číslo jednací: S857/2014/VZ-27007/2014/523/MLi

• Instance: I.
• Věc: I/13 Děčín most ev. č. 13-085 Pravobřežní estakáda
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 3. 1. 2015

Č. j.: ÚOHS-S857/2014/VZ-27007/2014/523/MLi

Brno 16. prosince 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, jež bylo zahájeno dne 21. 10. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „I/13 Děčín most ev. č. 13-085 Pravobřežní estakáda“ v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 9. 2007 pod ev. č. 60011235,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „I/13 Děčín most ev. č. 13-085 Pravobřežní estakáda“ v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 27. 9. 2007 pod ev. č. 60011235, postupoval v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) cit. zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení a následně v bodu 4.1.4. kvalifikační dokumentace vymezil požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. b) citovaného zákona mimo jiné tím, že požadoval, aby hlavní inženýr stavby, který se bude na realizaci stavby podílet, měl praxi nejméně 15 let, neboť tak nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 cit. zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 2. 2008 smlouvu s vybraným uchazečem podle ust. § 82 cit. zákona.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 – podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 300 000,- Kč (tři sta tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 27. 9. 2007 uveřejněním oznámení o zahájení v informačním systému o veřejných zakázkách užší zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „I/13 Děčín most ev. č. 13-085 Pravobřežní estakáda“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) podnět, jehož obsahem byla žádost o přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. 

3. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu II.1.5.) oznámení o zakázce následovně: „Rekonstrukce stávajícího mostu ev. č. 13-085 ‚pravobřežní estakáda‘ v Děčíně. Budou odstraněny stávající závady. Oprava bude zahrnovat: výměnu mostního svršku, úpravu nivelety vč. napojení na kom. před a za mostem, sanaci nosné konstr., sanaci spodní stavby, betonáž nových říms, osazení nových svodidel na levé i pravé římse, osazení nového zábradlí, výměnu a doplnění dopravního značení.“

4. Jako základní hodnotící kritérium pro hodnocení nabídek uvedl zadavatel v bodu IV.2.1.) oznámení o zakázce nejnižší nabídkovou cenu. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky uvedl zadavatel v bodu II.2.1) oznámení o zakázce ve výši 431 000 000,- Kč.

5. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 4 žádosti o účast.

6. Zadavatel dne 23. 10. 2007 rozhodl o vyloučení zájemce Skanska DS a.s., Bohunická 133/50, 619 00 Brno a zájemce SMP CZ, a.s., Evropská 1692/37, 160 41 Praha 6. Dne 6. 12. 2007 vyzval zadavatel k podání nabídky zájemce FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., Mlýnská 68, 602 00 Brno a společnost Viamont DSP a.s., IČO 25429949, se sídlem Železničářská 1385, 400 03 Ústí nad Labem, jako vedoucího účastníka Sdružení Estakáda Děčín (účastníci Viamont DSP a.s., IČO 25429949, se sídlem Železničářská 1385, 400 03 Ústí nad Labem, JHP spol. s r.o., IČO 45798290, se sídlem Ústřední 62, 102 00 Praha 10 a Energetické a dopravní stavby a.s., IČO 47676370, se sídlem Masarykova 31, 400 01 Ústí nad Labem).

7. Podle seznamu doručených nabídek byly doručeny 2 nabídky, obě splnily podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 23. 1. 2008 zákonné požadavky. Podle protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 23. 1. 2008 nebyla žádná nabídka vyřazena, podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek byla jako vítězná vyhodnocena nabídka uchazeče – účastníků „Sdružení Estakáda Děčín“, jimiž jsou společnosti Viamont DSP a.s., IČO 25429949, se sídlem Železničářská 1385, 400 03 Ústí nad Labem, JHP spol. s r.o., IČO 45798290, se sídlem Ústřední 62, 102 00 Praha 10 a Energetické a dopravní stavby a.s., IČO 47676370, se sídlem Masarykova 31, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč“).

8. Dne 25. 1. 2008 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.

9. Dne 25. 2. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

10. Po přezkoumání obsahu podnětu a dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel dodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 7 písm. c)  zákona, když požadoval, aby členem realizačního týmu, který se bude podílet na plnění veřejné zakázky, byl hlavní inženýr stavby (hlavní stavbyvedoucí) s délkou praxe nejméně 15 let, dále zda postupoval v souladu s ust. § 39 odst. 2 bod 1. zákona, když stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast v délce 27 dnů, a zda se zadavatel tedy nedopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když na plnění veřejné zakázky uzavřel dne 25. 2. 2008 smlouvu s vybraným uchazečem. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11. Dne 21. 10. 2014, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, vedené pod sp. zn. S857/2014/VZ.

12. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

13. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-22243/2014/523/MLi ze dne 21. 10. 2014. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-22250/2014/523/MLi ze dne 21. 10. 2014 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Usnesením č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-23170/2014/523/MLi ze dne 31. 10. 2014 byla zadavateli prodloužena lhůta, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a lhůta, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 20. 11. 2014 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-24648/2014/523/MLi z téhož dne zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

14. Dne 15. 12. 2014 vydal Úřad usnesení o zastavení správního řízení č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-25009/2014/523/MLi v části týkající se pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 39 odst. 2 bod 1. zákona, když stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast v délce 27 dnů, a zda se tak zadavatel v důsledku tohoto postupu nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když na plnění veřejné zakázky uzavřel dne 25. 2. 2008 smlouvu s vybraným uchazečem. Vydání uvedeného usnesení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-26834/2014/523/MLi ze dne 15. 12. 2014.

Stanovisko zadavatele

15. Dne 7. 11. 2014 obdržel Úřad stanovisko zadavatele. Zadavatel uvedl, že specifikací svých požadavků na délku praxe hlavního inženýra stavby nijak neporušil zákon, neboť délku praxe 15 let (a další požadavky) stanovil na základě objektivních okolností a z toho důvodu, že to vyžadoval rozsah a složitost veřejné zakázky. Dále zadavatel uvedl, že smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů ze strany zadavatele je zajistit, aby veřejná zakázka byla provedena řádně a odpovídajícími dodavateli, kteří jsou realizace veřejné zakázky schopní.

16. Zadavatel je přesvědčen, že ke dni zahájení zadávacího řízení existoval dostatečný počet osob, které by naplňovaly podmínky zadavatele, jejichž prostřednictvím mohla být kvalifikace prokázána. Názor Úřadu, že délka praxe 15 let není přiměřená druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, považuje zadavatel za subjektivní, stejně jako případné spekulace, zda by např. 14 či 13 let již bylo vyhovující. Podle zadavatele je minimální hranice požadované praxe u veřejných zakázek obdobného rozsahu a složitosti nejméně 10 let, svůj požadavek tedy považuje za přiměřený.

17. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že jeho postup při zadávání předmětné veřejné zakázky byl již jednou předmětem šetření v rámci podnětu sp. zn. P723/2008 na základě podnětu ze dne 1. 12. 2008, k němuž obdržel „Oznámení výsledku šetření“ č. j. ÚOHS-P723/2008/VZ-4540/2010/530/EDo ze dne 28. 4. 2010. V tomto oznámení výsledku šetření podnětu Úřad uvedl, že v současné době neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Dle názoru zadavatele byl v oznámení výsledku šetření podnětu vysloven zcela relevantní a závazný názor Úřadu, a že ačkoliv bylo šetření prováděné na základě původního podnětu z roku 2008 zaměřeno na otázku posouzení délky lhůty pro podání žádostí o účast, je zřejmé, že Úřad vyslovil svůj závěr komplexně a po posouzení celé zadávací dokumentace. Zadavatel zmiňuje „běžnou praxi Úřadu“, že při posouzení každého podnětu Úřad přistupuje ke komplexnímu přezkoumání zadávacího řízení jako celku. Zadavatel uzavírá, že na „Výsledek šetření podnětu“ je třeba pohlížet jako na v materiálním smyslu meritorní rozhodnutí sui generis, a dále uvádí, že skutkové okolnosti případu se od roku 2010 nezměnily, přičemž za změnu okolností nelze považovat ani obdržení nového podnětu. Oznámením výsledku šetření podnětu tedy podle zadavatele založil Úřad překážku rei iudicatae, která brání v zahájení nového správního řízení a následnému vydání rozhodnutí.

18. Zadavatel rovněž konstatuje, že „neformální“ prošetření podnětu namísto zahájení správního řízení z moci úřední vzbuzuje „značné pochybnosti o své zákonnosti“. Takový postup považuje zadavatel za nesprávný, neboť namísto řádného správního řízení a následného rozhodnutí vydal Úřad „svévolně a bez opory v právních předpisech“ pouze výsledek šetření podnětu, na který je tedy třeba nahlížet jako na rozhodnutí obdobné povahy jako rozhodnutí učiněné podle § 117a písm. d) zákona.

19. Zadavatel navrhuje, aby správní řízení bylo v celém rozsahu zastaveno.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť postupoval v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) cit. zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení a následně v bodu 4.1.4. kvalifikační dokumentace vymezil požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona mimo jiné tím, že požadoval, aby hlavní inženýr stavby, který se bude na realizaci stavby podílet, měl praxi nejméně 15 let, neboť tak nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 cit. zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle ust. § 82 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Ke stanovení kvalifikačního předpokladu praxe hlavního inženýra stavby

21. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22. Podle ust. § 56 odst. 3 písm. b) zákona může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce veřejný zadavatel požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

23. Podle ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona je ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

24. Zadavatel v bodu III.2.3) oznámení o zakázce uvedl následující minimální úroveň případně požadovaných standardů: „Min. rozsah stavebních prací dle kval. dok. za posl. 3 roky. Klíč. personál pro stavbu min. 5, resp. 10, resp. 15 let přísl. zkušeností, stavební stroje 1x finišer s vibr. lištou, 1x fréza s prac. šířkou 2m, 1x zdvih. zař. o nosnosti 20 t, obalovna min. 160t/hod., systém zajištění jakosti pozemních komunikací, systém managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci odpovídající OHSAS 18001:1999. Upřesněno v poskyt[n]ované kvalifikační dokumentaci.“

25. V bodu 4.1.4. kvalifikační dokumentace zadavatel uvedl následující podmínku pro hlavního inženýra stavby: „Hlavní inženýr stavby=hlavní stavbyvedoucí bude mít nejméně 15 let praxe, autorizaci v oboru mosty a inženýrské konstrukce minimálně na úrovni autorizovaného inženýra. Pracovník musel v minulosti pracovat jako stavbyvedoucí nejméně na dvou mostních stavbách v hodnotě nad 80 mil. Kč (vztaženo k jedné stavbě)“.

26. Podle tvrzení zadavatele je výše uvedený požadavek na délku praxe hlavního inženýra stavby přiměřený rozsahu a složitosti veřejné zakázky, pouhá samotná zkušenost s realizací mostních konstrukcí by bez další specifikace byla nedostatečná. Navíc je podle názoru zadavatele nemožné objektivně stanovit, zda by délka praxe např. o rok či dva kratší již byla přiměřenou či nikoliv.

27. Úřad nezpochybňuje, že v případě veřejné zakázky na rekonstrukci mostu (a související práce) se jedná o značně složitý a specifický předmět veřejné zakázky, kdy v případě jiné než precizní realizace může dojít k ohrožení zdraví a života osob. Zároveň je však toho názoru, že ve spojení s ostatními požadavky stanovenými zadavatelem k prokázání kvalifikace nebyl požadavek na osobu hlavního inženýra stavby, jež má mít délku praxe nejméně 15 let, stanoven v souladu se zákonem.

28. Úřad souhlasí s tvrzením zadavatele, že smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je zajistit, aby veřejná zakázka byla realizována řádně, tedy dodavateli, kteří disponují příslušnými zkušenostmi a technickým vybavením. Stanovením technických kvalifikačních předpokladů tedy logicky musí dojít k omezení okruhu osob, které se o realizaci veřejné zakázky mohou ucházet. Nutno však dodat, že takové omezení musí být odůvodněno rozsahem a složitostí předmětu veřejné zakázky, zadavatel tedy má povinnost stanovit technické kvalifikační předpoklady přiměřeně.

29. Již samotný požadavek na autorizaci v oboru mosty a inženýrské konstrukce minimálně na úrovni autorizovaného inženýra zaručuje určitou praxi osoby hlavního inženýra stavby, neboť s ohledem na ust. § 8 odst. 5 zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů, činí minimální délka praxe pro získání autorizace v oboru mosty a inženýrské konstrukce 3 roky. Je nicméně pochopitelné, že pro takto složitou rekonstrukci stavby, jaká je předmětem šetřené veřejné zakázky, vyžadoval zadavatel splnění dalších podmínek. Další takovou podmínkou byla realizace (jako stavbyvedoucí) alespoň dvou mostních staveb v hodnotě min. 80 000 000 Kč u každé z nich. Ačkoli již realizace uvedených zakázek a nutnost disponovat autorizací v oboru mosty a inženýrské konstrukce samy o sobě znamenají, že taková osoba stavbyvedoucího nutně musí mít určitou praxi v oboru, požadoval zadavatel jako další podmínku délku praxe 15 let.

30. S přibývajícími lety praxe nemusí nutně přibývat také zkušeností a dovedností osoby, která praxi získala. Je naopak možné, že s narůstající délkou praxe může osoba vykonávající předmětnou činnost považovat výkon své práce za určitou rutinu, přičemž nelze s jistotou tvrdit, že lze zlepšovat své schopnosti a zkušenosti „donekonečna“. S tímto tvrzením se (ve vztahu k poskytování právních služeb) ztotožnil i Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí sp. zn. 9 Afs 37/2011 ze dne 7. 12. 2011, kde souhlasil s názorem Úřadu (a také Krajského soudu v Brně), že „samotná délka praxe ještě nezaručuje zvýšenou odbornost a erudovanost advokáta, a v této souvislosti upozornil na obecný jev tzv. ‚zkostnatění‘, který může s přibývající délkou výkonu praxe hrozit v jakékoli profesi.“ Není tedy nutně pravdou, že delší praxe v oboru zaručuje vždy lepší zkušenosti a odbornost osoby v jakémkoli povolání, tedy i v případě osoby hlavního stavbyvedoucího. Požadavek na praxi hlavního stavbyvedoucího v délce 15 let nepovažuje Úřad za přiměřený druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť s ohledem na výše uvedené došel k závěru, že předmětnou veřejnou zakázku by mohl realizovat i dodavatel, jehož stavbyvedoucí by disponoval nižší délkou praxe, než jakou zadavatel požadoval (což ostatně zadavatel sám připustil ve svém vyjádření ze dne 7. 11. 2014, kdy jako minimální požadovanou délku praxe u obdobných veřejných zakázek označil 10 let, tedy o třetinu nižší, než požadoval).

31. Požadavkem na délku praxe hlavního stavbyvedoucího v délce 15 let se zároveň zadavatel dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť tak nepřímo zúžil okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Ve výše citovaném rozhodnutí Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele. Toto je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi. Navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené, jinak se zadavatel dopustí porušení zásady zákazu diskriminace“.

32. Zásada zákazu diskriminace je jednou ze základních zásad zakotvených v ust. § 6 zákona, jejímž cílem je umožnit při zadávání veřejných zakázek hospodářskou soutěž v co největší míře. Diskriminace sama o sobě může mít dvě formy – diskriminaci zjevnou, kdy nejsou podmínky nastaveny stejně pro všechny jednotlivce srovnávaného celku, a diskriminaci skrytou, kdy jsou podmínky nastaveny pro všechny jednotlivce (zdánlivě) stejně, ale ve výsledku je dosaženo stejného účinku jako u diskriminace zjevné, tedy okruh potenciálních dodavatelů je omezen (k zákazu skryté diskriminace odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008). V tomto případě se jedná o tzv. diskriminaci skrytou, neboť zadavatel sice stanovil podmínku délky praxe hlavního stavbyvedoucího pro všechny uchazeče shodně, nicméně tím, že tento požadavek byl stanoven v rozporu se zákonem, diskriminoval ve výsledku všechny potenciální uchazeče, kteří osobou stavbyvedoucího s požadovanou praxí nedisponovali, přestože by jinak byli objektivně schopni plnění veřejné zakázky realizovat, nicméně se o veřejnou zakázku ani nepokoušeli ucházet. Přitom však některý z potenciálních uchazečů mohl podat lepší nabídku než vybraný uchazeč.

33. Z předchozího bodu rozhodnutí je zřejmý možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by jako vybraný uchazeč mohl být vyhodnocen jeden z potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, kteří se však z důvodu stanovení nezákonného požadavku na délku praxe hlavního stavbyvedoucího neucházeli o účast v zadávacím řízení.

K údajnému porušení zásady ne bis in idem

34. K námitce zadavatele, že v šetřeném případě byla ze strany porušena zásada ne bis in idem, neboť tatáž veřejná zakázka již jednou byla předmětem šetření Úřadu v rámci podnětu, uvádí Úřad následující.

35. Předmětná veřejná zakázka byla Úřadem šetřena na základě podnětu ze dne 1. 12. 2008, přičemž na základě obsahu tehdejšího podnětu nedospěl Úřad k závěru, že by v tehdejší době mělo být zahájeno řízení z moci úřední, a proto odeslal zadavateli „Oznámení o výsledku šetření podnětu“ č. j. ÚOHS-P723/2008/VZ-4540/2010/530/EDo ze dne 28. 4. 2010.

36. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 7. 11. 2014 uvádí, že v uvedeném oznámení výsledku šetření podnětu byl vysloven „zcela relevantní a závazný“ názor Úřadu a že ačkoliv byl původní podnět v roce 2008 zaměřen na otázku posouzení délky lhůty pro podání žádostí o účast, je zřejmé, že Úřad vyslovil svůj závěr komplexně a po posouzení celé zadávací dokumentace. Zadavatel zmiňuje „běžnou praxi Úřadu“, že při posouzení každého podnětu Úřad přistupuje ke komplexnímu přezkoumání zadávacího řízení jako celku. Zadavatel uzavírá, že na „Výsledek šetření podnětu“ je třeba pohlížet jako na v materiálním smyslu meritorní rozhodnutí sui generis, a dále uvádí, že skutkové okolnosti případu se od roku 2010 nezměnily, přičemž za změnu okolností nelze považovat ani obdržení nového podnětu. Oznámením výsledku šetření podnětu tedy podle zadavatele založil Úřad překážku rei iudicatae, která brání v zahájení nového správního řízení a následnému vydání rozhodnutí.

37. Zadavatel rovněž konstatuje, že „neformální“ prošetření podnětu namísto zahájení správního řízení z moci úřední vzbuzuje „značné pochybnosti o své zákonnosti“. Takový postup považuje zadavatel za nesprávný, neboť namísto řádného správního řízení a následného rozhodnutí vydal Úřad „svévolně a bez opory v právních předpisech“ pouze výsledek šetření podnětu, na který je tedy třeba nahlížet jako na rozhodnutí obdobné povahy jako rozhodnutí učiněné podle § 117a písm. d) zákona.

38. K tvrzením zadavatele, týkajícím se namítaného porušení zásady ne bis in idem, Úřad uvádí, že s těmito nelze souhlasit. Úřad k tomuto konstatuje, že v rámci šetření podnětu ve věci sp. zn. P723/2008/VZ šetřil pouze obsah tohoto podnětu, přičemž žádné meritorní rozhodnutí nevydal, resp. nebylo ani zahájeno správní řízení.

39. V této souvislosti Úřad uvádí, že pouze rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních (ať zahájených na návrh nebo z moci úřední) jsou jediným pramenem, který obsahuje relevantní právní názory Úřadu k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Ve věci předmětné veřejné zakázky, přezkoumávané v rámci citovaného podnětu, nebylo vedeno správní řízení (které by bylo případně zahájeno až po prošetření podnětu), v němž by Úřad autoritativně rozhodl, zda zadavatel zákon porušil, či nikoli. Z toho důvodu nelze hovořit o porušení zásady ne bis in idem, ani o porušení zásady rei iudicata (resp. v tomto případě rei administrata), neboť nebylo vydáno meritorní rozhodnutí, neboť vůbec nedošlo k zahájení správního řízení z moci úřední.

40. Podstatou pro uplatnění zásady ne bis in idem je skutečnost, že proti zadavateli, jehož řízení o správním deliktu před Úřadem pro určitý skutek již bylo ukončeno vydáním meritorního rozhodnutí, nelze vést další správní řízení o správním deliktu pro týž skutek a znovu jej za něj postihnout, byť by tento skutek byl po právní stránce kvalifikován jako jiný správní delikt než v řízení předcházejícím.

41. Zásada ne bis in idem (někdy také non bis in idem) je odvozována od materiální právní moci rozhodnutí (např. v usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 1500/08 ze dne 28. 7. 2008), v rámci šetření podnětu však nebylo vydáno žádné rozhodnutí, které by mohlo nabýt právní moci. S ohledem na uvedené lze říci, že rozhodující je jednak existence meritorního rozhodnutí a dále také totožnost skutku, o němž bylo rozhodnuto, tedy zda skutek stíhaný v dřívějším řízení je totožný se skutkem stíhaným v druhém (a tedy nezákonném) deliktním řízení.

42. Protože ze strany Úřadu o skutku, který je předmětem tohoto správního řízení, nebylo vedeno správní řízení o deliktu a vydáno meritorní pravomocné rozhodnutí, nelze se důvodně dovolávat uplatnění zásady ne bis in idem. Jak sám zadavatel uvádí, předmětem šetření v roce 2010 byla otázka stanovení lhůty pro podání žádostí o účast v užším řízení, v tomto správním řízení je však (poté, co bylo v části usnesením č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-25009/2014/523/MLi ze dne 15. 12. 2014 zastaveno) předmětem přezkumu otázka stanovení přiměřenosti technického kvalifikačního předpokladu (praxe hlavního stavbyvedoucího), nejedná se tedy v žádném případě o totožný skutek.

43. K pochybnostem zadavatele o „neformálnosti“ postupu při šetření podnětu Úřad doplňuje, že v případě, kdy Úřad na základě v podnětu namítaných skutečností neshledá důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, zašle za podmínek stanovených v § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) sdělení. Takové sdělení Úřadu není ani rozhodnutím, ani usnesením. Jde o úkon správního orgánu, na který je třeba vztáhnout ustanovení části čtvrté správního řádu, z níž vyplývá, že musí jít zpravidla o písemné sdělení adresované tomu, kdo úkon učinil, jehož obsahem je závěr správního orgánu o tom, zda bylo zahájeno správní řízení z moci úřední, nebo že pro zahájení důvody shledány nebyly, jak tomu bylo v této věci v roce 2010. V této souvislosti Úřad poznamenává, že část třetí, hlava III správního řádu obsahuje zvláštní ustanovení o postupu před zahájením řízení. Na základě podaného podnětu však není zahajováno správní řízení automaticky, nýbrž výhradně z moci úřední podle § 46 správního řádu, k čemuž však v rámci šetření podnětu sp. zn. P723/2008/VZ nedošlo.

44. K tvrzení zadavatele, že Úřad z jeho zkušeností vždy prošetří veřejnou zakázku jako celek, Úřad uvádí, že obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 42 správního řádu, přičemž na základě tohoto podání prošetřil ve vztahu k předmětné veřejné zakázce skutečnosti, jež byly obsahem tohoto podnětu, tj. stanovení lhůty pro podání žádostí o účast v užším řízení. Úřadu z žádného ustanovení právního řádu neplyne povinnost zabývat se na základě podnětu komplexně celou veřejnou zakázkou a zákonností všech úkonů zadavatele. Naopak, s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Ostravě sp. zn. 22 A 85/2010 lze konstatovat, že „z věty druhé § 42 správního řádu z roku 2004 vyplývá, že správní orgán je povinen se zabývat podnětem v té míře, zda zakládá důvody k zahájení řízení z moci úřední, případně postoupení příslušnému správnímu orgánu.“ Úřad je tedy povinen zabývat se každým podnětem přesně v tom rozsahu, zda skutečnosti v něm uvedené zakládají důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Nelze se tedy dovolávat, že Úřad musí prošetřit veřejnou zakázku na základě podnětu v celém jejím rozsahu.

45. V části týkající se pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 39 odst. 2 bod 1. zákona, když stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast v délce 27 dnů, a zda se tak zadavatel v důsledku tohoto postupu nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když na plnění veřejné zakázky uzavřel dne 25. 2. 2008 smlouvu s vybraným uchazečem, Úřad správní řízení zastavil, neboť zanikla deliktní odpovědnost zadavatele podle ust. § 121 odst. 3 zákona, jelikož Úřad nezahájil správní řízení o uvedeném skutku do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl. Správní řízení bylo v této části zastaveno usnesením č. j. ÚOHS-S857/2014/VZ-25009/2014/523/MLi ze dne 15. 12. 2014.

46. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť postupoval v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení a následně v bodu 4.1.4. kvalifikační dokumentace vymezil požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona mimo jiné tím, že požadoval, aby hlavní inženýr stavby, který se bude na realizaci stavby podílet, měl praxi nejméně 15 let, neboť tak nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle ust. § 82 zákona.

K uložení sankce

47. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

48. Podle ust. § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do

a. 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona,

b. 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. b), c) nebo d) zákona.

49. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení a následně v bodu 4.1.4. kvalifikační dokumentace vymezil požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona mimo jiné tím, že požadoval, aby hlavní inženýr stavby, který se bude na realizaci stavby podílet, měl praxi nejméně 15 let, neboť tak nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, čímž zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ust. § 6 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle ust. § 82 zákona.

50. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

51. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Ve vztahu ke správnímu deliktu, který je předmětem tohoto rozhodnutí, se Úřad o jeho spáchání dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 30. 7. 2014. Zadávací řízení bylo zahájeno dne 27. 9. 2007, přičemž správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 21. 10. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

52. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona. V šetřeném případě byla v souhrnu smluvních dohod ze dne 25. 2. 2008 uvedena cena za veřejnou zakázku 564 651 793,72 Kč s DPH. Z uvedené částky činí 5 %, a tedy horní hranici pokuty, po zaokrouhlení částku 28 232 590 Kč.

53. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

54. Při stanovení závažnosti správního deliktu a tím pádem i výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým jednáním nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení – zásadu zákazu diskriminace – a omezil hospodářskou soutěž, neboť v případě, že by požadavek na délku praxe hlavního stavbyvedoucího stanovil v souladu se zákonem, není vyloučeno, že mohl obdržet více žádostí o účast a následně nabídek, tedy případně vybrat nabídku s nižší nabídkovou cenou než je ta, za kterou zadavatel veřejnou zakázku realizoval. Předmětný správní delikt tedy rozhodně nelze považovat za méně závažný.

55. Dále se Úřad zabýval polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi případu. Jako polehčující okolnost lze uvést, že zadavatel obdržel čtyři žádosti o účast, hospodářská soutěž tedy byla zachována alespoň v určité míře. Přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

56. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2013 Úřad zjistil, že zadavatel ročně hospodaří s prostředky v řádu několika miliard korun. S ohledem na objem finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří, nepovažuje Úřad pokutu ve výši 300 000,- Kč, tedy ve výši z hlediska zákonné hranice zcela minimální, za neadekvátní.

57. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k  jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

58. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy tudíž nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

59. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy