číslo jednací: S991/2014/VZ-27407/2014/542/MBa

• Instance: I.
• Věc: III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice
• Účastníci:
  1. Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace
  2. obec Chlumčany
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 1. 2015

Č. j.: ÚOHS-S991/2014/VZ-27407/2014/542/MBa

19. prosince 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 12. 11. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň - Jižní předměstí a obec Chlumčany, IČO 00256650, se sídlem Družstevní 332, 334 42 Chlumčany, kteří dne 14. 3. 2012 uzavřeli smlouvu o spolupráci za účelem společného výkonu činností zadavatele podle § 2 odst. 9 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 56 odst. 7 písm. c) citovaného zákona v návaznosti na § 6 citovaného zákona při stanovení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona ve veřejné zakázce „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy ze dne 28. 3. 2012,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň - Jižní předměstí a obec Chlumčany, IČO 00256650, se sídlem Družstevní 332, 334 42 Chlumčany, kteří dne 14. 3. 2012 uzavřeli smlouvu o spolupráci za účelem společného výkonu činností zadavatele podle § 2 odst. 9 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů – se ve veřejné zakázce „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy ze dne 28. 3. 2012, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) citovaného zákona v návaznosti na § 6 citovaného zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) citovaného zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v části C.5.7.) zadávací dokumentace požadoval doložení dokladu o vlastnictví nebo smluvním zajištění dvou obaloven asfaltových směsí s kapacitou výroby min. 160 tun/hod., přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň - Jižní předměstí – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 60 000,- Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli ‑ obec Chlumčany, IČO 00256650, se sídlem Družstevní 332, 334 42 Chlumčany ‑ podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 15 000,- Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň - Jižní předměstí (dále jen „zadavatel SÚS Plzeňského kraje“) a obec Chlumčany, IČO 00256650, se sídlem Družstevní 332, 334 42 Chlumčany (dále jen „zadavatel obec Chlumčany“), kteří dne 14. 3. 2012 uzavřeli smlouvu o spolupráci za účelem společného výkonu činností zadavatele podle § 2 odst. 9 zákona (dále též společně „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě výzvy ze dne 28. 3. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3. Zadavatel SÚS Plzeňského kraje a zadavatel obec Chlumčany uzavřeli dne 14. 3. 2012 na základě § 269 odst. 2 a následujících ustanovení zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění, smlouvu o spolupráci za účelem společného výkonu činností zadavatele podle § 2 odst. 9 zákona v zadávacím řízení na společnou akci s názvem „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“.

4. Zadavatel zaslal výzvu ze dne 28. 3. 2012 osmi zájemcům.

5. Zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky v čl. C.2. zadávací dokumentace jako realizaci stavebních prací projektu „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“ s tím, že se jedná o rekonstrukci silnice III. třídy – III/18036 včetně kruhového objezdu, chodníků a odstavných ploch v obci Chlumčany.

6. V části C.5.) zadávací dokumentace nazvané „Kvalitativní podmínky“ v bodu C.5.7.) zadavatel stanovil, že „Uchazeč doloží v nabídce v rámci splnění technických kvalifikačních předpokladů dodržení technologických postupů prací uvedených v TKP č. 7 – hutněné asfaltové směsi. Splnění uvedených technických kvalifikačních předpokladů je možné doložit vlastnictvím obalovny asfaltových směsí, kterou má uchazeč ve vlastnictví (doloženo v nabídce výpisem z majetkové evidence dodavatele), případně může uchazeč uvést, zda tato zařízení má v pronájmu nebo má dodávku asfaltobetonové směsi smluvně zajištěné s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny – a to na realizaci této konkrétní stavby v uvedeném termínu“. Dále zadavatel požadoval doložení vlastnictví nebo zasmluvnění i druhé záložní obalovny asfaltových směsí, přičemž obě obalovny měly mít minimální kapacitu 160 tun/hod. a v případě, že zájemce prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů na výrobu asfaltových směsí mobilní obalovnou asfaltových směsí, musel současně doložit i k ní příslušející pravomocné stavební povolení.

7. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 27. 4. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od tří uchazečů.

8. Dne 7. 5. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky od Sdružení Chlumčany vedeného společností Held & Francke CZ s.r.o., IČO 26068338, se sídlem Husova tř. 685/17, 370 05 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“), s nímž dne 28. 5. 2012 uzavřel smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

10. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

11. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníka řízení oznámením č. j. ÚOHS-S991/2014/VZ-23891/2014/542/MBa ze dne 11. 11. 2014 a seznámil ho se zjištěnými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S991/2014/VZ-23892/2014/542/MBa ze dne 11. 11. 2014 určil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 11. 11. 2014 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

12. Zadavatel ve lhůtě stanovené Úřadem v usnesení č. j. ÚOHS-S991/2014/VZ-23892/2014/542/MBa ze dne 11. 11. 2014 ani po jejím uplynutí nenavrhoval žádné důkazy ani nečinil jiné návrhy, nevyjádřil své stanovisko a ani se nevyjádřil k podkladům rozhodnutí.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

13. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, čímž se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

14. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

15. Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

16. Podle § 2 odst. 9 zákona se za jednoho zadavatele pro účely tohoto zákona považuje i několik zadavatelů uvedených v odstavci 2, 3 nebo 6, pokud se sdruží či se jinak spojí pro účely společného postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky (dále jen "sdružení zadavatelů"). V takovém případě jsou zadavatelé povinni před zahájením zadávacího řízení uzavřít písemnou smlouvu, ve které si upraví vzájemná práva a povinnosti související se zadávacím řízením a stanoví způsob jednání jménem účastníků sdružení zadavatelů. Pokud je účastníkem sdružení zadavatelů veřejný či dotovaný zadavatel, vztahují se na sdružení zadavatelů ustanovení tohoto zákona platná pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7.

17. Podle § 6 zákona je zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

18. Podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

19. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

20. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K právnímu postavení zadavatele

21. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele SÚS Plzeňského kraje vyplývá, že jeho zřizovatelem je Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň - Jižní Předměstí. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel SÚS Plzeňského kraje je veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná o příspěvkovou organizaci, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

22. Úřad konstatuje, že zadavatel obec Chlumčany je veřejným zadavatelem dle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná o územní samosprávný celek.

23. Vzhledem ke skutečnosti, že se v daném případě jedná o podlimitní veřejnou zakázku, byli zadavatelé SÚS Plzeňského kraje a obec Chlumčany při zadávání této veřejné zakázky povinni postupovat podle zákona.

Závěry Úřadu k vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů

24. Úřad nejprve v obecné rovině k technickým kvalifikačním předpokladům uvádí, že účelem jejich stanovení je zajištění realizace veřejné zakázky dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost. Stanovením technických kvalifikačních předpokladů se tak zadavatelé snaží minimalizovat riziko, že dojde ke zmaření účelu zadávacího řízení, kterým je řádné splnění předmětu veřejné zakázky, v důsledku jeho plnění dodavatelem, jenž nedisponoval potřebnou technickou kapacitou. Stanovení konkrétních požadavků je na úvaze zadavatele, ten je však vázán zejména ustanovením § 50 odst. 3 zákona, podle kterého je povinen rozsah požadované kvalifikace omezit pouze na informace a doklady s předmětem veřejné zakázky bezprostředně související. Zákon uvádí taxativní výčet možností, které může zadavatel požadovat za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů, a zadavatel není oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání technických kvalifikačních předpokladů způsobem odlišným od znění zákona. Zároveň Úřad uvádí, že formulace požadavků na technické kvalifikační předpoklady nesmí být využita jako prostředek k neoprávněné diskriminaci některých dodavatelů. V této souvislosti je nutno poukázat na obecně formulovanou povinnost ve smyslu § 6 zákona, podle níž je zadavatel povinen dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, které musí aplikovat i v rámci požadavků na kvalifikaci uchazečů.

25. K vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů Úřad uvádí, že zadavatel je povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je tedy povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem pro něj znamená záruku technicky způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky a samozřejmě též prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů. K porušení zásady uvedené v § 56 odst. 7 písm. c) zákona by došlo, pokud by zadavatel stanovil minimální aspekty (hodnoty, limity apod.) požadavků k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů (např. požadavky na nástroje, pomůcky nebo technická zařízení) tak, že by byly disproporční k aspektům předmětu plnění veřejné zakázky a prostřednictvím níž by zadavatel bezdůvodně diskriminoval ty dodavatele, kteří by jinak byli schopni veřejnou zakázku realizovat.

26. K zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zejména zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace. Zásada zákazu diskriminace (a cíl této zásady spočívající v umožnění hospodářské soutěže) se použije i v oblasti posuzování kvalifikace uchazečů. Smysl a cíl zákazu diskriminace zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy k poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).

27. Jak vyplývá z ustanovení § 56 odst. 3 písm. f) zákona, zadavatel je k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce oprávněn požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. Je tedy na úvaze zadavatele, které z technických kvalifikačních předpokladů bude po dodavatelích v kvalifikační dokumentaci požadovat, avšak musí dbát na to, aby vymezil jejich minimální úroveň v souladu s ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) zákona, a to způsobem odpovídajícím druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

28. Problematikou stanovení odpovídajících kvalifikačních předpokladů se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého musí zadavatel vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné, přičemž se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. Stanovením kvalifikačních kritérií zadavatel může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, však rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů. Naopak, jejich účelem je zabezpečit účast všech možných dodavatelů, kteří jsou zakázku způsobilí splnit. Nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět a rozsah zadávané veřejné zakázky a které znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

29. V souvislosti se stanovením technických kvalifikačních předpokladů veřejné zakázky se Úřad v rámci správního řízení zabýval otázkou, zda požadavek na doložení výpisu z majetkové evidence dodavatele o vlastnictví obalovny asfaltových směsí, případně doložení nájemní smlouvy o pronájmu takového zařízení nebo doložení smlouvy o zajištění dodávky asfaltových směsí s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod., stanovil zadavatel v souladu se zákonem, tedy zda stanovený požadavek na dispozici dodavatele s obalovnou asfaltových směsí odpovídá druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

30. Vzhledem k obecnému vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí) se Úřad nejprve zabýval otázkou, jak velkou část veřejné zakázky tvoří pokládka asfaltových směsí a zda rozsah těchto prací v rámci veřejné zakázky odůvodňuje stanovení požadavku na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun za hodinu a záložní obalovnou o stejném výkonu.

31. V souvislosti s pokládkou asfaltových směsí Úřad ze soupisu stavebních prací zjistil, že největší rozsah pokládky asfaltových směsí byl realizován při výstavbě stavebního objektu SO 100 komunikace silnice III/18036, kdy byla realizována pokládka nejprve 1937,83 m2 obalovaného kameniva tř. 1 tl. 9 cm, následně 1937,83 m2 asfaltového betonu tř. 1 ABS ACO 11+50/70 tl. 4 cm a 1937,83 m2 asfaltového betonu ložného tř. 1 tl. 6 cm. Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že předmětem veřejné zakázky byla rekonstrukce komunikace – silnice III. třídy v délce 340,50 m a šířce 6,5 m s oboustrannými chodníky, odstavnými parkovišti pro osobní automobily mimo vozovku a autobusovými zastávkami a výstavby kruhového objezdu. Pokládka obalovaných asfaltových směsí tvořila významnou část předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž podíl dodávky asfaltových směsí činil 22,83 %, což představovalo 2 254 772 Kč z celkové ceny veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu Úřad konstatuje, že požadavek na dispozici obalovnou asfaltových směsí byl stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky, avšak dále se Úřad zabýval otázkou, zda rovněž parametry požadavku na dispozici s obalovnou asfaltových směsí byly nastaveny v souladu se zákonem, jinak řečeno, zda požadavek na výkon obalovny 160 tun/hod. byl adekvátní předpokládanému rozsahu stavebních prací.

32. V souvislosti s požadavkem na stanovení výkonu obalovny asfaltových směsí při výstavbě komunikací Úřad odkazuje na dokument Ministerstva dopravy – Odbor infrastruktury s názvem „Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací“, ve které je v kapitole 7 „Hutněné asfaltové vrstvy“ (dále jen „TKP č. 7“), v bodu 7.3.2.1 „Obalovna asfaltových směsí“ uvedeno, že obalovna asfaltových směsí musí mít takovou hodinovou kapacitu výroby, aby byla umožněna nepřerušovaná, plynulá pokládka, přičemž minimální skutečný výkon obalovny vyrábějící asfaltovou směs pro dálnice a rychlostní silnice musí být 120 tun/hod.

33. S ohledem na požadavek Ministerstva dopravy uvedený v TKP č. 7 Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je požadavek na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod. ke splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem plnění je výstavba silnice III. třídy, jejíž šířka byla projektována na 6,5 metru, nepřiměřený a neodpovídající rozsahu prováděných prací, neboť minimální skutečný výkon obalovny 120 tun/hod. uvedený v TKP č. 7 je stanoven pro dálnice a rychlostní silnice, jejichž šířka bývá projektována mezi 25,5-33,5 metry. Ve světle uvedených skutečností Úřad konstatuje, že pro silnici III. třídy o délce cca 350 m a projektované šířce 6,5 m, je požadavek na zajištění obalovny, jejíž výkon odpovídá požadavkům na výstavbu 4 až 5 krát širších dálnic a rychlostních silnic, nepřiměřený.

34. Ke stanovení požadovaného výkonu obalovny asfaltových směsí Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nedoložil konkrétní důvody stanovení výkonu obalovny 160 tun/hod., mající svůj původ např. v navrhovaném technologickém postupu výstavby, považuje Úřad stanovený výkon obalovny 160 tun/hod. při výstavbě silnice III. třídy za nepřiměřený, když pro stavbu dálnic a rychlostních silnic je akceptovatelný výkon obalovny 120 tun/hod.

35. Úřad dále uvádí, že v průběhu celého zadávacího řízení musí zadavatel dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v § 6 zákona, přičemž v souladu s nimi musí postupovat rovněž při vymezování technických kvalifikačních předpokladů. K problematice zásady zákazu diskriminace se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, kde ohledně smyslu § 6 zákona mj. uvedl, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“.

36. Jak dále uvedl Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku, „Restriktivní výklad skryté diskriminace je dále podporován i tím, že – kromě podmínky zjevné nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky – musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými“. Za skrytou diskriminaci lze tedy označit situaci, kdy zadavatel stanoví technické kvalifikační předpoklady na úrovni, která je nepřiměřená složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky, a znemožní tím některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, přičemž takto požadovanou úroveň lze považovat za tzv. zjevně nepřiměřenou. V šetřeném případě spočívala zjevně nepřiměřená úroveň vymezení technických kvalifikačních předpokladů v požadavku na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod.

37. Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel zjevně nepřiměřeným vymezením úrovně technického kvalifikačního předpokladu, který neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, porušil rovněž zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, neboť svým postupem mohl znemožnit některým potenciálním uchazečům účastnit se zadávacího řízení. Úřad dodává, že zadavatel svým postupem v zadávacím řízení, který byl v rozporu s ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) zákona a v rozporu s ustanovením § 6 zákona, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že existovali dodavatelé, kteří by se v případě „mírnějšího“ požadavku na výkon obalovny byli schopni účastnit soutěže o veřejnou zakázku a případně předložit zadavateli výhodnější nabídku.

38. K porušení zákazu diskriminace Úřad dále uvádí, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel umožnil použití mobilní obalovny asfaltových směsí (viz bod C.5.7.) zadávací dokumentace, není vyloučeno, že stanovením nepřiměřeného požadavku na výkon obalovny došlo k diskriminaci těch uchazečů, kteří by bývali využili možnost použití mobilní obalovny asfaltových směsí, neboť mobilní obalovny asfaltových směsí disponují zpravidla menší hodinovou kapacitou výroby, než obalovny stacionární, avšak lze předpokládat, že výkon mobilní obalovny asfaltových směsí by byl přesto na řádné plnění veřejné zakázky dostatečný. Z veřejně dostupných zdrojů Úřad zjistil, že na trhu existuje například mobilní obalovna asfaltových směsí AMMANN PRIME s výkonem v rozmezí 100-140 tun/hod.

Ke spáchání správního deliktu zadavatele

39. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

40. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu C.5.7.) zadávací dokumentace požadoval doložení dokladu o vlastnictví nebo smluvním zajištění dvou obaloven asfaltových směsí s kapacitou výroby min. 160 tun/hod., přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, byla jeho postupem naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

41. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, v návaznosti na § 6 zákona, když nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanoveným zákonem a technické kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona stanovil v souladu se zákonem, mohl obdržet žádosti o účast i od jiných subjektů a případně i ekonomicky výhodnější nabídky.

42. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

43. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 5. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, a tedy ke spáchání správního deliktu zadavatelem, došlo dne 28. 5. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 12. 11. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

44. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

45. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

46. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle uzavřené smlouvy o dílo ze dne 28. 5. 2012 celkem 11 853 037,21 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 592 651,86 Kč.

47. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

48. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit.

49. Úřad vzal při zvažování výše pokuty jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že zadavatel stanovením nepřiměřených kvalifikačních předpokladů hospodářskou soutěž pouze omezil, avšak nedošlo k jejímu úplnému vyloučení. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 2. 5. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 3 nabídky, přičemž všichni uchazeči kvalifikaci splnili, a to včetně nepřiměřeného požadavku na výkon obalovny.

50. Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení neobdržel proti stanovení technických kvalifikačních předpokladů žádné námitky, a tudíž zadavatel neměl od potenciálních dodavatelů zpětnou vazbu o tom, že nastavení technických kvalifikačních předpokladů bylo diskriminační. Úřad považuje rovněž za vhodné uvést, že daná skutečnost je pouze polehčující okolností, neboť i přes absenci námitek ze strany dodavatelů nelze vyloučit, že v případě odlišného stanovení technických kvalifikačních předpokladů mohl zadavatel od jiných subjektů na trhu obdržet ekonomicky výhodnější nabídku.

51. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel měl k dispozici dokument ministerstva dopravy TKP č. 7, kterým se dle zadávací dokumentace bodu C.5.7.) řídil. Přestože z uvedeného dokumentu vyplývají požadavky na hodinový výkon obalovny asfaltových směsí pro stavbu dálnic a rychlostních silnic, tedy komunikací vyšších kategorií, stanovil zadavatel pro stavbu silnice III. třídy požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů v rozsahu, který neodpovídá povaze a rozsahu předmětu plnění. Vzhledem k tomu, že zadavatel mohl při stanovování požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů využít dokument TKP č. 7, který měl k dispozici, ale evidentně tak neučinil, shledal Úřad toto jednání zadavatele jako přitěžující okolnost.

52. Výše uvedené argumenty v souvislosti s aspekty nutnými pro určení výměry pokuty podle § 121 odst. 2 zákona se týkají zadavatelů stejně a nerozdílně, a proto je Úřad neuvádí u každého z příslušných zadavatelů jednotlivě.

53. Při zhodnocení aspektů nutných pro určení výměry pokuty podle § 120 odst. 2 zákona však Úřad dospěl k určitým odlišnostem při spáchání správního deliktu jednotlivými zadavateli, a proto při stanovení výše pokut zohlednil rovněž níže uvedené okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán.

54. Při stanovení výše pokuty zadavateli SÚS Plzeňského kraje vzal Úřad v úvahu skutečnost, že se jedná o zadavatele, který má vzhledem ke svému účelu zřízení, kterým je zejména optimalizace správy a údržby silnic II. a III. třídy ve vlastnictví Plzeňského kraje a zajištění rozvoje a výstavby silniční sítě Plzeňského kraje (viz http://www.suspk.eu/ucel.html), rozsáhlejší zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek tohoto předmětu plnění. Dále Úřad při určení výše výměry pokuty zadavateli SÚS Plzeňského kraje zohlednil, že dle smlouvy o spolupráci uzavřené dne 14. 3. 2012 zadavatel SÚS Plzeňského kraje ve výběrovém řízení zastupoval zadavatele obec Chlumčany ve všech úkonech vyjma rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a podpisu smlouvy s vybraným uchazečem a dále zadavatel SÚS Plzeňského kraje zajišťoval veškerou agendu spojenou s přípravou a realizací výběrového řízení dle zákona, a tedy podíl zadavatele SÚS Plzeňského kraje na porušení zákona je v šetřeném případě větší než podíl zadavatele obec Chlumčany, proto Úřad uložil zadavateli SÚS Plzeňského kraje vyšší pokutu než zadavateli obec Chlumčany. Současně však Úřad nemohl pominout fakt, že dle uzavřené smlouvy o spolupráci uzavřené dne 14. 3. 2012 byla smlouva o dílo s vybraným uchazečem uzavřena jako trojstranná, avšak stavba byla rozdělena pro jednotlivé zadavatele s přesně vymezenými právy a povinnostmi jednotlivých zadavatelů a zhotovitele, a to podle jednotlivých objektů, které byly financovány samostatně zadavatelem SÚS Plzeňského kraje a zadavatelem obec Chlumčany, a uvedené pochybení tudíž nelze zcela přičítat k tíži zadavatele SÚS Plzeňského kraje, a proto byla uložena pokuta rovněž zadavateli obec Chlumčany.

55. Úřad taktéž přihlédl k tomu, že jednotliví zadavatelé plnili z uzavřené smlouvy o dílo v různé míře, a proto zohlednil při výměře pokut podíl každého jednotlivého zadavatele na předmětu plnění veřejné zakázky. Ze smlouvy o dílo ze dne 28. 5. 2012 vyplývá, že se zadavatel SÚS Plzeňského kraje zavázal zaplatit částku ve výši 9 691 735,55 Kč vč. DPH a zadavatel obec Chlumčany se zavázal zaplatit částku ve výši 2 161 301,66 Kč vč. DPH.

56. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z výkazu zisku a ztráty zadavatele SÚS Plzeňského kraje ke dni 31. 12. 2012 zveřejněné v obchodním rejstříku (https://or.justice.cz) vyplývá, že celkové výnosy v roce 2012 činily více než 900 milionů korun. Z rozpočtu zadavatele obec Chlumčany na rok 2012 umístěného na jeho internetových stránkách (http://www.obec-chlumcany.cz) vyplývá, že příjmy zadavatele obec Chlumčany činily více než 31 milionů korun. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovené výše pokut nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatelé v rámci svých rozpočtů disponují, považovat za likvidační.

57. Pokuty uložené zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem mají splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad konstatuje, že výše uložených pokut dostatečně naplňují obě funkce právní odpovědnosti.

58. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokut. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokuty ve výši uvedené ve výroku II. a III. tohoto rozhodnutí.

59. Pokuty jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek,  třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, Škroupova 18, 306 13 Plzeň – Jižní předměstí

2. Obec Chlumčany, Družstevní 332, 334 42 Chlumčany

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy