číslo jednací: S1002/2014/VZ-2344/2015/513/IHl

• Instance: I.
• Věc: Komunikace Černětice na pozemku parc. č. 1256
• Účastníci:
  1. město Volyně
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 11. 2. 2015

Č. j.: ÚOHS-S1002/2014/VZ-2344/2015/513/IHl

23. ledna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 11. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – město Volyně, IČO 00252000, náměstí Svobody 41, 387 01 Volyně,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách zadavatelem při zadávání veřejných zakázek na odstranění povodňových škod na komunikacích v k. ú. Černětice, a to veřejné zakázky s názvem „Komunikace Černětice na pozemku parc. č. 1256“ zadávané na základě výzvy k podání nabídky ze dne 10. 12. 2009, a veřejné zakázky s názvem „Oprava komunikace na parcele č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice“ zadávané na základě výzvy k podání nabídky ze dne 10. 12. 2009,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Volyně, IČO 00252000, náměstí Svobody 41, 387 01 Volyně – se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený § 13 odst. 3 tohoto zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na odstranění povodňových škod na komunikacích v k. ú. Černětice tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 tohoto zákona, a v důsledku toho nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky „Komunikace Černětice na pozemku parc. č. 1256“ Smlouvu o dílo s dodavatelem PRIMA, akciová společnost, IČO 47239743, se sídlem Raisova 1004/I, 386 47 Strakonice, a dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky „Oprava komunikace na parcele č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice“ Smlouvu o dílo s dodavatelem STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Volyně, IČO 00252000, náměstí Svobody 41, 387 01 Volyně – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj.

Odůvodnění

I. Postup zadavatele při zadání zakázek

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 25. 8. 2014 podnět k prošetření veřejných zakázek zadávaných v roce 2009 zadavatelem – město Volyně, IČO 00252000, náměstí Svobody 41, 387 01 Volyně (dále jen „zadavatel“) – na odstranění povodňových škod na komunikacích na území města Volyně a v okolí. Na základě podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o dotčených veřejných zakázkách. Z předložených dokumentů zjistil mimo jiné, jakým způsobem zadavatel postupoval při zadávání dvou veřejných zakázek na opravy komunikací v k. ú. Černětice.

2. Zadavatel zahájil výběrové řízení na veřejnou zakázku „Komunikace Černětice na pozemku parc. č. 1256“ (dále jen „veřejná zakázka 1“) odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 10. 12. 2009 čtyřem uchazečům (STRABAG a. s., IČO 60838744, ZNAKON, a. s., IČO 26018055, PRIMA, akciová společnost, IČO 47239743, Lesostavby Třeboň a.s., IČO 47239328). Podle výzvy k podání nabídky na veřejnou zakázku 1 je předmětem zakázky odstranění povodňových škod v akci „Komunikace Černětice na pozemku p. č. 1256“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla uvedena. V zadávacích podmínkách bylo stanoveno, že rozsah prací je dán projektovou dokumentací.

3. Druhé výběrové řízení na veřejnou zakázku „Oprava komunikace na parcele č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice“ (dále jen „veřejná zakázka 2“) zahájil zadavatel odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 10. 12. 2009 čtyřem uchazečům (STRABAG a. s., IČO 60838744, ZNAKON, a. s., IČO 26018055, PRIMA, akciová společnost, IČO 47239743, Lesostavby Třeboň a.s., IČO 47239328). Podle výzvy k podání nabídky na veřejnou zakázku 2 je předmětem zakázky odstranění povodňových škod v akci „Oprava komunikace na parcele č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla uvedena. V zadávacích podmínkách bylo stanoveno, že rozsah prací je dán projektovou dokumentací.

4. Podle dokumentu nadepsaného Výběr zhotovitele na akci: Komunikace Černětice na pozemku p. č. 1256 ze dne 7. 1. 2010 vyhodnotila komise jako nejvhodnější nabídku uchazeče PRIMA, akciová společnost, IČO 47239743, se sídlem Raisova 1004/I, 386 47 Strakonice (dále jen „PRIMA“).

5. Podle dokumentu nadepsaného Výběr zhotovitele na akci: Oprava komunikace na parcele č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice ze dne 7. 1. 2010 vyhodnotila komise jako nejvhodnější nabídku uchazeče STRABAG a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG“).

6. Zadavatel uzavřel dne 12. 1. 2010 na plnění veřejné zakázky 1 Smlouvu o dílo s vybraným uchazečem PRIMA. Cena díla podle smlouvy činí 4.934.184 Kč bez DPH a 5.921.021 Kč včetně DPH.

7. Zadavatel uzavřel dne 12. 1. 2010 na plnění veřejné zakázky 2 Smlouvu o dílo s vybraným uchazečem STRABAG. Cena díla podle smlouvy činí 4.509.219,32 Kč bez DPH a 5.411.063,18 Kč včetně DPH.

8. Protože po předběžném vyhodnocení výše uvedených informací získal Úřad pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),[1] zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Průběh správního řízení

9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S1002/2014/VZ-24236/2014/ 513/IHl ze dne 24. 11. 2014, který byl zadavateli doručen téhož dne. Tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S1002/2014/VZ-24904/2014/ 513/IHl ze dne 24. 11. 2014 stanovil zadavateli lhůtu k navrhování důkazů, návrhů a k vyjádření svého stanoviska v řízení a usnesením č. j. ÚOHS-S1002/2014/VZ-25565/2014/ 513/IHl ze dne 2. 12. 2014 lhůtu k předložení listin.

10. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zadavatel.

11. Úřad obdržel od zadavatele stanovisko ze dne 3. 12. 2014, v němž zadavatel uvádí, že pokud by byl jeho postup vyhodnocen jako nesprávný a v rozporu se zákonem, pak toto jednání nebylo úmyslné, ale bylo by výsledkem nedostatečné zkušenosti se zadáváním výběrových řízení a nedostatku poznatků a informací ve srovnání s poznatky a informacemi, které má zadavatel nyní. Podle zadavatele se jeho postup může skutečně jevit jako nesprávný, avšak v roce 2009 ještě nebyla vytvořena příslušná judikatura (první rozhodnutí k dané záležitosti jsou z roku 2010), která by sjednotila výklad a umožnila zadavateli lépe se ve věci orientovat. Zadavatel dle svého vyjádření v době odesílání výzvy k podání nabídek měl za to, že postupuje správně, neboť každá zakázka se týkala jiné komunikace v k. ú. Černětice. Zadavatel má pochybnost o tom, zda skutečně spáchal správní delikt, neboť nebylo prokázáno, že svým jednáním podstatně ovlivnil či mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel žádá, aby Úřad k těmto skutečnostem přihlédl při posuzování daného případu.

12. Dne 5. 12. 2014 byly Úřadu doručeny listiny, které si vyžádal od zadavatele, a to uzavřené smlouvy o dílo mezi zadavatelem a vybranými uchazeči a návrh rozpočtu města Volyně na rok 2014, který měl být projednáván zastupitelstvem dne 11. 12. 2013.[2]

13. Usnesením č. j. ÚOHS-S1002/2014/VZ-26139/2014/513/IHl ze dne 10. 12. 2014 byla zadavateli určena lhůta, v níž měl podle § 36 odst. 3 správního řádu možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě ani později se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III. Závěry Úřadu

14. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů obsažených ve spise dospěl k závěru, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na odstranění povodňových škod na komunikacích v k. ú. Černětice tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, a v důsledku toho nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky 1 Smlouvu o dílo s dodavatelem PRIMA, a dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky 2 Smlouvu o dílo s dodavatelem STRABAG a. s.

K postavení zadavatele

15. Zadavatel je jako územní samosprávný celek veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

Relevantní ustanovení zákona, rozhodovací praxe Úřadu a judikatura

16. Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky dělí podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

17. Podlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 2 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

18. Veřejnou zakázkou malého rozsahu se podle § 12 odst. 3 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

19. Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12.

20. Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení: otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení.

21. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

22. Posuzováním správního deliktu spočívajícího v rozdělení předmětu veřejné zakázky se Úřad v minulosti opakovaně zabýval. V této věci existuje i ustálená soudní judikatura, a to i z doby, kdy zadavatel veřejné zakázky zadával. Úřad rovněž podotýká, že ustanovení § 13 odst. 3 zákona se v průběhu doby neměnilo a má v zásadě stejnou podobu již od 1. 7. 2006, kdy nabyl účinnosti zákon č. 137/2006 Sb.[3]

23. Interpretační východisko k pojmu „předmět veřejné zakázky“ poskytoval už zákon o zadávání veřejných zakázek č. 199/1994 Sb. v ustanovení § 67, jenž uváděl, že při použití tohoto zákona je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu.

24. Pro posouzení otázky, zda se jedná plnění stejného nebo srovnatelného druhu (tj. o jednu veřejnou zakázku) či jde o více samostatných veřejných zakázek malého rozsahu, je možno využít konstantní judikaturu soudů. Jde např. o rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62Af77/2012-59 ze dne 5. 12. 2013, 62 Af75/2012-76 ze dne 5. 10. 2013, 62Af58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 a Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007, 2 Afs 55/2010 ze dne 15. 12. 2010, 8 Afs 31/2011-252 ze dne 30. 9. 2011. Podle této ustálené rozhodovací praxe soudů je třeba vycházet z obecného pravidla, podle něhož jde-li o plnění ve prospěch zadavatele svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými jednotícími souvislostmi, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Nejsou-li takové jednotící souvislosti prokázány, nelze dovodit, že by se o jedinou veřejnou zakázku jednalo. Rozhodující je věcný charakter plnění (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění). Zadavatel pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona, není však vyloučeno připustit podávání nabídek na její jednotlivé části. Obdobnost plnění je založena na zkoumání, zda jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, vzájemně se neodlišující. Musí být tedy dána věcná, místní a časová souvislost plnění. Stejné hledisko ekonomické a technické funkce výsledku zadavatelem poptávaných činností je akcentováno i v rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci sp. zn. C-16/98 (Komise proti Francii).

25. Z judikatury soudů z poslední doby je možno odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 20/2014-31 ze dne 25. 6. 2014, v němž je shrnuta i předchozí judikatura tohoto soudu. Pokud jde o pojem „plnění stejného nebo srovnatelného druhu“, ten je interpretován takto: „Zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je totiž nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“ (rozhodnutí NSS č. j. 2 Afs 198/2006-69 ze dne 27. 6. 2007). „Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou, nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je totiž rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách.“ (rozhodnutí NSS č. j. 2 Afs 55/2010-175 ze dne 15. 12. 2010).

26. Na základě uvedené judikatury je možno konstatovat, že určující pro posouzení je hledisko totožnosti či obdobnosti samotného plnění; poté je nutno zhodnotit souvislosti místní a časové. V úvahu je třeba vzít ekonomickou a technickou funkci jednotlivých staveb/ zakázek, případné odlišnosti v jejich realizaci a okruh dodavatelů způsobilých dané stavby realizovat.

Skutková zjištění, právní posouzení

27. Úřad s ohledem na shora uvedené principy v daném případě posuzoval především věcný charakter, resp. věcnou souvislost poptávaného plnění, tj. zda se jedná o plnění totožné či obdobné, které je uskutečňováno pro téhož zadavatele, v témže časovém období a za týchž podmínek.

28. Zadání veřejných zakázek 1 a 2 bylo poprvé projednáváno Radou města Volyně dne 2. 12. 2009. Radou města bylo schváleno realizovat mj. tyto dotační akce: Oprava komunikace na pozemku p. č. 1256 v k. ú. Černětice a Oprava komunikace na pozemku p. č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice. Dalším usnesením Rady města Volyně ze dne 8. 12. 2014 byla schválena výzva k podání nabídky na obě uvedené akce a rada uložila zaslat výzvu k podání nabídky pro veřejnou zakázku 1 i 2 těmto firmám: „Prima a.s., Raisova 1004/I, Strakonice; Znakon a. s., Sousedovice 44; Lesostavby Třeboň a.s., Novohradská 226/II, Třeboň; Strabag a.s., Vodňanská 333, Prachatice“. Následně dne 11. 1. 2010 rada města schválila svým usnesením jako zhotovitele akce Oprava komunikace na parcele p. č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice firmu Strabag a.s., Vodňanská 333, Prachatice, schválila smlouvu o dílo a uložila uzavřít smlouvu s tímto dodavatelem; dále rada schválila usnesením jako zhotovitele akce Komunikace Černětice na pozemku parc. č. 1256 firmu Prima a.s., Raisova 1004, Strakonice, schválila smlouvu o dílo a uložila uzavřít smlouvu s tímto dodavatelem.

29. Výzva k podání nabídky na veřejnou zakázku 1 je datována dnem 10. 12. 2009, lhůta pro odevzdání nabídek byla stanovena do 22. 12. 2009. Předmětem výzvy je odstranění povodňových škod na komunikaci v Černěticích. Hodnotícími kritérii byla výše nabídkové ceny a doba realizace. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel ve výzvě nestanovil.

30. Výzva k podání nabídky na veřejnou zakázku 2 je datována dnem 10. 12. 2009, lhůta pro odevzdání nabídek byla stanovena do 22. 12. 2009. Předmětem výzvy je odstranění povodňových škod na komunikaci v Černěticích. Hodnotícími kritérii byla výše nabídkové ceny a doba realizace. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel ve výzvě nestanovil.

31. Doba plnění veřejné zakázky 1 byla ve smlouvě o dílo sjednána od 22. 2. 2010 do 30. 7. 2010, doba plnění veřejné zakázky 2 od března 2010 do července 2010.

32. Jak Úřad v rámci správního řízení zjistil, Černětice jsou částí města Volyně, nacházejí se cca 3 km jižně od Volyně. Černětice jsou samostatným katastrálním územím. Komunikace na p. č. 1256 v k. ú. Černětice vede z Černětic na jihovýchod, komunikace na p. č. 1264/1, 1264/2, 1265 a 1266 v k. ú. Černětice vede z Černětic směrem na západ.

33. V rámci veřejné zakázky 1 podle položkového rozpočtu měly být na komunikaci provedeny např. zemní práce, práce na komunikaci (např. podkl. vibrov. štěrk, asfalt. beton, podklad z obal. kam.), trubní vedení (zřízení propustku). V rámci veřejné zakázky 2 se měly při opravě komunikace provádět např. tyto práce: podklad ze štěrkodrti, asfaltový beton, rámový propust, podklad z kam. obal. Součástí rozpočtu v obou případech bylo skládkovné za suť a za zeminu. Jednalo se tedy o provedení podobných stavebních prací při opravách komunikací, z čehož Úřad dovozuje, že existuje věcná souvislost mezi oběma zakázkami.

34. Pokud jde o časové souvislosti plnění, Úřad zjistil, že obě veřejné zakázky byly Radou města Volyně projednávány vždy tentýž den. Zadávací (výběrová) řízení byla zahájena v obou případech dne 10. 12. 2009 odesláním výzvy k podání nabídky. K uzavření smluv o dílo na plnění veřejných zakázek s vybranými uchazeči došlo taktéž ve stejný den, a to 12. 1. 2010. Podle smlouvy o dílo byl termín realizace veřejné zakázky 1 stanoven v době od 22. 2. 2010 (zahájení prací) do 30. 7. 2010 (dokončení prací) a termín plnění veřejné zakázky 2 od března 2010 (zahájení prací) do července 2010 (dokončení prací).[4] Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že obě veřejné zakázky spolu velmi úzce časově souvisely, když byly radou města projednávány tentýž den, byly zahájeny odesláním výzvy téhož dne, smlouvy o dílo byly uzavřeny rovněž ve stejný den. Stavební práce podle smluv o dílo měly být zahájeny v průběhu prvních měsíců roku 2010 a ukončeny shodně do července 2010., tj. byly realizovány současně. Časová souvislost mezi zadáním obou zakázek je tedy naplněna.

35. Pokud jde o místní souvislost, obě veřejné zakázky byly realizovány v samostatné části města Volyně, v jednom katastrálním území, tudíž v jednom místě, čímž je dána místní a urbanistická souvislost mezi oběma zakázkami.

36. Zadavatel zaslal výzvy k podání nabídky na veřejnou zakázku 1 i 2 stejnému okruhu dodavatelů, což znamená, že všichni čtyři oslovení dodavatelé byli podle znalostí zadavatele schopni plnit obě veřejné zakázky. Veřejné zakázky 1 a 2 měly stejný či obdobný předmět plnění spočívající v provedení stavebních prací při opravě komunikace v Černěticích (položkový rozpočet obsahoval obdobné práce). Z toho Úřad usuzuje, že obě veřejné zakázky spolu úzce souvisely i po věcné stránce a tvořily jeden funkční celek. Jednalo se o plnění pro jednoho zadavatele.

37. Úřad tak na základě posouzení věcné, místní a časové souvislosti plnění tak dospěl k závěru, že jde o jednu veřejnou zakázku.

38. Celková cena veřejné zakázky tvořená součtem obou přezkoumávaných veřejných zakázek činila 9.443.403,32 Kč bez DPH a dosahovala limitu podle § 12 odst. 2 zákona pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce[5], která musí být zadávána v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona. Zadavatel však namísto zadání jedné podlimitní veřejné zakázky rozdělil předmět veřejné zakázky na odstranění povodňových škod na komunikacích v k. ú. Černětice do dvou zakázek malého rozsahu, čímž nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona.

39. Nepřípustným, a tedy i protiprávním, je takové dělení předmětu veřejné zakázky, kdy dojde k umělému rozdělení předmětu veřejné zakázky, v jehož důsledku nastane snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v zákoně a dojde tak k jejímu zařazení do jiného druhu veřejných zakázek (v daném případě do kategorie zakázek malého rozsahu). Protiprávnost takového postupu lze spatřovat v tom, že umělým dělením veřejných zakázek zadavatel dosáhl finančních limitů platných pro zakázky, při jejichž zadávání nebyl povinen podle zákona postupovat vůbec. Přípustný způsob rozdělení veřejné zakázky na části zákon upravuje v § 98. Zadavatel mohl zadat jednu veřejnou zakázku rozdělenou na dvě části postupem podle tohoto ustanovení zákona, což se však nestalo.

40. Smyslem ustanovení § 13 odst. 3 zákona je zabránit umělému snižování předpokládané hodnoty veřejné zakázky a zabránit zadavatelům, aby se vyhnuli zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.

41. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pak by musel mj. uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení v informačním systému veřejných zakázek[6], nebo písemnou výzvu uveřejnit vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek a musel by vyzvat nejméně 5 zájemců k podání nabídky[7], což nebylo splněno (konkrétní způsob uveřejnění závisí na zvoleném druhu zadávacího řízení).

42. Zadavatel neumožnil soutěž dodavatelů, kteří by mohli projevit zájem o zakázku v případě, že by zadavatel provedl řádné zadávací řízení (pro podlimitní veřejné zakázky) podle zákona. Zadavatel omezil okruh potenciálních dodavatelů, čímž mohlo dojít k omezení počtu podaných nabídek i k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky pro realizaci předmětné veřejné zakázky. Pokud by byla zakázka zadávána zákonným postupem, mohl zadavatel obdržet i jiné, pro něj výhodnější nabídky. Zadavatel je vždy povinen při zadávání veřejných zakázek zachovat konkurenční prostředí, tj. postupovat v souladu se zákonem tak, aby nedošlo k zúžení okruhu potenciálních zájemců o zakázku. Nezákonný postup zadavatele byl v daném případě schopen podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z dikce zákona plyne, že slovo „podstatné“ se vztahuje jak na možnost skutečného ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit). Pro konstatování porušení zákona postačuje, že k ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hlediska zákonného rámce § 120 odst. 1 písm. a) zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění, což je v daném případě splněno.

43. Zadavatel dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky 1 Smlouvu o dílo s dodavatelem PRIMA a dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky 2 Smlouvu o dílo s dodavatelem STRABAG a. s., čímž je naplněna poslední kumulativní podmínka pro konstatování správního deliktu.

44. Tvrzení zadavatele, že v době vyhlášení výběrových řízení (v roce 2009) ještě nebyla vytvořena judikatura k dané věci, je nepřípadné. Jak Úřad uvádí již výše, ustanovení § 13 odst. 3 zákona je součástí zákona o veřejných zakázkách již od roku 2006; téměř totožný zákaz dělení předmětu zakázky byl obsažen i v § 18 odst. 3 předchozího zákona č. 40/2004 Sb. Nešlo tudíž o nové ustanovení, jehož aplikace by byla závislá na využití judikatury. K dělení předmětu veřejné zakázky existovala již v té době obsáhlá rozhodovací praxe Úřadu i judikatura soudů (viz např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. S 39/2005, S 171/2007, rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 34/2006, 31 Ca 31/2005 atd.).

45. K námitce zadavatele, že nebylo prokázáno, že zadavatel svým jednáním podstatně ovlivnil či mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. nedošlo k naplnění všech znaků správního deliktu, se Úřad vyjadřoval již v předchozím textu. Na tomto místě Úřad pouze opakuje, že k naplnění deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona není nezbytně třeba, aby porušení zákona podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, zcela postačí, že k takovému ovlivnění mohlo dojít. Delikt je tedy naplněn i tehdy, pokud existuje pouhá možnost, že by v případě zadání zakázky v souladu se zákonem byla podána ještě další nabídka, která by mohla být výhodnější. V daném případě možnost podání dalších nabídek při řádném vyhlášení zakázky, z nichž některá mohla být výhodnější, nebyla vyloučena. Jednalo se totiž o stavební zakázku (na opravu komunikace), což je obor, v němž existuje velké množství soutěžitelů a kde je obvyklé, že o takový typ zakázky soutěží mnohem více soutěžitelů, než byli čtyři oslovení zadavatelem. Proto byla možnost podání více nabídek (a případně výhodnějších) o to pravděpodobnější.

46. Úřad na základě výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na odstranění povodňových škod na komunikacích v k. ú. Černětice tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, a v důsledku toho nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 12. 1. 2010 uzavřel na plnění veřejné zakázky 1 i 2 smlouvy o dílo s vybranými dodavateli PRIMA a STRABAG.

IV. Uložení pokuty

47. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).

48. Zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený § 13 odst. 3 zákona, přičemž tím mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvy na veřejnou zakázku.

49. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V daném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl dne 25. 8. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 12. 1. 2010, kdy zadavatel uzavřel smlouvy o dílo na veřejnou zakázku. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 24. 11. 2014. Z uvedených dat vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, neboť Úřad o nich zahájil řízení ve lhůtách uvedených v § 121 odst. 3 zákona.

50. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 11 332 084,18 Kč včetně DPH (součet ceny za veřejnou zakázku 1 ve výši 5 921 021 Kč dle smlouvy o dílo z 12. 1. 2010 a ceny za veřejnou zakázku 2 ve výši 5 411 063,18 Kč dle smlouvy o dílo ze dne 12. 1. 2010). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí 566 604 Kč.

51. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

52. Hlavním kritériem, které je rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

53. Spáchaný delikt Úřad shledal jako delikt závažného charakteru, neboť zadavatel vůbec nepostupoval podle zákona. Zadavatel nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení upravených zákonem (mj. neuveřejnil oznámení zadávacího řízení v informačním systému či jiným vhodným způsobem a neumožnil účast dalších dodavatelů ve výběrovém řízení). Postupem zadavatele mimo rámec zákona došlo k narušení soutěže o zakázku.

54. Při posouzení okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, vzal Úřad jako polehčující okolnost v úvahu, že zadavatel provedl za účelem výběru dodavatele výběrová řízení, v rámci nichž vyzval k podání nabídek alespoň omezený okruh dodavatelů.

55. Úřad vzal v úvahu i vyjádření zadavatele ze dne 3. 12. 2014, že jeho postup se ve zpětné perspektivě, tj. pohledem roku 2014, může skutečně jevit jako nesprávný, v rozporu s § 13 odst. 3 zákona. Jeho tehdejší postup byl výsledkem nedostatečné zkušenosti zadavatele se zadáváním výběrových řízení a nedostatku poznatků a informací ve srovnání s poznatky a zkušenostmi, které má zadavatel nyní (v roce 2014). Skutečnost, že zadavatel svoje pochybení připustil, vyhodnotil Úřad při stanovení výše pokuty jako polehčující okolnost.

56. Tvrzení zadavatele, že jeho jednání nebylo úmyslné, jej nezbavuje odpovědnosti vyplývající z porušení zákona. Odpovědnost za spáchání správního deliktu je odpovědností objektivní, tj. odpovědností, která se uplatňuje bez ohledu na zavinění. Při stanovení výše pokuty tedy Úřad k tomuto tvrzení zadavatele nijak nepřihlížel.

57. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Peněžitá sankce vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

58. Úřad na základě zvážení shora uvedených okolností a následků spáchání správního deliktu stanovil výslednou částku pokuty na 50 000 Kč, tj. při spodní hranici zákonné sazby.[8]

59. Z rozpočtu zadavatele[9] na r. 2013 Úřad zjistil, že hospodaření zadavatele skončilo s kladným výsledkem 9 221 tis. Kč. Saldo příjmů a výdajů činilo cca 6,8 mil. Kč. Rovněž k 30. 9. 2014 skončilo hospodaření zadavatele s kladným výsledkem 1,5 mil. Kč a saldo příjmů a výdajů činilo 10,8 mil Kč. Návrh rozpočtu zadavatele na rok 2015 schválený zastupitelstvem dne 10. 12. 2014 je sestaven jako přebytkový se saldem cca 2,2 mil. Kč. Stanovenou pokutu tak je zadavatel vzhledem ke svým finančním možnostem schopen uhradit. Výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonný limit vyhovuje podmínce přiměřenosti a nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele.

60. Ze všech výše uvedených důvodů rozhodl Úřad o pokutě za spáchání správního deliktu tak, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí.

61. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek,  třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Město Volyně, nám. Svobody 41, 387 01 Volyně

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud dále Úřad uvádí odkaz na zákon, jedná se o znění účinné ke dni 10. 12. 2009, kdy zadavatel odeslal výzvu k podání nabídek.

[2] Návrh rozpočtu sestaven jako ztrátový. K hospodaření zadavatele viz část IV. Uložení pokuty.

[3] Tomuto ustanovení v předchozím zákoně č. 40/2004 Sb. odpovídal § 18 odst. 3, jež rovněž stanovil, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek…

[4] Termín pro předání díla (doba realizace) byl předmětem nabídky a jedním z hodnotících kritérií.

[5] Předpokládaná hodnota veřejné zakázky by přesáhla limit 6 000 000 Kč bez DPH stanovený v § 12 odst. 2 zákona pro veřejnou zakázku na stavební práce.

[6] § 146 odst. 1 písm. a) zákona.

[7] § 38 zákona.

[8] Maximální částka pokuty by mohla činit až 566 604 Kč.

[9] Jde o rozpočty zadavatele publikované na internetu (státní pokladna). Rozpočet na rok 2014 zaslaný zadavatelem je ve formě návrhu.