číslo jednací: S832/2014/VZ-27686/2014/543/JNe

• Instance: I.
• Věc: Multifunkční dům – stavební úpravy a přístavba obecního úřadu a ČOV v obci Čistěves
• Účastníci:
  1. obec Čistěves
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 8. 1. 2015

Č. j.: ÚOHS-S832/2014/VZ-27686/2014/543/JNe

23. prosince 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3. 11. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je:

• zadavatel – obec Čistěves, IČO 00268691, se sídlem Čistěves 28, 503 15 Čistěves,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadání veřejné zakázky „Multifunkční dům – stavební úpravy a přístavba obecního úřadu a ČOV v obci Čistěves“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě nedatované výzvy k podání nabídky, jejíž oznámení o zadání bylo odesláno dne 4. 9. 2012 a dne 5. 9. 2012 bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 230653,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel-obec Čistěves, IČO 00268691, se sídlem Čistěves 28, 503 15 Čistěves- se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 78 odst. 4 citovaného zákona stanovil ve veřejné zakázce „Multifunkční dům – stavební úpravy a přístavba obecního úřadu a ČOV v obci Čistěves“ dílčí hodnotící kritéria „Celková výše pozastávky (v procentech)" a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)" vyjadřující platební podmínky, přičemž tím podstatně mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 20. 8. 2012 uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s A-dům, s.r.o., IČO 25992783, se sídlem Pouchovská 440, 500 03 Hradec Králové.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli - obec Čistěves, IČO 00268691, se sídlem Čistěves 28, 503 15 Čistěves - ukládá 

pokuta ve výši 50 000,- Kč (slovy padesát tisíc korun českých)

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – obec Čistěves, IČO 00268691, se sídlem Čistěves 28, 503 15 Čistěves (dále jen „zadavatel“) – na základě výzvy zahájil zadávací řízení veřejné zakázky „Multifunkční dům – stavební úpravy a přístavba obecního úřadu a ČOV v obci Čistěves“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jejíž oznámení o zadání bylo odesláno dne 4. 9. 2012 a dne 5. 9. 2012 bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 230653 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V zadávací dokumentaci v bodu 3.1 „Obecné vymezení předmětu veřejné zakázky“ je mimo jiné stanoveno, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce a přístavba budovy obecního úřadu obce Čistěves za účelem zhotovení a vytvoření multifunkčního domu poskytujícího moderní prostory pro veřejno-správní, společenské, kulturní, sportovní akce a setkávání obyvatel.

3. V zadávací dokumentaci v bodu 3.2 „Předpokládaná hodnota zakázky“ zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 972 068,- Kč bez DPH.

4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20. 7. 2012 vyplývá, že byly hodnoceny nabídky 4 uchazečů o veřejnou zakázku a jako nejvhodnější nabídka byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče – Stavoka Kosice, a.s., IČO 25275119, se sídlem Kosice 116, 503 51 Chlumec nad Cidlinou. Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč neposkytl součinnost k uzavření smlouvy o dílo, zadavatel uzavřel dne 20. 8. 2012 Smlouvu o dílo č. RE12010032/008 s uchazečem, který se umístil na druhém místě – A-dům, s.r.o., IČO 25992783, se sídlem Pouchovská 440, 500 03 Hradec Králové (dále jen „vybraný uchazeč“), s nabídkovou cenou ve výši 7 399 371,- Kč bez DPH.

II. Postup Úřadu před zahájením správního řízení

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět od zadavatele současně se zadávací dokumentací o veřejné zakázce k přezkoumání vlastního postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky.

6. Současně s obdrženým podnětem bylo Úřadu zasláno vyjádření zadavatele ze dne 30. 4. 2014 k jeho postupu souvisejícímu se zadáním předmětné veřejné zakázky.

7. Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že požaduje po Úřadu vydání stanoviska k jeho postupu ve veřejné zakázce z důvodu její kontroly, kdy byla kontrolou zjištěna jeho problematická dílčí hodnotící kritéria – „Celková výše pozastávky (v procentech)“ a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)“.

8. Ve vyjádření zadavatel konstatuje, že zadávací řízení bylo zadáváno v rámci zjednodušenéhopodlimitního řízení na základě výzvy k podání nabídek, která byla odesílána dne 4. 7. 2012 vybraným dodavatelům. Ve lhůtě pro podání nabídek bylozadavateli doručeno 7 nabídek uchazečů, které splnily požadavky zákona a zadavatele, žádná z nabídek uchazečů nebyla vyřazena.

9. Zadavatel dále uvedl, že z důvodu neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů byli 3 uchazeči ze zadávacího řízení vyloučeni a po posouzení a hodnocení 4 zbývajících nabídek byla zadavatelem jako nejvhodnější nabídka vybrána nabídka uchazeče – Stavoka Kosice, a.s., IČO 25275119, se sídlem Kosice 116, 503 51 Chlumec nad Cidlinou. Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč neposkytl součinnost k uzavření smlouvy o dílo, zadavatel uzavřel dne 20. 8. 2012 smlouvu o dílo s uchazečem, který se umístil na druhém místě. Zadavatel konstatuje, že v rámci předmětného zadávacího řízení mu nebyly doručeny žádné námitky.

10. V další části svého vyjádření zadavatel rozebírá, že jako základní hodnotící kritérium byla zvolena ekonomická výhodnost nabídky stanovená dílčími hodnotícími kritérii – nabídková cena v Kč bez DPH, celková výše pozastávky (v procentech), délka splatnosti faktur (ve dnech) a délka záruční lhůty (v měsících). Zadavatel rovněž uvedl, že pro hodnocení nabídek použil bodovací stupnici od 0 do 100 bodů, přičemž dále rozebral vlastní způsob hodnocení nabídek v těchto kritériích.

11. Zadavatel ke stanoveným dílčím hodnotícím kritériím „Celková výše pozastávky (v procentech)“ a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)“ ve vyjádření uvedl, že zadávací řízení bylo připravováno již na začátku roku 2012, kdy v měsících únoru až březnu 2012 byla sestavována zadávací dokumentace a zadávací podmínky, včetně hodnotících kritérií. Bohužel poté došlo z organizačních důvodů a vyjasňování podmínek budoucího plnění předmětu zakázky k určitému zpoždění se zahájením této veřejné zakázky a k vyhlášení tohoto zadávacího řízení došlo až dne 4. 7. 2012 odesláním výzvy k podání nabídek.

12. Dále zadavatel konstatuje, že dne 1. 4. 2012 vstoupil v účinnost zákon č. 55/2012 Sb., který novelizoval tehdejší zákon s tím, že tato novela mimo jiné markantně zasáhla do znění ustanovení § 78 odst. 4 zákona, neboť do tohoto ustanovení inkorporovala čtvrtou větu ve znění „Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky". Tato věta v předešlém znění ustanovení § 78 odst. 4 zákona neexistovala a kvůli přehlédnutí této poměrně závažné změny v zadávacích podmínkách byla mezi dílčími hodnotícími kritérii ponechána i dvě kritéria, které lze vykládat jako platební podmínky.

13. Zadavatel k tomu dodává, že v žádném případě nezamýšlel jakkoli ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky stanovením dílčích hodnotících kritérií, která by byla v rozporu s účinným zněním zákona a namítaná dvě dílčí hodnotící kritéria zůstala v textu zadávací dokumentace a výzvy k podání nabídek skutečně pouze omylem. Obě uvedená dílčí hodnotící kritéria neměla v rámci hodnocení nabídek žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky a neovlivnila vůbec výsledné pořadí hodnocených nabídek. Kdyby tato dvě kritéria nebyla vůbec brána v potaz, bylo by výsledné hodnocení naprosto totožné a pořadí nabídek taktéž.

14. Zadavatel dále uvedl, že se nedopustil jakéhokoli porušení základních principů při zadávání veřejných zakázek uvedených v § 6 odst. 1 zákona a nikoho z potenciálních dodavatelů nediskriminoval, neboť prostřednictvím stanovených hodnotících kritérií nebyl žádný z dodavatelů zvýhodněn oproti jiným dodavatelům a pro všechny potenciální dodavatele platily zcela totožné a objektivně stanovené podmínky, které byly všem známy s dostatečným předstihem a které nikdo z potenciálních dodavatelů nerozporoval. Zadavatel nikterak neomezil účast potenciálních dodavatelů.

15. Zadavatel má za to, že nenaplnil skutkovou podstatu žádného správního deliktu dle § 120 zákona, nebo skutečně nikterak neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, natož pak podstatným způsobem. Obě sporně stanovená dvě dílčí hodnotící kritéria měla skutečně pouze minimální dopad na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel se odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 31.10.2008, č.j. 7 Afs 27/2008-46, kde Nejvyšší správní soud uvedl, že „je třeba vždy zkoumat materiální stránku deliktů, a to ve všech řízeních, ve kterých je rozhodováno o odpovědnosti za veřejnoprávní delikt a o sankci za něj.“

16. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že při zkoumání materiální stránky deliktu je nezbytné posoudit zejména společenskou škodlivost jednání, jakožto jednoho ze základních znaků deliktu. V tomto případě k žádnému společensky škodlivému jednání dle názoru zadavatele rozhodně nedošlo a účel zákona byl zcela a v plném rozsahu naplněn.

III. Průběh správního řízení

17. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zejména zda postupoval v souladu s ustanovením § 78 odst. 4 zákona, když stanovil dílčí hodnotící kritéria, která představují svým obsahem platební podmínky. Vzhledem k uvedenému Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

18. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

19. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníka správního řízení oznámením č. j. ÚOHS-S832/2014/VZ-21516/2014/543/JNe ze dne 30. 10. 2014, v němž jej seznámil s pochybnostmi Úřadu o správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedené veřejné zakázky. Usnesením č. j. ÚOHS-S832/2014/VZ-22969/2014/543/JNe z téhož dne Úřad stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

20. Dnem 3. 11. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkovi řízení, bylo správní řízení zahájeno.

21. Ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S832/2014/VZ-22969/2014/543/JNe ze dne 30. 10. 2014 se zadavatel nevyjádřil.

Závěry Úřadu

Relevantní ustanovení zákona

22. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 78 odst. 1 zákona základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky (dále jen „základní hodnotící kritérium“) je

a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b) nejnižší nabídková cena.

24. V § 78 odst. 4 zákona je uvedeno, že rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.

K výroku I. rozhodnutí

25. Ze zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky z bodu 5. „Hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek“ z části 4.1 „Hodnotící kritéria“ vyplývá, že základním hodnotícím kritériem pro hodnocení nabídek byla v šetřeném případě ekonomická výhodnost nabídky stanovená dílčími hodnotícími kritérii:

	Kritérium	Váha kritéria
1.	Nabídková cena v Kč bez DPH	70 %
2.	Celková výše pozastávky (v procentech)	10 %
3.	Délka splatnosti faktur (ve dnech)	10 %
4.	Délka záruční lhůty (v měsících)	10 %

26. V části 4. 2 „Způsob hodnocení“ je v této části zadávací dokumentace uvedeno, že pro hodnocení nabídek použije zadavatel bodovací stupnici od 0 do 100 bodů a obodování dílčích kritérií číslo 2. „Celková výše pozastávky (v procentech)“ a 3. „Délka splatnosti faktur (ve dnech)“ provede takto:

Dílčí hodnotící kritérium „Celková výše pozastávky (v procentech)"

Pro hodnocení nabídek z hlediska dílčího hodnotícího kritéria „Celková výše pozastávky (v procentech)" bude hodnotící komise hodnotit celkovou výši pozastávky, kterou uchazeč uvede ve své nabídce (a vyplní v Krycím listu nabídky dle Přílohy č. 8).

Pozastávku zadavatel požaduje v rámci fakturace za předmět plnění této veřejné zakázky, tj. z ceny díla, a to v procentech, kdy celkovou výši pozastávky uvede každý z uchazečů ve své nabídce. Zadavatel pak uhradí z každé vystavené faktury, tj. daňového dokladu, fakturovanou částku za realizaci plnění předmětu této veřejné zakázky poníženou o pozastávku v předmětné výši v procentech, a to včetně případných daňových dokladů za vícepráce. Pozastavenou částku úhrady z fakturované částky ceny díla (předmětu této veřejné zakázky) zadavatel stanovuje ze základu ceny za předmět této veřejné zakázky bez DPH. Pozastávku, která bude zadavatelem pozastavena v rámci každé vystavené faktury, tj. daňového dokladu, z fakturované částky uvolní zadavatel zpět uchazeči dle specifikace uvedené v čl. 7 odst. 7.2 této zadávací dokumentace.

Dílčí hodnotící kritérium „Délka splatnosti faktur (ve dnech)"

Pro hodnocení nabídek z hlediska dílčího hodnotícího kritéria „Délka splatnosti faktur (ve dnech) bude hodnotící komise hodnotit délku splatností faktur, kterou uchazeč uvede ve své nabídce (a vyplní v Krycím listu nabídky dle Přílohy č. 8)“.

27. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hodnocení nabídek je považováno za rozhodující prvek v procesu výběru nejvhodnější nabídky, a proto je na stanovení hodnotících kritérií kladen značný význam. Pokud zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, musí být dílčí hodnotící kritéria stanovena vždy ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy musí dbát na vymezení dílčích hodnotících kritérií tak, aby obsah těchto kritérií byl přiměřený charakteru veřejné zakázky a umožňoval následné přehledné a jednoznačné hodnocení nabídek, přičemž je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se výhradně týkají nabídky a její ekonomické výhodnosti, tedy její kvality. Nevhodnými a zakázanými hodnotícími kritérii jsou ta, která mají ve skutečnosti charakter kritérií kvalifikace (např. reference, finanční a ekonomická síla apod.), dále kritéria neurčitá, vágní či nejednoznačná (výhodnost nabídky, schopnost realizace nabídky apod.) a především kritéria objektivně nehodnotitelná. Obecně platí, že kvalita stanovení dílčích kritérií má zpravidla přímý vliv na kvalitu provedení hodnocení nabídek.

28. Rovněž je třeba zdůraznit, že prostřednictvím hodnotících kritérií musí mít potenciální uchazeči možnost předem si vytvořit jasnou představu o tom, jak budou jejich nabídky hodnoceny, co bude zadavatelem považováno za vhodnější a co bude pro uchazeče o veřejnou zakázku výhodnější z hlediska získání vyššího počtu bodů v rámci hodnocení nabídek.

29. Úřad konstatuje, že v § 78 odst. 4 zákona s účinností od 1. 4. 2012 je mimo jiné uvedeno, že „dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky“.

30. Úřad z obsahu zadávací dokumentace zjistil, že zadavatel v šetřeném případě mimo jiné stanovil i dvě dílčí hodnotící kritéria - „Celková výše pozastávky (v procentech)" a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)", která bezesporu vyjadřují platební podmínky. Úřad konstatuje, že platebními podmínkami je především určen např. způsob, místo, doba a forma placení faktur, doba jejich splatnosti, případně placení ve splátkách v dohodnuté výši, doba splátek a další platební skutečnosti stanovené či dohodnuté mezi zadavatelem a dodavatelem. Posouzením obsahu těchto dvou hodnotících kritérií je naprosto jasné, že svým charakterem nepochybně zasahují do platebních podmínek, neboť pozastávku zadavatel požaduje provádět v rámci fakturace za předmět plnění veřejné zakázky a úhrad jednotlivých faktur a splatnost faktur pak upravuje konkrétní dobu úhrady faktur. Tato dílčí kritéria hodnocení nabídek tak byla stanovena v přímém rozporu s § 78 odst. 4 zákona, který přímo zakazuje, aby předmětem hodnocení nabídek byly platební podmínky.

31. Úřad konstatuje, že způsob hodnocení nabídek formou výše uvedených dílčích hodnotících kritérií zadavatel stanovil nezákonným způsobem a tento fakt nezhojí ani skutečnost, že zadavatel neaplikoval při přípravě zadávacího řízení dané veřejné zakázky právní úpravu platnou od 1. 4. 2012 omylem, neboť povinností zadavatele je vždy připravit zadávací dokumentaci včetně stanoveného hodnotícího kritéria v souladu s účinným zněním zákona v době zahájení zadávacího řízení, protože za její obsah odpovídá vždy zadavatel.

32. Nelze se ztotožnit ani s dalším názorem zadavatele, že každé toto dílčí hodnotící kritérium bylo pouze s vahou 10 %, čímž obě uvedená dílčí hodnotící kritéria neměla v rámci hodnocení nabídek žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky a neovlivnila vůbec výsledné pořadí hodnocených nabídek, neboť právě již samotné stanovení obou dílčích hodnotících kritérií v rozporu se zákonem, nemuselo být pro dodavatele přesvědčivé a mohlo být příčinou toho, že dodavatelé nepřistoupili k podání nabídek. Úřad dodává, že v případě, kdyby podalo nabídku více uchazečů, nelze vyloučit, že při hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících kritérií stanovených v souladu se zákonem, by nabídky dalších uchazečů mohly obsahovat výhodnější podmínky pro zadavatele a výběr nejvhodnější nabídky by tak mohl být i odlišný.

33. Ve vazbě na obsah vyjádření zadavatele ze dne 30. 4. 2014 Úřad doplňuje, že aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot. Úřad k uvedenému konstatuje, že již samotné stanovení dílčích hodnotících kritérií - „Celková výše pozastávky (v procentech)" a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)" v rozporu s § 78 odst. 4 zákona vykazuje určitou míru společenské nebezpečnosti, neboť uvedené ustanovení zákona přímo zakazuje, aby dílčím hodnotícím kritériem byly platební podmínky, proto ani nelze pochybovat o naplnění materiální stránky deliktu.

34. Úřad k materiální stránce deliktu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012, ve kterém je uvedeno, „zdikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, kovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

35. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel stanovil všechna dílčí hodnotící kritéria v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by mohl obdržet nabídky od dalších dodavatelů, přičemž tyto nabídky by mohly obsahovat výhodnější podmínky pro zadavatele.

36. Úřad k vymezení dvou dílčích hodnotících kritérií „Celková výše pozastávky (v procentech)" a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)" uzavírá, že zadavatel postupovalv rozporu s § 78 odst. 4 zákona, když stanovil tato dílčí hodnotící kritéria, která vyjadřují platební podmínky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 20. 8. 2012 uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, čímž se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

37. Úřad posoudil postup zadavatele v šetřeném zadávacím řízení a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

38. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

39. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 78 odst. 4 zákona stanovil dílčí hodnotící kritéria vyjadřující platební podmínky, přičemž tím podstatně mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

40. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

41. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu, spočívajícího v porušení § 78 odst. 4 zákona, dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 16. 5. 2014 a na jehož základě zahájil dne 3. 11. 2014 správní řízení z moci úřední. Správní delikt byl spáchán dne 20. 8. 2012 uzavřením smlouvy o dílo na předmět plnění veřejné zakázky. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona nezanikla.

42. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c), nebo d).

43. Úřad z bodu II.2.1) „Celková konečná hodnota zakázky“ oznámení o zadání veřejné zakázky a rovněž ze smlouvy o dílo čl. 5.1 „Cena díla“ zjistil, že celková cena předmětné veřejné zakázky činila 7 399 371,- Kč bez DPH (což činí při započtení DPH ve výši 20 % částku 8 879 245,20 Kč s DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy činí 887 924,52 Kč.

44. Podle § 121 odst. 2 věty první zákona, se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

45. Co se týče stupně závažnosti, Úřad konstatuje, že je vždy nutné zhodnotit, nakolik to které nedodržení povinnosti zákonem ohrožuje či popírá cíl zákona. Povinnost postupu zadavatele podle § 78 odst. 4 zákona je jedním z řady nástrojů zákona k zajištění cíle zákona. Samotným cílem zákona je pak především ochrana nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Při posuzování závažnosti deliktu je proto třeba akcentovat ohrožení či popření cíle zákona více než formalisticky chápané nedodržení určité dílčí zákonem uložené povinnosti. Úřad dospěl k závěru, že se v daném případě nejednalo jen o formální pochybení zadavatele a že se tedy zadavatel dopustil podstatného porušení zákona tím, že stanovil dvě dílčí hodnotící kritéria - „Celková výše pozastávky (v procentech)" a „Délka splatnosti faktur (ve dnech)" představující platební podmínky, které skutečně mohly ovlivnit počet podaných nabídek uchazečů, a tím omezit soutěžní prostředí a podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky.

46. Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že přihlédl ke skutečnosti, že se jednalo o pochybení zadavatele související s novelizací zákona účinnou od 1. 4. 2012, se kterou se v průběhu přípravy zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky zadavatel dostatečně neseznámil, jak uvádí ve svém vyjádření, a postupoval podle ustanovení § 78 odst. 4 zákona účinného do 31. 3. 2012, které ještě neobsahovalo omezení dílčích hodnotících kritérií v oblasti platebních podmínek. Nelze proto učinit bez dalšího závěr, že by zadavatel, kterému dle jeho tvrzení nebyla známa novelizace § 78 odst. 4 zákona, byl veden úmyslem vyhnout se svým zákonným povinnostem, a proto Úřad tuto skutečnost posoudil jako polehčující okolnost.

47. Úřad rovněž jako polehčující okolnost zohlednil skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení provedl hodnocení 4 nabídek uchazečů, což svědčí o tom, že soutěžní prostředí v rámci zadávacího řízení bylo v určité míře zachováno.

48. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Při stanovení výše pokuty Úřad výrazně upřednostnil funkci preventivní.

49. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou pokutu ve výši 50 000,- Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

50. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání správního deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

51. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –

sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

obec Čistěves, Čistěves 28, 503 15 Čistěves

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy