Dále jsem zjistil, že Úřad na základě provedených důkazů zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a nic nesvědčí o tom, že by důkazy byly provedeny v rozporu se zákonem, jak namítá zadavatel. K námitce zadavatele, že Úřad v řízení nesplnil svou zákonnou povinnost zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele, uvádím, že z této námitky není patrné, čeho se zadavatel domáhá. Úřad zjistil všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele, o čemž svědčí především výše uložené pokuty, při jejímž ukládání Úřad zohlednil přitěžující i polehčující okolnosti. Úřad tedy splnil svoji povinnost vyplývající z § 50 odst. 3 správního řádu. Za pravdu nelze dát zadavateli ani v tom, že Úřad nedbal, aby při jeho rozhodování nevznikly nedůvodné rozdíly, neboť s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu lze napadené rozhodnutí označit za předvídatelné, a nejedná se tak o „překvapivé“ rozhodnutí.
K námitkám týkajícím se náležitostí napadeného rozhodnutí
78. K namítané neurčitosti výroků I. a V. napadeného rozhodnutí uvádím, že z výroku I. napadeného rozhodnutí je jasně patrné, jakým konkrétním jednáním zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona. Správná je rovněž právní kvalifikace. Z těchto důvodů konstatuji, že výrok I. napadeného rozhodnutí je určitý a přezkoumatelný.
79. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad přesně specifikoval, jaké úkony zadavatele provedené v zadávacím řízení ruší a za jaké postupy zadavatele při zadávání veřejné zakázky se nápravné opatření ukládá.
80. K námitce, v rámci níž zadavatel konstatuje, že výrok V. napadeného rozhodnutí je nevykonatelný, uvádím, že z ní není zřejmé, proč by nebylo možné uložená nápravná opatření vykonat. Tuto námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.
81. K námitkám zadavatele, že napadené rozhodnutí je vnitřně rozporné, že odůvodnění neobsahuje zákonné náležitosti a že výroky jsou v rozporu s odůvodněním napadeného rozhodnutí, uvádím následující. V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že výroky napadeného rozhodnutí plně korespondují s jejich odůvodněním, že odůvodnění obsahuje všechny zákonné náležitosti stanovené v § 68 odst. 3 správního řádu, a nezjistil jsem nic, co by činilo napadené rozhodnutí vnitřně rozporným. S ohledem na právě uvedené považuji i tyto námitky zadavatele za nedůvodné.
K námitkám týkajícím se právního posouzení věci
82. K namítané nesprávnosti napadeného rozhodnutí proto, že Úřad nesprávně aplikoval relevantní ustanovení zákona a že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje právní posouzení všech rozhodných skutečností, ale pouze některých, svévolně Úřadem vybraných, uvádím, že tyto námitky nelze považovat za natolik konkrétní, aby na jejich základě bylo možné přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí. Z rozkladu zadavatele není zřejmé, k jakým částem napadeného rozhodnutí se uvedené námitky vztahují, a jaké rozhodné skutečnosti a jaké právní posouzení má zadavatel na mysli.
K námitce týkající se nevypořádání se s celým návrhem navrhovatele
83. K námitce zadavatele, že Úřad napadeným rozhodnutím nevypořádal celý návrh navrhovatele, uvádím následující. Z návrhu navrhovatele jsem zjistil, že tento směřoval (i) proti postupu zadavatele při vypořádání námitek navrhovatele, a to z důvodu nedodržení zákonné lhůty pro odeslání námitek a z důvodu faktického nevypořádání se s námitkami navrhovatele, (ii) proti postupu hodnotící komise (potažmo zadavatele), která neuvedla důvody, na základě kterých akceptovala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a vysvětlení nulových položek v nabídce vybraného uchazeče a (iii) proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem.
84. Jak z výroků napadeného rozhodnutí, tak z jeho odůvodnění skutečně plyne, že se Úřad blíže nezabýval postupem zadavatele při vyžádání si zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nabídnuté vybraným uchazečem a následným odůvodněním, proč zadavatel považoval či nepovažoval tuto cenu za mimořádně nízkou. Úřad dále neposoudil, zda námitky navrhovatele byly v rozhodnutí o námitkách proti úkonu zadavatele ze dne 12. 2. 2014 vypořádány způsobem stanoveným v § 111 odst. 1 zákona, tj. v plném rozsahu.
85. K tomu uvádím, že takový postup Úřadu plyne ze zásady procesní ekonomie, neboť jakýkoli další závěr Úřadu v těchto otázkách, ať už by postup zadavatele aproboval či nikoliv, by nemohl mít žádný vliv na podobu (resp. obsah) nápravných opatření uložených výrokem V. napadeného rozhodnutí, jichž se navrhovatel ve svém návrhu domáhal. To vyplývá z následujících skutečností.
86. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vysvětlení nabídky připustil změnu obsahu nabídky vybraného uchazeče. Za toto jednání uložil Úřad zadavateli výrokem V. napadeného rozhodnutí nápravné opatření. Z výše popsaného skutkového stavu je zřejmé, že hodnotící komise požádala o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona i o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona v totožné fázi zadávacího řízení, tj. v rámci posouzení nabídek, přičemž, postupoval-li zadavatel v rozporu s § 77 odst. 1 zákona, zatížil by vadou opět tuto fázi zadávacího řízení. I kdyby tedy Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při posuzování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny postupoval v rozporu se zákonem, uložil by za tento postup nápravné opatření spočívající ve zrušení zcela totožných úkonů zadavatele, jaké uložil při zjištění porušení § 76 odst. 3 zákona. Naopak v případě, pokud by Úřad pochybení zadavatele při posuzování nabídkové ceny vybraného uchazeče jako mimořádně nízké neshledal, nemohla by tato skutečnost mít vliv na to, že zadavatel postupoval v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, za což mu bylo uloženo výrokem V. napadeného rozhodnutí nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele.
87. Stejnou optikou je třeba nahlížet i na vypořádání té části návrhu, zda zadavatel vyřídil námitky navrhovatele řádným způsobem ve smyslu § 111 odst. 1 zákona. Jelikož Úřad ve výroku IV. napadeného rozhodnutí konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že zadavatel neodeslal rozhodnutí o námitkách ve lhůtě stanovené v § 111 odst. 1 zákona, bylo již nadbytečné zkoumat, zda byly námitky vypořádány v plném rozsahu, jak zadavateli ukládá totéž ustanovení zákona.
88. Správnost tohoto postupu Úřadu lze analogicky dovodit i z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 36/2013-65 ze dne 9. 7. 2014. V případě tam posuzovaném byl žalobce vyloučen ze zadávacího řízení ze čtyř důvodů, přičemž Krajský soud v Brně uvedl, že „žalovanému [tj. Úřadu, pozn. předsedy Úřadu] nelze ničeho vytknout, pokud dospěl k závěru, že zadavatel měl povinnost žalobce vyloučit již z důvodu nesplnění jediného zákonného požadavku či požadavku zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci, a dospěl-li k oprávněnosti tohoto jediného důvodu, dalšími důvody se již nezabýval (…) Jelikož bylo správně dovozeno, že nedoložení části vedlejších rozpočtových nákladů oceněného výkazu výměr je nutno považovat za oprávněný důvod vyloučení žalobce, zkoumání dalších důvodů vyloučení by bylo zcela bezpředmětné.“
89. Vzhledem k tomu, že posouzení části návrhu týkající se postupu zadavatele při vyžádání si zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona a při vyřízení námitek navrhovatele, by nemohlo mít vliv na výsledek správního řízení v části směřující k uložení nápravných opatření Úřadem, považuji postup Úřadu za správný a zákonný.
90. Ve vztahu k té části správního řízení, která se týkala deliktní odpovědnosti zadavatele, je pak míra vypořádání návrhu navrhovatele domáhajícího se uložení nápravných opatření okolností irelevantní, neboť jde o dvě odlišné „části věci“ tohoto správního řízení s odlišnými právními následky. Nevyčerpání návrhu totiž může mít vliv výhradně ve vztahu k nápravným opatřením, nikoli ve vztahu k deliktní odpovědnosti.
K námitce, že Úřad neposoudil všechny důvody zrušení zadávacího řízení
91. K námitce zadavatele, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje právní posouzení všech důvodů pro zrušení zadávacího řízení, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, uvádím následující.
92. Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je součástí rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 12. 2. 2014. Zadavatel zrušení zadávacího řízení odůvodnil tím, že „pochybení osob, jejichž jednání v Zadávacím řízení se mu přičítá, je takové povahy, že je nelze napravit ani novým posouzením a hodnocením nabídek. Tyto osoby jménem Zadavatele činily v zadávacím řízení jednotlivé úkony, aniž by tak mohly činit. Tyto osoby vyzývaly jednotlivé uchazeče k vysvětlení jejich nabídky a k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a přitom tyto dva instituty nepřípustně zaměňovaly. Tyto osoby aplikovaly na vysvětlení obsahu nabídek jednotlivých uchazečů zcela nepřípadnou právní úpravu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a na jejím základě činily vůči uchazečům v Zadávacím řízení nevratné úkony. Tyto osoby zpřístupnily jednotlivým subjektům části dokumentace o předmětné Veřejné zakázce, aniž pro to měly oporu v ZVZ.“
93. K tomu uvádím, že jedinou přiléhavou právní kvalifikací uvedených důvodů zrušení zadávacího řízení je zrušení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tj. že se v zadávacím řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele. Takto posoudil důvody zrušení zadávacího řízení i Úřad v napadeném rozhodnutí, přičemž správně uvedl, že v posuzovaném případě bylo možné dosáhnout nápravy mírnějším způsobem, a to zrušením jednotlivých úkonů souvisejících s posouzením a hodnocením nabídek a rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek podle § 79 odst. 5 zákona. Tento závěr Úřad učinil s ohledem na skutečnost, že pochybení hodnotící komise se vyskytla ve fázi posouzení a hodnocení nabídek.
94. K důvodu zrušení zadávacího řízení spočívajícího v tom, že některým subjektům byly v rozporu se zákonem zpřístupněny části dokumentace o veřejné zakázce, a sice protokoly o jednání hodnotící komise, se Úřad vyjádřil v odstavcích 67 – 71 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž na toto vypořádání odkazuji.
95. S ohledem na výše uvedené uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednil všechny důvody uvedené v rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 2. 2014, jež zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení, a správně posoudil, že vady, které se vyskytly v rámci posouzení a hodnocení nabídek, bylo možné zhojit postupem podle § 79 odst. 5 zákona. Žádný z důvodů uvedených v rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 2. 2014 tedy nebyl takové povahy, že by bylo nutné zadávací řízení zrušit.
Přezkum výroků VI. a VII. napadeného rozhodnutí
96. Ačkoliv zadavatel podal rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí, nevznáší v něm žádné námitky, které by směřovaly proti správnosti výroků VI. a VII. napadeného rozhodnutí, jimiž Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uložil pokutu a dále mu uložil povinnost uhradit náklady řízení. Z tohoto důvodu jsem přistoupil k přezkumu zákonnosti uvedených výroků, jak mi ukládá § 89 odst. 2 věta první správního řádu.
97. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty za spáchání správních deliktů správně přistoupil k aplikaci absorpční zásady, přičemž pokutu uložil za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona (výrok IV. napadeného rozhodnutí) a ke spáchanému správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (výrok III. napadeného rozhodnutí) přihlédl jako k přitěžující okolnosti.
98. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán (odstavce 100 a 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že se zadavatel při odeslání rozhodnutí o námitkách navrhovateli zpozdil pouze o dva dny. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a uložil pokutu v takové výši, aby byly naplněny obě funkce pokuty, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.
99. Co se týká povinnosti uhradit náklady řízení, kterou Úřad zadavateli uložil ve výroku VII. napadeného rozhodnutí, uvádím, že v posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v § 119 odst. 2 zákona pro uložení této povinnosti a Úřad správně aplikoval vyhlášku č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách. Vzhledem k uvedeným skutečnostem považuji postup Úřadu při stanovení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení za správný a zákonný.
VIII. K námitkám rozkladu vybraného uchazeče
100. K námitce vybraného uchazeče, v rámci níž poukazuje na zanedbatelnou hodnotu položek, které byly v jeho nabídce po uplynutí lhůty pro podání nabídek změněny, uvádím následující. Z této námitky vyplývá, že vybraný uchazeč uznává porušení zákona, jehož se zadavatel dopustil tím, že akceptoval změnu jeho nabídky v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, avšak domnívá se, že šlo o natolik marginální úpravu jeho nabídky, že na ostatní uchazeče neměla žádný vliv, nemohlo dojít k porušení zásady transparentnosti, a proto považuje posouzení Úřadu za formalistické.
101. Přestože lze s vybraným uchazečem souhlasit v tom, že hodnota položek, které byly v nabídce vybraného uchazeče změněny, byla vzhledem k celkové nabídkové ceně velmi nízká, ničeho to nemůže změnit na závěru, že k nepřípustné změně v nabídce vybraného uchazeče po uplynutí lhůty pro podání nabídek došlo, když vybraný uchazeč ještě ve svém vyjádření ze dne 24. 10. 2013 uvedl, že u sporných kalkulací se žádným ziskem nepočítá, přičemž jako přílohu dopisu ze dne 11. 12. 2013 zadavateli zaslal tabulky s podrobnými kalkulacemi, v nichž byl zisk vyčíslen. Následně na to zadavatel zatížil zadávací řízení další vadou, a to když v příslušném protokolu nezdůvodnil, z jakého důvodu považuje „vysvětlení“ nabídky vybraného uchazeče za dostačující.
102. Ačkoliv se může posouzení Úřadu zdát s ohledem na hodnotu změněných položek jako formalistické, je nutné zdůraznit, že zadávací řízení je ze své podstaty řízením značně formalizovaným. Je tomu tak zejména proto, aby bylo zaručeno rovné zacházení se všemi uchazeči a výběr nejvhodnější nabídky proběhl transparentním, a tedy přezkoumatelným způsobem. S ohledem na tyto skutečnosti konstatuji, že nízká hodnota položek podrobných kalkulací, jež byly vybraným uchazečem dodatečně změněny, nemůže ospravedlnit netransparentní postup zadavatele při vyžádání si písemného vysvětlení nabídky vybraného uchazeče podle § 76 odst. 3 zákona.
103. Úřad také správně posoudil, že, jelikož nabídka vybraného uchazeče, při jejímž posouzení zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, byla vybrána jako nejvhodnější, mohlo postupem zadavatele dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu nelze dát za pravdu vybranému uchazeči, který v rozkladu uvádí, že postupem zadavatele nebyli ostatní uchazeči nijak znevýhodněni.
104. K námitce vybraného uchazeče, že pochybení zadavatele nebyla tak závažného charakteru, aby bylo třeba zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, uvádím následující. Vznikne-li v průběhu zadávacího řízení nejistota ohledně zákonnosti či férovosti postupu zadavatele a existuje-li možnost, jak tuto nejistotu odstranit, je na místě tak učinit, a to za účelem posílení transparentnosti zadávacího řízení. Nápravu nezákonných postupů samotným zadavatelem v průběhu zadávacího řízení umožňuje i zákon, a sice v § 79 odst. 5 ve vztahu k posouzení a hodnocení nabídek a v § 111 odst. 6 ve vztahu ke všem úkonům v rámci zadávacího řízení. Nezjedná-li nápravu svého nezákonného postupu sám zadavatel a zadávací řízení se stane, buď na základě návrhu některého z uchazečů, nebo z moci úřední, předmětem přezkumu Úřadu, svěřuje zákon pravomoc ke zjednání nápravy postupu zadavatele Úřadu, a to právě v podobě některého z nápravných opatření uvedených v § 118 odst. 1 zákona.
105. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně posoudil, že postup zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek byl postupem nezákonným a netransparentním, jenž mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž nápravy bylo možné dosáhnout novým posouzením a hodnocením nabídek. S ohledem na tyto skutečnosti je nutné konstatovat, že Úřad ani nemohl postupovat jinak, než výrokem V. napadeného rozhodnutí zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, jakož i předcházející úkony spojené s posouzením a hodnocením nabídek, jak mu ukládá § 118 odst. 1 zákona.
106. Přestože si uvědomuji, že zrušení úkonů zadavatele v zadávacím řízení a jejich nové provedení si vyžádá další čas a náklady, považuji zvolené opatření za nezbytné pro to, aby výběr nejvhodnější nabídky proběhl transparentním způsobem. V této souvislosti podotýkám, že, je-li vybraný uchazeč přesvědčen o tom, že jeho nabídka je v souladu se zadávacími podmínkami i se zákonem, jak uvádí ve svém rozkladu, nemělo by pro něj nové posouzení a hodnocení představovat újmu, s výjimkou již zmíněného časového zpoždění.
IX. Závěr
107. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.
108. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Město Břeclav, T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav
2. JUDr. Igor Veleba, advokát, Koliště 259/55, 602 00 Brno
3. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.
*UOHSX006J832*
UOHSX006J832
předseda úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
rozhodnutí
|
Č. j.: ÚOHS-R207,211/2014/VZ-25859/2014/322/KHo |
|
8. prosince 2014 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 6. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
· městem Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav,
a o rozkladu ze dne 16. 6. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 6. 2014 vybraným uchazečem –
· TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 02 Břeclav, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 5. 2. 2014 JUDr. Igorem Velebou, advokátem, ev. č. ČAK 03824, se sídlem Koliště 259/55, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu ze dne 4. 6. 2014 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona při zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632,
a jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
· SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 22. 1. 2014 advokátní kanceláří Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 citovaného zákona na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu ze dne 4. 6. 2014
p o t v r z u j i
a podané rozklady
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Relevantní úkony zadavatele v zadávacím řízení
1. Zadavatel – město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav (dále jen „zadavatel“) zahájil dne 16. 5. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“, zadávanou v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 28. 5. 2013 pod ev. č. 355296, ve znění opravy uveřejněné dne 19. 8. 2013 pod ev. č. 363949, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102‑174632 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel se v souladu s § 151 zákona při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechal zastoupit společností ENVI Agentura Trunda s.r.o., IČO 27857646, se sídlem U Hřiště 810/8, 779 00 Olomouc - Holice (dále jen „administrátor“).
3. Předmět veřejné zakázky zahrnoval dle bodu 1.1 zadávací dokumentace svoz a odstranění směsného komunálního odpadu, svoz a zajištění využití tříděných odpadů, svoz velkoobjemových kontejnerů a odstranění odpadu, odstranění černých skládek, svoz a odstranění odpadů z odpadkových košů a košů na psí exkrementy, svoz a odstranění biologicky rozložitelných odpadů z velkoobjemových kontejnerů, odvoz a odstranění odpadů ze sběrných dvorů a služby specificky měřitelné.
4. Zadavatel v bodě 14.3 zadávací dokumentace stanovil, že nabídková cena bude zpracována podle věcného členění díla, tj. uvedením ceny za jednotlivé položky v požadovaném členění, a zároveň, že nabídková cena bude přehledně uvedena jako nejvýše přípustná. V bodě 18.1 zadávací dokumentace zadavatel jako základní hodnotící kritérium stanovil výši nabídkové ceny za 4 roky plnění veřejné zakázky bez DPH.
5. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 17. 10. 2013 vyplývá, že hodnotící komise požádala uchazeče TEMPOS Břeclav, a.s., IČO 48911941, se sídlem Sovadinova 2, 690 02 Břeclav (dále jen „vybraný uchazeč“) podle § 76 odst. 3 zákona o písemné vysvětlení položek „Zisk“ podrobných kalkulací, v nichž vybraný uchazeč uvedl hodnotu 0 Kč. Hodnotící komise vybraného uchazeče dále požádala o písemné vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona týkající se osmi položek cenové kalkulace.
6. Dopisem ze dne 24. 10. 2013 poskytl vybraný uchazeč informace ke kalkulaci položek, u nichž hodnotící komise získala podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu, přičemž v případě kalkulace PN7 – odpady ze sběrného dvora, položka č. 39 – nabízená cena: 588,75 Kč/t uvedl, že „zhotovitel bude tento odpad likvidovat za nákladovou cenu 660,- Kč/t a počítá tady s rizikem a případným prodělkem na úkor jiných odpadů a služeb.“ Co se týká položek cenové nabídky vybraného uchazeče, u nichž byl uveden nulový zisk, vybraný uchazeč uvedl, že u těchto kalkulací nepočítal se žádným ziskem, zejména proto, že v případě získání veřejné zakázky předpokládá zefektivnění současného stavu provozní náročnosti.
7. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 31. 10. 2013 vyplývá, že vybraný uchazeč byl požádán o osobní objasnění nabídky. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 14. 11. 2013 je uvedeno, že vybraný uchazeč ústně objasnil požadované informace a do příštího zasedání hodnotící komise uvedené vysvětlení doloží písemně.
8. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 28. 11. 2013 vyplývá, že hodnotící komise odložila konečné rozhodnutí o hodnocení na příští jednání. Přílohou tohoto protokolu byla smlouva o odstraňování odpadů uzavřená dne 25. 11. 2013 mezi vybraným uchazečem a společností van Gansewinkel, a.s., IČO 63483360, se sídlem U Vlečky 592, 664 42 Modřice (dále jen „van Gansewinkel, a.s.“) a dále tabulky obsahující kalkulaci položky č. 9/PN-8 a kalkulaci položky č. 39/PN-7, tj. položek, u nichž komise požadovala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
9. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 5. 12. 2013 je uvedeno, že vybraný uchazeč bude znovu vyzván k objasnění nabídky a přizván k dalšímu ústnímu jednání hodnotící komise. Jeden z členů hodnotící komise navrhl vyloučení vybraného uchazeče, a to vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč upravil míru zisku v podrobných kalkulacích. Ve svém písemném objasnění ze dne 24. 10. 2013 vybraný uchazeč uvedl, že u těchto kalkulací nepočítá se žádným ziskem, což je v rozporu s novými kalkulacemi, které uchazeč předložil komisi dne 28. 11. 2013. Z uvedeného protokolu dále vyplývá, že stejný člen hodnotící komise neuznal vysvětlení kalkulace PN-7, položka 39, neboť bylo v rozporu s písemným vysvětlením uchazeče. Předložená smlouva se společností van Gansewinkel, a.s. byla uzavřena až po uplynutí lhůty pro podání nabídek a z této smlouvy vyplývalo, že náklady na odstranění směsného komunálního odpadu činí 500 Kč/t, ačkoliv zákonné poplatky činí minimálně 600 Kč/t. Dle tohoto člena hodnotící komise nelze nabídku doplňovat v průběhu zadávacího řízení, a nabídku uchazeče proto považoval za neúplnou ve smyslu § 76 odst. 1 zákona. Podle § 77 odst. 1 zákona dále navrhoval vyloučení vybraného uchazeče z hodnocení nabídek z důvodu, že vybraný uchazeč nepředložil objektivní důvody k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny u výše uvedené položky.
10. Vybraný uchazeč dopisem ze dne 11. 12. 2013 zadavateli sdělil, že podrobné kalkulace specifikoval na urgentní požadavek hodnotící komise, resp. administrátora, kterému čelil při jednání hodnotící komise dne 14. 11. 2013. Vybraný uchazeč uvedl, že nově specifikovanými kalkulacemi i nadále nabízí zcela totožnou cenu dílčích služeb. Nabídková cena tedy zůstala nezměněna. Dále se vybraný uchazeč vyjádřil k datu uzavření smlouvy a zdůvodnil, proč náklady na odstranění komunálního odpadu činí 500 Kč/t. Přílohu uvedeného dopisu tvořilo i pět tabulek s podrobnými kalkulacemi provozních nákladů a s kalkulacemi svozů, které v položce „Zisk“, na rozdíl od původní nabídky, obsahovaly nenulové hodnoty.
11. Při osobní účasti na jednání hodnotící komise, jehož průběh je zaznamenán v protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 12. 12. 2013, vybraný uchazeč uvedl, že „je v současné době tvorba zisku na každé položce. Výše kalkulovaných položek se nezměnila, změnila se struktura kalkulace s tím, že nedošlo ke změně nákladových vstupů, nýbrž ke změně odpisového plánu majetku uchazeče v důsledku čehož je možné v každé dílčí položce udržet jistou míru zisku.“ Výše uvedené vysvětlení vybraného uchazeče nepovažovali za dostačující tři ze sedmi členů hodnotící komise. Vybraný uchazeč byl dále dotázán, zda platí jeho vyjádření k podrobným kalkulacím PN7 – odpady ze sběrného dvora, položka 39, ze dne 24. 10. 2013 nebo ze dne 28. 11. 2013. Vybraný uchazeč uvedl, že platí vyjádření ze dne 28. 11. 2013. V návaznosti na toto vyjádření navrhl jeden člen hodnotící komise vyloučení vybraného uchazeče.
12. Z bodu IX. téhož protokolu nazvaného „Hodnocení nabídek“ vyplývá, že nejnižší cenu nabídl vybraný uchazeč, jehož nabídka byla následně hodnotící komisí hodnocena jako nejvýhodnější.
13. Dne 16. 1. 2014 bylo uchazeči SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) doručeno oznámení o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
14. Dopisem ze dne 31. 1. 2014 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel rozhodl dopisem ze dne 12. 2. 2014 o námitkách navrhovatele tak, že zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a zároveň zrušil celé zadávací řízení veřejné zakázky.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
15. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele ze dne 12. 2. 2014 o námitkách a v téže listině uvedené rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 21. 2. 2014 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel v návrhu upozornil rovněž na skutečnost, že zadavatel nerozhodl o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona.
16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-4345/2014/524/ASt ze dne 27. 2. 2014. Přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8097/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 Úřad seznámil účastníky řízení se zjištěnými skutečnostmi a předmět správního řízení rozšířil o možné spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
III. Napadené rozhodnutí
17. Dne 4. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-11822/2014/524/ZKu z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“).
18. Výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
19. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad ve vztahu k výroku I. uvedl, že institut vysvětlení nabídky zakotvený v § 76 odst. 3 zákona slouží hodnotící komisi k vysvětlení zřejmých chyb a nejasností v nabídkách uchazečů, nikoli k doplnění chybějících údajů či k dodatečným změnám nabídky. Z postupu vybraného uchazeče, který ve fázi posuzování nabídek změnil ve své nabídce položku „Zisk“ ve čtyřech tabulkách obsahujících podrobné kalkulace provozních nákladu tak, že hodnotu 0 Kč zaměnil za nenulové hodnoty, je zřejmé, že se nejednalo o vysvětlení nabídky, nýbrž o její doplnění. Úřad dospěl k závěru, že hodnotící komise jednala v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, když akceptovala změnu nulové položky „Zisk“ v kalkulaci provozních nákladů v nabídce vybraného uchazeče.
20. Vzhledem k tomu, že hodnotící komise připustila změnu obsahu nabídky vybraného uchazeče a takto změněná nabídka byla následně rozhodnutím zadavatele ze dne 16. 1. 2014 vybrána jako nejvhodnější, mohlo dle Úřadu dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. S odkazem na § 74 odst. 1 zákona Úřad uvedl, že uvedené jednání hodnotící komise je třeba přičítat zadavateli.
21. Úřad dále zjistil, že z protokolů o jednání hodnotící komise nelze seznat, na základě čeho hodnotící komise dospěla k závěru, že vybraný uchazeč vysvětlil nabídku podle § 76 odst. 3 zákona, což posoudil jako rozpor se zásadou transparentnosti, zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.
22. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když svým rozhodnutím ze dne 12. 2. 2014 zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
23. Úřad v odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí nejprve zdůraznil, že fakultativní možnosti zrušení zadávacího řízení, kterou je i jeho zrušení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je třeba vykládat s ohledem na účel zákona restriktivně. Před zrušením zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona by měl zadavatel zhodnotit, zda jsou splněny zákonné podmínky pro zrušení zadávacího řízení, a dále by měl zhodnotit, zda nelze přijmout jiné, mírnější opatření k nápravě, což bylo v posuzovaném případě možné. Zadavatel, poté co zjistil, že postup hodnotící komise při posouzení a hodnocení nabídek byl v rozporu se zákonem, měl dle Úřadu zrušit úkony související s posouzením a hodnocením nabídek a rozhodnout o novém posouzení a hodnocení podle § 79 odst. 5 zákona.
24. Postupem zadavatele mohlo dle Úřadu dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel svým rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení zrušil i rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
25. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek.
26. Úřad ve vztahu k výroku III. v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel rozhodl dne 12. 2. 2014 o námitkách navrhovatele a v téže listině současně rozhodl o zrušení předmětného zadávacího řízení. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce a z Věstníku veřejných zakázek zjistil, že zadavatel neodeslal oznámení o zrušení předmětného zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě stanovené v § 84 odst. 7 zákona.
27. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv.
28. Úřad zjistil, že navrhovatel doručil zadavateli námitky v zákonné lhůtě dne 31. 1. 2014. Zadavatel odeslal rozhodnutí o námitkách dne 12. 2. 2014, ačkoliv byl podle § 111 odst. 1 zákona povinen je odeslat dne 10. 2. 2014. Zadavatel tedy odeslal námitky dva dny po uplynutí zákonné lhůty.
29. Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 118 odst. 1 zákona ruší úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a s hodnocením nabídek uchazečů, které jsou uvedeny v protokolech o posouzení a hodnocení nabídek ze dnů 17. 10. 2013, 31. 10. 2013, 14. 11. 2013, 28. 11. 2013, 5. 12. 2013 a 12. 12. 2013, a všechny následné úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 16. 1. 2014 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, jehož součástí je rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014.
30. Výrokem VI. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 30 000 Kč.
31. Výrokem VII. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 119 odst. 2 zákona povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
IV. Rozklad zadavatele
32. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 18. 6. 2014, který Úřadu doručil téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 6. 2014. Zadavatel uplatnil rozklad v zákonné lhůtě. Zadavatel rozkladem napadá všechny výroky napadeného rozhodnutí.
33. Zadavatel vznáší proti napadenému rozhodnutí a proti řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, řadu obecných námitek, aniž by je blíže konkretizoval ve vztahu ke skutkovým zjištěním či ve vztahu k právnímu posouzení provedenému Úřadem v napadeném rozhodnutí. Námitky zadavatele se dají dle svého obsahu členit následovně.
34. Co se týká zahájení a následného vedení správního řízení, zadavatel v rozkladu namítá, že správní řízení nebylo řádně zahájeno, Úřad nesprávně určil účastníky řízení, zadavatel byl ve správním řízení zkrácen na svých právech, Úřad nezkoumal, zda jsou splněny podmínky pro vedení řízení a pro vydání rozhodnutí a Úřad vydal rozhodnutí, ačkoliv nebyly splněny podmínky pro vedení řízení. Zadavatel dále namítá, že Úřad překročil rozsah své působnosti.
35. Ve vztahu ke skutkovým zjištěním, provádění a hodnocení důkazů zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad nezjistil a neposoudil všechny skutkové okolnosti dané věci, že skutková zjištění nemají oporu v provedených důkazech a jsou s nimi v rozporu, že Úřad neprovedl listinné důkazy zákonem aprobovaným způsobem, že Úřad vycházel z nezákonně pořízených důkazů a že Úřad nesplnil svou zákonnou povinnost a zjistil všechny okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele. Dále zadavatel namítá, že Úřad nedbal, aby při jeho rozhodování nevznikly nedůvodné rozdíly od jiných, skutkově shodných nebo podobných případů.
36. K náležitostem napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu uvádí, že výroky I. a V. jsou neurčité a nepřezkoumatelné, že napadené rozhodnutí je vnitřně rozporné, a proto nepřezkoumatelné, že odůvodnění neobsahuje zákonné náležitosti, že výroky jsou v rozporu s odůvodněním napadeného rozhodnutí, že výrok V. je nevykonatelný, a je tedy nicotný, a že Úřad napadeným rozhodnutím nevyčerpal celý návrh navrhovatele ze dne 21. 2. 2014.
37. Co se týká právního posouzení věci, zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad věc nesprávně právně posoudil, když nesprávně aplikoval, resp. opomněl aplikovat § 6, § 71, § 75, § 76, § 77, § 84, § 117a, § 118, § 119 a § 151 zákona, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje právní posouzení všech důvodů pro zrušení zadávacího řízení, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a že neobsahuje právní posouzení všech rozhodných okolností, ale pouze některých, svévolně a neodůvodněně vybraných Úřadem.
Závěr rozkladu zadavatele
38. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí zrušuje a věc se vrací Úřadu k novému projednání.
V. Rozklad vybraného uchazeče
39. Vybraný uchazeč podal proti napadenému rozhodnutí rozklad ze dne 16. 6. 2014, který Úřadu doručil dne 19. 6. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému uchazeči doručeno dne 4. 6. 2014. Vybraný uchazeč uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.
40. Vybraný uchazeč podává rozklad proti výroku I. a výroku V. napadeného rozhodnutí.
41. K výroku I. napadeného rozhodnutí vybraný uchazeč v rozkladu namítá, že nulové položky zisku v rozpočtu v jím předložené nabídce byly ve vztahu k předmětu veřejné zakázky toliko marginálními položkami a vzhledem k celkové nabídkové ceně měly pouze zanedbatelný dopad. Na základě výzvy hodnotící komise vybraný uchazeč tyto položky změnil na nenulové, avšak takto činil z důvodu nařčení jednoho z členů hodnotící komise, že nulová položka v rozpočtu je nepřípustná a je důvodem vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Vybraný uchazeč uvádí, že tento názor se později ukázal jako mylný. Vybraný uchazeč namítá, že i když došlo k formální změně v kalkulaci zisku, byla tato změna v rozpočtu pouze administrativního charakteru a na nabídkovou cenu a faktickou realizovatelnost veřejné zakázky neměla žádný dopad. Vybraný uchazeč je toho názoru, že ze strany zadavatele nedošlo k takovému porušení příslušných ustanovení zákona, jež by znevýhodňovalo ostatní uchazeče.
42. Dle vybraného uchazeče nemohlo tímto postupem dojít ani k porušení zásady transparentnosti, a to s ohledem na marginálnost předmětných změn v kalkulaci, které neměly vliv na celkovou nabídkovou cenu, a dále s ohledem na skutečnost, že tímto postupem nebyli ostatní uchazeči nijak znevýhodněni.
43. Vybraný uchazeč zdůrazňuje, že jediným hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena, přičemž nulové položky se nacházely v podrobných kalkulacích, které nebyly ani dílčím hodnotícím kritériem, a nabídková cena zůstala nezměněna.
44. Vybraný uchazeč namítá, že závěr Úřadu o nepřípustnosti změny dílčích nulových položek kalkulace v rámci objasňování nabídky, kdy nedošlo ke změně celkové nabídkové ceny, je lpění na přepjatém formalismu. V této souvislosti poznamenává, že v zadávacích řízeních na nadlimitní veřejné zakázky lze očekávat zvýšený tlak na uchazeče ze strany hodnotící komise za účelem vyvarování se možných chyb zadavatele. Nelze proto od zadavatele a uchazečů požadovat naprosto bezchybný postup v těchto řízeních.
45. Dle vybraného uchazeče nelze při marginální odchylce od zákona vždy poukazovat na porušení zásady transparentnosti, nýbrž je třeba hodnotit i možný dopad porušení zákona na ostatní uchazeče. V posuzovaném případě by úprava kalkulací zisku na nenulové hodnoty nic nezměnila na skutečnosti, že nabídka vybraného uchazeče byla zjevně nejvýhodnější.
46. K uložení nápravného opatření výrokem V. napadeného rozhodnutí vybraný uchazeč v rozkladu uvedl, že pochybení zadavatele nebyla tak závažného charakteru, aby bylo třeba zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč je toho názoru, že faktické opakování posouzení nabídek na základě nového hodnocení nabídek povede k totožnému závěru, a to potvrzení nabídky vybraného uchazeče jako nejvhodnější. Opakování předmětných úkonů je proto nadbytečné a kladlo by jak na zadavatele, tak na ostatní uchazeče nepřiměřený tlak a s tím spojené další výdaje k účasti v zadávacím řízení.
Závěr rozkladu vybraného uchazeče
47. S ohledem na výše uvedené vybraný uchazeč navrhuje, aby předseda Úřadu ve smyslu § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) rozhodl tak, že ruší výrok I. napadeného rozhodnutí a ruší výrok V. napadeného rozhodnutí, co do rozhodnutí o zrušení výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.
VI. Řízení o rozkladech
48. Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.
49. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-13082/2014/524/ZKu ze dne 20. 6. 2014 a usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-13141/2014/524/ZKu ze dne 20. 6. 2014 určil účastníkům lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podaným rozkladům. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-13419/2014/524/ZKu ze dne 25. 6. 2014 Úřad lhůtu stanovenou k vyjádření se k rozkladům přiměřeně prodloužil.
50. Dne 30. 6. 2014 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podaným rozkladům, v němž navrhovatel uvádí, že se závěry uvedenými v podaných rozkladech nesouhlasí a je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je věcně správné a v souladu s právními předpisy.
51. K rozkladu zadavatele navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že se dle jeho názoru jedná o podání bez faktického významu, neboť pouze uvádí seznam údajných pochybení v podobě obecných proklamací, aniž by uváděl konkrétní fakta či úvahy Úřadu. Z tohoto důvodu se navrhovatel vyjadřuje pouze k dvěma uplatněným námitkám a uvádí, že Úřad označil účastníky řízení v souladu s § 116 zákona a že výroky I. a V. napadeného rozhodnutí jsou určité a výrok V. je rovněž vykonatelný.
52. Navrhovatel ve svém vyjádření dále uvádí, že nesouhlasí s námitkami rozkladu vybraného uchazeče. Dle navrhovatele je změna nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek bez dalšího v rozporu s pravidly zadávání veřejných zakázek. Nulové položky v nabídce jsou pak z principu nepřípustné. Postup vybraného uchazeče dle navrhovatele skutečně vedl k ovlivnění pořadí nabídek. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu potvrdil napadené rozhodnutí a podané rozklady zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
53. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
54. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vyjasňování některých částí nabídkové ceny vybraného uchazeče obsahujících nulové hodnoty v podrobných kalkulacích provozních nákladů připustil změnu obsahu jeho nabídky, čímž zároveň porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl správně a zákonně.
55. Úřad tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, když svým rozhodnutím ze dne 12. 2. 2014 zrušil zadávací řízení, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl správně a zákonně.
56. Úřad tím, že ve výroku III. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval při plnění povinnosti uveřejnění v rozporu s § 84 odst. 7 zákona, když do 3 dnů ode dne 12. 2. 2014, tj. ode dne přijetí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, neodeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, rozhodl správně a zákonně.
57. Úřad tím, že ve výroku IV. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, rozhodl správně a zákonně.
58. Úřad tím, že ve výroku V. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 118 odst. 1 zákona ruší úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a s hodnocením nabídek uchazečů, které jsou uvedeny v protokolech o posouzení a hodnocení nabídek ze dnů 17. 10. 2013, 31. 10. 2013, 14. 11. 2013, 28. 11. 2013, 5. 12. 2013 a 12. 12. 2013, a všechny následné úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 16. 1. 2014 a rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 31. 1. 2014, jehož součástí je rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 2. 2014, rozhodl správně a zákonně.
59. Úřad tím, že ve výroku VI. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona ukládá pokuta ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a zákonně.
60. Úřad tím, že ve výroku VII. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavateli podle § 119 odst. 2 zákona ukládá povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a zákonně.
61. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladech jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke změně či zrušení napadeného rozhodnutí.
VII. K námitkám rozkladu zadavatele
62. Jak je z podaného rozkladu zřejmé, zadavatel v něm uplatňuje výhradně obecné námitky, podle nichž Úřad při vydání napadeného rozhodnutí nepostupoval v souladu s relevantními ustanoveními správního řádu a zákona, aniž by jakkoliv blíže konkretizoval, v čem konkrétně pochybení Úřadu spatřuje.
63. K tomu předně uvádím, že, aby bylo možné přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných námitek, musí být rozkladové námitky konkrétní natolik, aby z nich bylo patrné, v jakých konkrétních úvahách a právních závěrech správní orgán prvního stupně pochybil. Tato podmínka přitom v případě většiny námitek rozkladu zadavatele splněna není.
64. S ohledem na právě uvedené uvádím k námitkám rozkladu zadavatele následující.
K námitkám týkajícím se vedení správního řízení
65. K námitce zadavatele, že správní řízení nebylo řádně zahájeno, uvádím, že správní řízení bylo ve smyslu § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno dne 21. 2. 2014, kdy byl návrh navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele doručen Úřadu. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení podle § 47 odst. 1 správního řádu přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-4345/2014/524/ASt ze dne 27. 2. 2014 (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“), k němuž přiložil kopii návrhu navrhovatele. Přípisem č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8097/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 Úřad seznámil účastníky řízení se zjištěnými skutečnostmi a rozšířil předmět správního řízení o možné spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když uvedl, že získal pochybnosti, zda zadavatel odeslal oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě stanovené v § 84 odst. 7 zákona a zda zadavatel postupoval při vyřizování námitek navrhovatele ze dne 31. 1. 2014 v souladu s § 111 odst. 1 zákona. Tímto Úřad dostatečně specifikoval tu část „věci“ správního řízení, kterou zahájil z moci úřední, a účastníky řízení s ní řádně seznámil.
66. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při „zahájení“ každé z částí správního řízení za správný a zákonný. Účastníci věděli, co je předmětem správního řízení, mohli navrhovat dokazování a uplatňovat zákonem předpokládané námitky a obrany. Výše uvedenou námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.
67. K námitce, že Úřad nesprávně určil účastníky řízení, uvádím následující. Úřad v oznámení o zahájení správního řízení označil za účastníky řízení zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče. Podle § 116 zákona je účastníkem řízení zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel; je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč. V řízení o spáchání správního deliktu je účastníkem osoba podezřelá z jeho spáchání.
68. Jelikož bylo předmětné správní řízení zahájeno na návrh, byli účastníky správního řízení podle § 116 věty první před středníkem zákona zadavatel a navrhovatel. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že tento směřuje proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Je tedy zřejmé, že účastníkem správního řízení musí být i vybraný uchazeč, jak stanoví § 116 věta první za středníkem zákona. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu, při kterém označil za účastníky řízení v souladu s § 116 zákona zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče, za správný a zákonný.
69. K námitce zadavatele, že byl ve správním řízení zkrácen na svých právech, uvádím následující. Zadavateli bylo zahájení správního řízení i následné rozšíření předmětu správního řízení oznámeno, a to dle dodejek dne 27. 2. 2014 a dne 18. 4. 2014. Ze správního spisu dále vyplývá, že usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-5507/2014/524/ASt ze dne 25. 3. 2014 byla všem účastníkům řízení stanovena lhůta, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-7536/2014/524/ASt ze dne 8. 4. 2014 byla účastníkům stanovena lhůta pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8134/2014/524/ASt ze dne 17. 4. 2014 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž v souvislosti s rozšířením předmětu správního řízení mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-8983/2014/524/ASt ze dne 28. 4. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Dne 24. 4. 2014 bylo rovněž zástupci zadavatele, JUDr. Rolandu Vlašicovi, umožněno nahlédnout do správního spisu.
70. Z uvedených skutečností je zřejmé, že zadavateli byla dána možnost uplatnit svá práva vyplývající z § 36 odst. 1 – 3 správního řádu, jakož i z § 38 správního řádu. Z tohoto důvodu konstatuji, že Úřad ve správním řízení umožnil zadavateli uplatnit jeho práva zcela v souladu s právními předpisy.
71. K námitce zadavatele, podle níž Úřad nezkoumal, zda jsou splněny podmínky pro vedení řízení, a vydal rozhodnutí, ačkoliv podmínky pro vedení řízení nebyly splněny, uvádím následující. Vzhledem k tomu, že jsem z úřední činnosti, ani jinak nezjistil, že by existovala překážka, jež by bránila zahájení tohoto řízení nebo která by byla důvodem pro zastavení tohoto řízení, považuji námitku zadavatele za nedůvodnou.
72. K námitce zadavatele, že Úřad překročil rozsah své působnosti, uvádím, že působnost Úřadu je vymezena zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, který v § 2 písm. b) stanoví, že Úřad vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 112 zákona pak blíže stanoví, že Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém mj. rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu se zákonem, ukládá nápravná opatření, projednává správní delikty podle zákona a ukládá sankce za jejich spáchání.
73. Z oznámení o zahájení správního řízení a následného přípisu, jímž Úřad účastníkům řízení oznámil rozšíření předmětu správního řízení, vyplývá, že správní řízení bylo vedeno ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona při zadávání veřejné zakázky. Takto vymezenému předmětu správního řízení odpovídají i výroky napadeného rozhodnutí, když Úřad výrokem I. a II. konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v zákoně, za což ve výroku V. napadeného rozhodnutí uložil nápravné opatření. Dále Úřad ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle zákona, za což mu výrokem VI. napadeného rozhodnutí uložil pokutu. S ohledem na uvedené skutečnosti konstatuji, že Úřad postupoval ve správním řízení v mezích své působnosti a tuto námitku zadavatele tak považuji rovněž za nedůvodnou.
K námitkám týkajícím se zjištění skutkového stavu a provádění a hodnocení důkazů
74. K námitkám zadavatele, podle kterých Úřad nezjistil a neposoudil všechny skutkové okolnosti dané věci, že skutková zjištění nemají oporu v provedených důkazech a jsou s nimi v rozporu, že Úřad neprovedl listinné důkazy zákonem aprobovaným způsobem, že Úřad vycházel z nezákonně pořízených důkazů, že Úřad nesplnil svou zákonnou povinnost a zjistil všechny okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele a že Úřad nedbal, aby při jeho rozhodování nevznikly nedůvodné rozdíly, uvádím následující.
75. Z napadeného rozhodnutí a správního spisu jsem zjistil, že důkazy, na základě nichž Úřad zjišťoval rozhodné skutečnosti, tvořily z převážné části listiny, které jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce. V dopisu ze dne 28. 3. 2014, jímž zadavatel reagoval na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S139/2014/VZ-5507/2014/524/ASt ze dne 25. 3. 2014, kterým byla zadavateli uložena povinnost předložit dokumentaci o veřejné zakázce, zadavatel uvedl, že požadované dokumenty byly Úřadu zasílány průběžně v rámci šetření podnětu Úřadem pod sp. zn. P745/2013/VZ. Proto zadavatel jako přílohu dopisu ze dne 28. 3. 2014 zaslal pouze originály rozhodnutí o námitkách proti úkonu zadavatele podané navrhovatelem a vybraným uchazečem.
76. K těmto zjištěním uvádím, že uvedený postup Úřadu při opatřování podkladů pro rozhodnutí je zcela v souladu s právními předpisy, neboť především na základě dokumentace o veřejné zakázce lze postupy zadavatelů přezkoumávat. Přitom není podstatné, zda si Úřad dokumentaci o veřejné zakázce opatří v rámci právě vedeného správního řízení nebo jí již disponuje na základě vedení jiného správního řízení či ji obdržel v rámci šetření podnětu. Důležité je, aby důkazy, resp. podklady rozhodnutí byly obstarány v souladu s právními předpisy. Zákon v § 114 odst. 6 stanoví, že zadavatel je povinen ve lhůtě sedmi dnů od doručení návrhu zaslat Úřadu dokumentaci veřejné zakázky. Jelikož jsem ze správního spisu nezjistil nic, co by poukazovalo na nezákonný postup Úřadu při pořizování důkazů, resp. podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí, považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.
77. Za nedůvodné považuji i související námitky zadavatele týkající se provádění a hodnocení důkazů. V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že skutková zjištění mají oporu v podkladech rozhodnutí, které jsou součástí správního spisu. Dále jsem zjistil, že Úřad na základě provedených důkazů zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a nic nesvědčí o tom, že by důkazy byly provedeny v rozporu se zákonem, jak namítá zadavatel. K námitce zadavatele, že Úřad v řízení nesplnil svou zákonnou povinnost zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele, uvádím, že z této námitky není patrné, čeho se zadavatel domáhá. Úřad zjistil všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch zadavatele, o čemž svědčí především výše uložené pokuty, při jejímž ukládání Úřad zohlednil přitěžující i polehčující okolnosti. Úřad tedy splnil svoji povinnost vyplývající z § 50 odst. 3 správního řádu. Za pravdu nelze dát zadavateli ani v tom, že Úřad nedbal, aby při jeho rozhodování nevznikly nedůvodné rozdíly, neboť s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu lze napadené rozhodnutí označit za předvídatelné, a nejedná se tak o „překvapivé“ rozhodnutí.
K námitkám týkajícím se náležitostí napadeného rozhodnutí
78. K namítané neurčitosti výroků I. a V. napadeného rozhodnutí uvádím, že z výroku I. napadeného rozhodnutí je jasně patrné, jakým konkrétním jednáním zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona. Správná je rovněž právní kvalifikace. Z těchto důvodů konstatuji, že výrok I. napadeného rozhodnutí je určitý a přezkoumatelný.
79. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad přesně specifikoval, jaké úkony zadavatele provedené v zadávacím řízení ruší a za jaké postupy zadavatele při zadávání veřejné zakázky se nápravné opatření ukládá.
80. K námitce, v rámci níž zadavatel konstatuje, že výrok V. napadeného rozhodnutí je nevykonatelný, uvádím, že z ní není zřejmé, proč by nebylo možné uložená nápravná opatření vykonat. Tuto námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.
81. K námitkám zadavatele, že napadené rozhodnutí je vnitřně rozporné, že odůvodnění neobsahuje zákonné náležitosti a že výroky jsou v rozporu s odůvodněním napadeného rozhodnutí, uvádím následující. V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že výroky napadeného rozhodnutí plně korespondují s jejich odůvodněním, že odůvodnění obsahuje všechny zákonné náležitosti stanovené v § 68 odst. 3 správního řádu, a nezjistil jsem nic, co by činilo napadené rozhodnutí vnitřně rozporným. S ohledem na právě uvedené považuji i tyto námitky zadavatele za nedůvodné.
K námitkám týkajícím se právního posouzení věci
82. K namítané nesprávnosti napadeného rozhodnutí proto, že Úřad nesprávně aplikoval relevantní ustanovení zákona a že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje právní posouzení všech rozhodných skutečností, ale pouze některých, svévolně Úřadem vybraných, uvádím, že tyto námitky nelze považovat za natolik konkrétní, aby na jejich základě bylo možné přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí. Z rozkladu zadavatele není zřejmé, k jakým částem napadeného rozhodnutí se uvedené námitky vztahují, a jaké rozhodné skutečnosti a jaké právní posouzení má zadavatel na mysli.
K námitce týkající se nevypořádání se s celým návrhem navrhovatele
83. K námitce zadavatele, že Úřad napadeným rozhodnutím nevypořádal celý návrh navrhovatele, uvádím následující. Z návrhu navrhovatele jsem zjistil, že tento směřoval (i) proti postupu zadavatele při vypořádání námitek navrhovatele, a to z důvodu nedodržení zákonné lhůty pro odeslání námitek a z důvodu faktického nevypořádání se s námitkami navrhovatele, (ii) proti postupu hodnotící komise (potažmo zadavatele), která neuvedla důvody, na základě kterých akceptovala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a vysvětlení nulových položek v nabídce vybraného uchazeče a (iii) proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem.
84. Jak z výroků napadeného rozhodnutí, tak z jeho odůvodnění skutečně plyne, že se Úřad blíže nezabýval postupem zadavatele při vyžádání si zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nabídnuté vybraným uchazečem a následným odůvodněním, proč zadavatel považoval či nepovažoval tuto cenu za mimořádně nízkou. Úřad dále neposoudil, zda námitky navrhovatele byly v rozhodnutí o námitkách proti úkonu zadavatele ze dne 12. 2. 2014 vypořádány způsobem stanoveným v § 111 odst. 1 zákona, tj. v plném rozsahu.
85. K tomu uvádím, že takový postup Úřadu plyne ze zásady procesní ekonomie, neboť jakýkoli další závěr Úřadu v těchto otázkách, ať už by postup zadavatele aproboval či nikoliv, by nemohl mít žádný vliv na podobu (resp. obsah) nápravných opatření uložených výrokem V. napadeného rozhodnutí, jichž se navrhovatel ve svém návrhu domáhal. To vyplývá z následujících skutečností.
86. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v rámci vysvětlení nabídky připustil změnu obsahu nabídky vybraného uchazeče. Za toto jednání uložil Úřad zadavateli výrokem V. napadeného rozhodnutí nápravné opatření. Z výše popsaného skutkového stavu je zřejmé, že hodnotící komise požádala o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona i o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona v totožné fázi zadávacího řízení, tj. v rámci posouzení nabídek, přičemž, postupoval-li zadavatel v rozporu s § 77 odst. 1 zákona, zatížil by vadou opět tuto fázi zadávacího řízení. I kdyby tedy Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při posuzování zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny postupoval v rozporu se zákonem, uložil by za tento postup nápravné opatření spočívající ve zrušení zcela totožných úkonů zadavatele, jaké uložil při zjištění porušení § 76 odst. 3 zákona. Naopak v případě, pokud by Úřad pochybení zadavatele při posuzování nabídkové ceny vybraného uchazeče jako mimořádně nízké neshledal, nemohla by tato skutečnost mít vliv na to, že zadavatel postupoval v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, za což mu bylo uloženo výrokem V. napadeného rozhodnutí nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonů zadavatele.
87. Stejnou optikou je třeba nahlížet i na vypořádání té části návrhu, zda zadavatel vyřídil námitky navrhovatele řádným způsobem ve smyslu § 111 odst. 1 zákona. Jelikož Úřad ve výroku IV. napadeného rozhodnutí konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že zadavatel neodeslal rozhodnutí o námitkách ve lhůtě stanovené v § 111 odst. 1 zákona, bylo již nadbytečné zkoumat, zda byly námitky vypořádány v plném rozsahu, jak zadavateli ukládá totéž ustanovení zákona.
88. Správnost tohoto postupu Úřadu lze analogicky dovodit i z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 36/2013-65 ze dne 9. 7. 2014. V případě tam posuzovaném byl žalobce vyloučen ze zadávacího řízení ze čtyř důvodů, přičemž Krajský soud v Brně uvedl, že „žalovanému [tj. Úřadu, pozn. předsedy Úřadu] nelze ničeho vytknout, pokud dospěl k závěru, že zadavatel měl povinnost žalobce vyloučit již z důvodu nesplnění jediného zákonného požadavku či požadavku zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci, a dospěl-li k oprávněnosti tohoto jediného důvodu, dalšími důvody se již nezabýval (…) Jelikož bylo správně dovozeno, že nedoložení části vedlejších rozpočtových nákladů oceněného výkazu výměr je nutno považovat za oprávněný důvod vyloučení žalobce, zkoumání dalších důvodů vyloučení by bylo zcela bezpředmětné.“
89. Vzhledem k tomu, že posouzení části návrhu týkající se postupu zadavatele při vyžádání si zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 77 odst. 1 zákona a při vyřízení námitek navrhovatele, by nemohlo mít vliv na výsledek správního řízení v části směřující k uložení nápravných opatření Úřadem, považuji postup Úřadu za správný a zákonný.
90. Ve vztahu k té části správního řízení, která se týkala deliktní odpovědnosti zadavatele, je pak míra vypořádání návrhu navrhovatele domáhajícího se uložení nápravných opatření okolností irelevantní, neboť jde o dvě odlišné „části věci“ tohoto správního řízení s odlišnými právními následky. Nevyčerpání návrhu totiž může mít vliv výhradně ve vztahu k nápravným opatřením, nikoli ve vztahu k deliktní odpovědnosti.
K námitce, že Úřad neposoudil všechny důvody zrušení zadávacího řízení
91. K námitce zadavatele, že odůvodnění napadeného rozhodnutí neobsahuje právní posouzení všech důvodů pro zrušení zadávacího řízení, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, uvádím následující.
92. Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je součástí rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 12. 2. 2014. Zadavatel zrušení zadávacího řízení odůvodnil tím, že „pochybení osob, jejichž jednání v Zadávacím řízení se mu přičítá, je takové povahy, že je nelze napravit ani novým posouzením a hodnocením nabídek. Tyto osoby jménem Zadavatele činily v zadávacím řízení jednotlivé úkony, aniž by tak mohly činit. Tyto osoby vyzývaly jednotlivé uchazeče k vysvětlení jejich nabídky a k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a přitom tyto dva instituty nepřípustně zaměňovaly. Tyto osoby aplikovaly na vysvětlení obsahu nabídek jednotlivých uchazečů zcela nepřípadnou právní úpravu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a na jejím základě činily vůči uchazečům v Zadávacím řízení nevratné úkony. Tyto osoby zpřístupnily jednotlivým subjektům části dokumentace o předmětné Veřejné zakázce, aniž pro to měly oporu v ZVZ.“
93. K tomu uvádím, že jedinou přiléhavou právní kvalifikací uvedených důvodů zrušení zadávacího řízení je zrušení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tj. že se v zadávacím řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele. Takto posoudil důvody zrušení zadávacího řízení i Úřad v napadeném rozhodnutí, přičemž správně uvedl, že v posuzovaném případě bylo možné dosáhnout nápravy mírnějším způsobem, a to zrušením jednotlivých úkonů souvisejících s posouzením a hodnocením nabídek a rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek podle § 79 odst. 5 zákona. Tento závěr Úřad učinil s ohledem na skutečnost, že pochybení hodnotící komise se vyskytla ve fázi posouzení a hodnocení nabídek.
94. K důvodu zrušení zadávacího řízení spočívajícího v tom, že některým subjektům byly v rozporu se zákonem zpřístupněny části dokumentace o veřejné zakázce, a sice protokoly o jednání hodnotící komise, se Úřad vyjádřil v odstavcích 67 – 71 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž na toto vypořádání odkazuji.
95. S ohledem na výše uvedené uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednil všechny důvody uvedené v rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 2. 2014, jež zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení, a správně posoudil, že vady, které se vyskytly v rámci posouzení a hodnocení nabídek, bylo možné zhojit postupem podle § 79 odst. 5 zákona. Žádný z důvodů uvedených v rozhodnutí o námitkách ze dne 21. 2. 2014 tedy nebyl takové povahy, že by bylo nutné zadávací řízení zrušit.
Přezkum výroků VI. a VII. napadeného rozhodnutí
96. Ačkoliv zadavatel podal rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí, nevznáší v něm žádné námitky, které by směřovaly proti správnosti výroků VI. a VII. napadeného rozhodnutí, jimiž Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uložil pokutu a dále mu uložil povinnost uhradit náklady řízení. Z tohoto důvodu jsem přistoupil k přezkumu zákonnosti uvedených výroků, jak mi ukládá § 89 odst. 2 věta první správního řádu.
97. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty za spáchání správních deliktů správně přistoupil k aplikaci absorpční zásady, přičemž pokutu uložil za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona (výrok IV. napadeného rozhodnutí) a ke spáchanému správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (výrok III. napadeného rozhodnutí) přihlédl jako k přitěžující okolnosti.
98. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán (odstavce 100 a 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že se zadavatel při odeslání rozhodnutí o námitkách navrhovateli zpozdil pouze o dva dny. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele a uložil pokutu v takové výši, aby byly naplněny obě funkce pokuty, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.
99. Co se týká povinnosti uhradit náklady řízení, kterou Úřad zadavateli uložil ve výroku VII. napadeného rozhodnutí, uvádím, že v posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v § 119 odst. 2 zákona pro uložení této povinnosti a Úřad správně aplikoval vyhlášku č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách. Vzhledem k uvedeným skutečnostem považuji postup Úřadu při stanovení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení za správný a zákonný.
VIII. K námitkám rozkladu vybraného uchazeče
100. K námitce vybraného uchazeče, v rámci níž poukazuje na zanedbatelnou hodnotu položek, které byly v jeho nabídce po uplynutí lhůty pro podání nabídek změněny, uvádím následující. Z této námitky vyplývá, že vybraný uchazeč uznává porušení zákona, jehož se zadavatel dopustil tím, že akceptoval změnu jeho nabídky v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, avšak domnívá se, že šlo o natolik marginální úpravu jeho nabídky, že na ostatní uchazeče neměla žádný vliv, nemohlo dojít k porušení zásady transparentnosti, a proto považuje posouzení Úřadu za formalistické.
101. Přestože lze s vybraným uchazečem souhlasit v tom, že hodnota položek, které byly v nabídce vybraného uchazeče změněny, byla vzhledem k celkové nabídkové ceně velmi nízká, ničeho to nemůže změnit na závěru, že k nepřípustné změně v nabídce vybraného uchazeče po uplynutí lhůty pro podání nabídek došlo, když vybraný uchazeč ještě ve svém vyjádření ze dne 24. 10. 2013 uvedl, že u sporných kalkulací se žádným ziskem nepočítá, přičemž jako přílohu dopisu ze dne 11. 12. 2013 zadavateli zaslal tabulky s podrobnými kalkulacemi, v nichž byl zisk vyčíslen. Následně na to zadavatel zatížil zadávací řízení další vadou, a to když v příslušném protokolu nezdůvodnil, z jakého důvodu považuje „vysvětlení“ nabídky vybraného uchazeče za dostačující.
102. Ačkoliv se může posouzení Úřadu zdát s ohledem na hodnotu změněných položek jako formalistické, je nutné zdůraznit, že zadávací řízení je ze své podstaty řízením značně formalizovaným. Je tomu tak zejména proto, aby bylo zaručeno rovné zacházení se všemi uchazeči a výběr nejvhodnější nabídky proběhl transparentním, a tedy přezkoumatelným způsobem. S ohledem na tyto skutečnosti konstatuji, že nízká hodnota položek podrobných kalkulací, jež byly vybraným uchazečem dodatečně změněny, nemůže ospravedlnit netransparentní postup zadavatele při vyžádání si písemného vysvětlení nabídky vybraného uchazeče podle § 76 odst. 3 zákona.
103. Úřad také správně posoudil, že, jelikož nabídka vybraného uchazeče, při jejímž posouzení zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, byla vybrána jako nejvhodnější, mohlo postupem zadavatele dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu nelze dát za pravdu vybranému uchazeči, který v rozkladu uvádí, že postupem zadavatele nebyli ostatní uchazeči nijak znevýhodněni.
104. K námitce vybraného uchazeče, že pochybení zadavatele nebyla tak závažného charakteru, aby bylo třeba zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, uvádím následující. Vznikne-li v průběhu zadávacího řízení nejistota ohledně zákonnosti či férovosti postupu zadavatele a existuje-li možnost, jak tuto nejistotu odstranit, je na místě tak učinit, a to za účelem posílení transparentnosti zadávacího řízení. Nápravu nezákonných postupů samotným zadavatelem v průběhu zadávacího řízení umožňuje i zákon, a sice v § 79 odst. 5 ve vztahu k posouzení a hodnocení nabídek a v § 111 odst. 6 ve vztahu ke všem úkonům v rámci zadávacího řízení. Nezjedná-li nápravu svého nezákonného postupu sám zadavatel a zadávací řízení se stane, buď na základě návrhu některého z uchazečů, nebo z moci úřední, předmětem přezkumu Úřadu, svěřuje zákon pravomoc ke zjednání nápravy postupu zadavatele Úřadu, a to právě v podobě některého z nápravných opatření uvedených v § 118 odst. 1 zákona.
105. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně posoudil, že postup zadavatele při posouzení a hodnocení nabídek byl postupem nezákonným a netransparentním, jenž mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž nápravy bylo možné dosáhnout novým posouzením a hodnocením nabídek. S ohledem na tyto skutečnosti je nutné konstatovat, že Úřad ani nemohl postupovat jinak, než výrokem V. napadeného rozhodnutí zrušit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, jakož i předcházející úkony spojené s posouzením a hodnocením nabídek, jak mu ukládá § 118 odst. 1 zákona.
106. Přestože si uvědomuji, že zrušení úkonů zadavatele v zadávacím řízení a jejich nové provedení si vyžádá další čas a náklady, považuji zvolené opatření za nezbytné pro to, aby výběr nejvhodnější nabídky proběhl transparentním způsobem. V této souvislosti podotýkám, že, je-li vybraný uchazeč přesvědčen o tom, že jeho nabídka je v souladu se zadávacími podmínkami i se zákonem, jak uvádí ve svém rozkladu, nemělo by pro něj nové posouzení a hodnocení představovat újmu, s výjimkou již zmíněného časového zpoždění.
IX. Závěr
107. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.
108. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Město Břeclav, T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav
2. JUDr. Igor Veleba, advokát, Koliště 259/55, 602 00 Brno
3. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.


