číslo jednací: S1111/2014/VZ-4593/2015/523/MLi

• Instance: I.
• Věc: Sil. I/58 Příbor – obchvat, dodatečné stavební práce
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 5. 3. 2015

Č. j.:ÚOHS-S1111/2014/VZ-4593/2015/523/MLi

16. února 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 19. 12. 2014, jehož účastníkem je

·zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Sil. I/58 Příbor – obchvat, dodatečné stavební práce“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 12. 10. 2009, ve kterém byl dne 1. 3. 2010 uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo s vybraným uchazečem – účastníky „Sdružení Příbor obchvat“, jimiž jsou COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9, dále AB Silvretta s.r.o. (dříve ALPINE stavební společnost CZ, s.r.o.), IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí a EDIKT a.s., IČO 25172328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nepostupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť nesplnil podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) cit. zákona, když dne 1. 3. 2010 uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 5. 2. 2009 s vybraným uchazečem – účastníky „Sdružení Příbor obchvat“, jimiž jsou COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9, dále AB Silvretta s.r.o. (dříve ALPINE stavební společnost CZ, s.r.o.), IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí a EDIKT a.s., IČO 25172328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice, na veřejnou zakázku „Sil. I/58 Příbor – obchvat, dodatečné stavební práce“ zadávanou na základě výzvy k jednání ze dne 12. 10. 2009 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by naplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem podle ust. § 82 cit. zákona.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – ukládá

pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Sil. I/58 Příbor – obchvat, dodatečné stavební práce“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 12. 10. 2009, ve kterém byl dne 1. 3. 2010 uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 5. 2. 2009 s vybraným uchazečem – účastníky „Sdružení Příbor obchvat“, jimiž jsou COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9, dále AB Silvretta s.r.o. (dříve ALPINE stavební společnost CZ, s.r.o.), IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí a EDIKT a.s., IČO 25172328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice (dále jen „veřejná zakázka“).

2.Obsahem podnětu byla žádost o přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. 

3.Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu 1. výzvy k jednání ze dne 12. 10. 2009 následovně: „Předmětem plnění jednacího řízení bez uveřejnění jsou stavební práce na veřejné zakázce ‚Sil. I/58 Příbor – obchvat, dodatečné stavební práce‘, spočívající ve změně koncepce stávající křižovatky v Kopřivnici – Lubině na styku silnic I/58, II/480 a III/4824 na okružní. Důvodem této změny je zklidnění dopravy v předmětné lokalitě, neboť současný stav neodpovídá trendům zklidňování dopravy na průtazích I. tříd v obcích. Taktéž převádění pěší dopravy přes čtyři pruhy dlouhým přechodem bez dělících ostrůvků neodpovídá v současnosti platné legislativě. Doplnění do stavby zajistí koordinaci provádění prací na společných pozemcích na společném staveništi v rámci jedné stavby.“

4.Dne 21. 12. 2009 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – účastníků sdružení „Sdružení Příbor obchvat“, jimiž jsou COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Ke Klíčovu 9, 190 00 Praha 9, dále AB Silvretta s.r.o. (dříve ALPINE stavební společnost CZ, s.r.o.), IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí a EDIKT a.s., IČO 25172328, se sídlem Rudolfovská 461/95, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“).

5.Dne 1. 3. 2010 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, resp. dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 25. 2. 2009.

6.Po přezkoumání obsahu podnětu a dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda byly naplněny podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, konkrétně zda potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce byly nezbytné pro provedení původních stavebních prací, a zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když na plnění veřejné zakázky na dodatečné stavební práce uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7.Dne 19. 12. 2014, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, vedené pod sp. zn. S1111/2014/VZ.

8.Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

9.Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S1111/2014/VZ-27366/2014/523/KHl ze dne 19. 12. 2014. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S1111/2014/VZ-27368/2014/523/KHl ze dne 19. 12. 2014 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 9. 1. 2015 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S1111/2014/VZ-857/2015/523/MLi z téhož dne zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko zadavatele

10.Dne 5. 1. 2015 obdržel Úřad stanovisko zadavatele, ve kterém zadavatel odkázal na své vyjádření ze dne 28. 8. 2014 učiněné v rámci šetření podnětu P720/2014.

11.Ve svém vyjádření ze dne 28. 8. 2014 zadavatel uvedl, že stavba „Kopřivnice – Lubina, okružní křižovatka“ (pozn. Úřadu – výstavba okružní křižovatky byla předmětem veřejné zakázky) byla iniciována a připravována městem Kopřivnice jako samostatná stavba. Město Kopřivnice také zajišťovalo projektovou dokumentaci a původní investiční záměr z roku 2007.

12.Investiční záměr zahrnující projekt okružní křižovatky zpracovaný zadavatelem byl schválen Ministerstvem dopravy ČR dne 12. 2. 2009 a obsahuje formulaci, podle které je výstavba okružní křižovatky „úzce koordinována“ s realizací stavby „Silnice I/58 Příbor – obchvat“ (dále jen „původní veřejná zakázka“). V záměru nebylo předpokládáno, že by se stavba okružní křižovatky přímo začlenila do stavby výše uvedeného obchvatu, tato potřeba vznikla až později, a proto byla stavba okružní křižovatky zařazena do rozpočtu Státního fondu dopravní infrastruktury na rok 2009.

13.Projektovou dokumentaci od města Kopřivnice obdržel zadavatel až 15. 5. 2009, tedy téměř rok poté, co již bylo zahájeno zadávací řízení na původní veřejnou zakázku. Začlenit okružní křižovatku do projektu navíc bylo možné až po schválení investičního záměru, rozhodnutí o jejím zařazení bylo nicméně přijato až v srpnu 2009, tedy cca 13 měsíců po zahájení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku.

14.Zadavatel dále uvádí, že v případě pozdějšího schválení investičního záměru by zařazení k původní veřejné zakázce a koordinace obou staveb nebylo možné. Investiční záměr původní veřejné zakázky výstavbu okružní křižovatky nepředpokládal, nový investiční záměr na okružní křižovatku však nebyl v době zahájení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku schválen.

15.Rozhodnutí o zařazení výstavby okružní křižovatky do stavby původní veřejné zakázky bylo podle zadavatele vedeno snahou o efektivní alokaci finančních prostředků, které na obě stavby obdržel, a reflektovalo skutečnosti, které nastaly v průběhu realizace původní veřejné zakázky. Zadavatel také argumentuje, že pokud by uvažoval o začlenění okružní křižovatky do stavebních prací na původní veřejné zakázce, bylo by oběma veřejným zakázkám přiděleno stejné číslo ISPROFIN, což se nestalo.

16.Pokud by dodatečné stavební práce, představující stavební práce na okružní křižovatce, provedeny nebyly, musel by zadavatel tyto práce provádět na již hotové stavbě původní veřejné zakázky, což by bylo jednak složité z hlediska koordinace stavebních prací a dále by bylo třeba vyřešit několik dílčích problémů (přeložení části veřejného osvětlení aj.). Dodatečné práce proto nebyly technicky oddělitelné od původní veřejné zakázky, neboť bez funkční okružní křižovatky by nebylo možné zprovoznit celý obchvat.

17.Zadavatel dále poukazuje, že finanční objem veřejné zakázky na okružní křižovatku činil pouze 3,14 % původní veřejné zakázky, byla zadána za stejných podmínek (obchodní podmínky, TKP aj.). Veřejnou zakázku realizoval také tentýž vybraný uchazeč.

18.Zadavatel závěrem shrnuje, že podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona byly v případě veřejné zakázky naplněny.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

19.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona, neboť nesplnil podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, když dne 1. 3. 2010 uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 5. 2. 2009 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by naplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem podle ust. § 82 cit. zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

20.Podle ust. § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon následující druhy zadávacích řízení

a.otevřené řízení (§ 27),

b.užší řízení (§ 28),

c.jednací řízení s uveřejněním (§ 29),

d.jednací řízení bez uveřejnění (§ 34),

e.soutěžní dialog (§ 35),

f.zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

21.Podle ust. § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

22.Podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1.dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2.dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3.v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

23.Dle tvrzení zadavatele vyplývajícího z jeho vyjádření ze dne 28. 8. 2014 nebylo předpokládáno, že by došlo k přímému zařazení okružní křižovatky (tedy předmětu veřejné zakázky) do projektu výstavby silnice I/58 Příbor – obchvat (původní veřejná zakázka) až do roku 2009, neboť o něm bylo možné „reálně uvažovat“ až po schválení investičního záměru ze srpna 2008 (k čemuž došlo podle zadavatele dne 12. 2. 2009). V době schválení investičního záměru nicméně již probíhalo zadávací řízení na původní veřejnou zakázku (pozn. Úřadu: oznámení o zakázce bylo odesláno do informačního systému o veřejných zakázkách dne 30. 5. 2008), stejně tak obdržel zadavatel projektovou dokumentaci k veřejné zakázce od města Kopřivnice až 15. 5. 2009, tedy opět v době, kdy již zadávací řízení na původní veřejnou zakázku probíhalo. Samotné rozhodnutí zadavatele o zařazení okružní křižovatky do projektu původní veřejné zakázky bylo přijato až v srpnu roku 2009, taktéž v době, kdy již zadávací řízení na původní veřejnou zakázku probíhalo. Pro úplnost Úřad uvádí, že součástí původní veřejné zakázky byla křižovatka průsečná.

24.Zadavatel uvádí, že musel vyčkat schválení investičního záměru, neboť při jeho neschválení či pozdějším schválení (a současně při zařazení okružní křižovatky do projektu původní veřejné zakázky) by byla koordinace výstavby obchvatu a křižovatky nemožná. Ze strany zadavatele proto nebylo možné do okamžiku schválení investičního záměru činit jakékoli kroky.

25.Rozhodnutí zadavatele o zařazení okružní křižovatky do projektu původní veřejné zakázky se dle jeho tvrzení zakládalo na nových skutečnostech a bylo vedeno snahou o „efektivní alokaci finančních prostředků přidělených na obě stavby“.

26.Dále zadavatel uvedl, že v případě neprovedení stavebních prací, které byly předmětem veřejné zakázky, v jednacím řízení bez uveřejnění, by tyto práce musely být provedeny na již hotové stavbě původní veřejné zakázky. Oddělení obou zakázek by tak zadavateli způsobilo značné obtíže při koordinaci staveb, a také závažné technické obtíže. Z uvedených důvodů nebylo možné stavební práce, které byly předmětem veřejné zakázky, technicky oddělit od stavebních prací, které byly předmětem původní veřejné zakázky a na tyto práce je dále třeba pohlížet jako na nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky (bez funkční křižovatky by nebylo možné obchvat zprovoznit).

27.Problém nevidí zadavatel ani ve finančním objemu dodatečných stavebních prací (3,14 %), navíc byly práce zadány za obdobných podmínek a za použití stejné technické dokumentace jako původní veřejná zakázka, nebylo tedy možné jejich zadání jinému subjektu než vybranému uchazeči původní veřejné zakázky.

28.Podle zadavatele byly naplněny všechny zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad nerozporuje tvrzení zadavatele, že provedení dodatečných prací bylo nezbytné pro provedení původních stavebních prací (ačkoli dle názoru Úřadu by bylo možné zprovoznění i s původní křižovatkou průsečnou, jak bylo plánováno v původní veřejné zakázce), ani tvrzení, že dodatečné stavební práce nemohly být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, aniž by tím zadavateli byly způsobeny závažné komplikace. Úřad nepolemizuje ani s tvrzením zadavatele, že nebyla překročena hranice 20 % hodnoty původní veřejné zakázky.

29.Úřad se předně zabýval otázkou, zda zadavatel naplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných prací v podobě výstavby okružní křižovatky namísto křižovatky průsečné v důsledku objektivně nepředvídaných okolností.

30.Obecně k zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že by k němu mělo být přistoupeno pouze v případě, že zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení. Již v rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 soud konstatoval, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I-1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).“

31.Z této premisy vychází i tuzemská judikatura, např. v rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).

Nadto i tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 ve věci 1 Afs 23/2012 z tohoto pojetí vycházel, když konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění, v porovnání s ostatními postupy, bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet. Toto východisko, které se stalo základem úvah žalovaného [Úřad], ostatně ani žalobce žádnou konkrétní argumentací nezpochybňuje. Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“ (Ačkoli uvedené soudní rozhodnutí bylo vydáno až po zahájení předmětných zadávacích řízení, obsahuje obecné právní závěry, které je možné použít i v daném případě, neboť vyplývají z výkladu zákona.)

32.Z výše uvedeného vyplývá, že je zcela na zadavateli, aby doložil, že předmět takto zadané veřejné zakázky nemohl být v okamžiku zadávání veřejné zakázky zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější, a že pro takový postup naplnil všechny zákonné podmínky.

33.Podle zadavatele bylo rozhodnutí o zařazení okružní křižovatky do projektu původní veřejné zakázky reakcí na tehdy aktuální skutečnosti, navíc tak jako tak nemohl činit žádné kroky do schválení investičního záměru, k čemuž došlo až v průběhu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku.

34.Podle územního rozhodnutí Městského úřadu Kopřivnice ze dne 28. 1. 2008, jež Úřadu město Kopřivnice zaslalo v průběhu šetření podnětu, bylo schváleno rozhodnutí o umístění stavby Okružní křižovatka silnice I/58 se silnicí II/480 a III/4824 v Kopřivnici-Lubině. V rozhodnutí je uvedeno, že „[o]kružní křižovatka … je umístěna v prostoru stávající průsečné křižovatky silnic I/58, II/480 a III/4824 v Kopřivnice-Lubině.“ Dále je v rozhodnutí uvedeno, že okružní křižovatka „bude napojena na projektovaný stav SO 111 ‚Silnice I/58 – Příbor – obchvat‘“, tedy na předmět původní veřejné zakázky. V bodu 6. písm. c) a d) rozhodnutí jsou ve výčtu stanovisek dotčených orgánů, jejichž podmínky musí být respektovány, uvedena stanoviska Ředitelství silnic a dálnic ČR, správa Ostrava, a Ředitelství silnic a dálnic ČR, Brno, přičemž u Ředitelství silnic a dálnic ČR, správa Ostrava je jako podmínka uvedeno: „Dodržet úzkou koordinaci se stavbou ‚Silnice I/58 – o[b]chvat‘.“ Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, Praha 4 Nusle (a obě výše uvedená Ředitelství) je také uvedeno ve výčtu účastníků řízení podle § 27 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, jako vlastník pozemků nebo staveb, na kterých má být požadovaný záměr uskutečněn. Jako takovému účastníku mu rozhodnutí bylo doručováno veřejnou vyhláškou, nicméně je zjevné, že pokud dvě organizační složky zadavatele poskytovaly k připravovanému rozhodnutí stanovisko dotčeného orgánu, musel být zadavatel se záměrem začlenit okružní křižovatku do stavby „Silnice I/58 – Příbor – obchvat“ přinejmenším srozuměn. Výše uvedené rozhodnutí o umístění stavby bylo vypraveno dne 4. 2. 2008, přičemž návrh na jeho vydání podalo město Kopřivnice již dne 15. 11. 2007.

35.Potřeba změny koncepce křižovatky z průsečné na okružní je vyjádřena také v investičním záměru stavby I/58 okružní křižovatka se sil. II/480 a III/4824 v Kopřivnice-Lubině ze srpna 2008, což ostatně zadavatel nijak nepopírá. V dokumentu je uvedeno, že přestavba křižovatky je „motivována zvýšením bezpečnosti silničního provozu podle nejnovějších trendů a předpisů v silničním hospodářství“. V bodu 10 investičního záměru je uvedeno následující: „Investiční záměr je sestaven s přihlédnutím k probíhající přípravě stavby. Územní rozhodnutí pro tuto stavbu již bylo zajištěno městem Kopřivnice v roce 2007, v roce 2008 je vykonávána inženýrská činnost vedoucí k získání stavebního povolení. Realizace stavby se předpokládá v roce 2009.“

36.Z výše uvedeného vyplývá, že potřeby resp. záměru přestavby křižovatky z průsečné na okružní si byl zadavatel vědom nejpozději již v únoru roku 2008, kdy bylo zveřejněno rozhodnutí o umístění stavby. Tuto potřebu zadavatel následně reflektoval do investičního záměru přestavby křižovatky, není tedy možné souhlasit s tvrzením zadavatele, že potřeba přestavby křižovatky vznikla až v průběhu realizace stavby původní veřejné zakázky, neboť zadávací řízení na původní veřejnou zakázku bylo zahájeno dne 30. 5. 2008, tedy čtyři měsíce po vydání rozhodnutí o umístění stavby okružní křižovatky, k němuž navíc sám zadavatel (resp. jeho organizační složky) zpracovával stanovisko jako dotčený orgán.

37.Z textu § 21 odst. 2 zákona plyne, že primárně mají být veřejné zakázky zadávány v otevřeném nebo užším řízení, a pouze za splnění určitých specifických podmínek je možné přistoupit k použití jednacího řízení bez uveřejnění (jak plyne z uvedené judikatury, je tomu tak zejména z důvodu, že jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti a otevřenosti ze všech druhů zadávacích řízení a mělo by být proto použito pouze ve výjimečných případech).

38.Hlavním účelem existence výjimky z „normálního“ zadávání veřejných zakázek, tedy ideálně formou otevřeného či užšího řízení, je ulehčení situace zadavateli ve chvíli, kdy z nějakého objektivního důvodu nemůže zahájit některé z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení.

39.Okolnosti, které vedou zadavatele k zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, musí být podle zákona „objektivně nepředvídané“, což nelze vyložit jinak než tak, že v době běhu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku (na kterou plánuje jednacím řízením bez uveřejnění navazovat) zadavatel určité okolnosti neznal, a tyto se objevily až v průběhu zadávacího řízení, přičemž zadavatel k nim nezadal příčinu, ani je nemohl ovlivnit. Jedná se tedy o skutečnosti, jež stojí zcela vně zadavatele. Pokud v tomto případě zadavatel již před zahájením zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku věděl, že v rozhodnutí o umístění stavby se výslovně počítá s tím, že na původní veřejnou zakázku – silnici I/58 – bude napojena okružní křižovatka, nelze se domnívat, že tato skutečnost pro něj byla „nepředvídanou“ okolností, která by ho ospravedlňovala k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

40.Zadávací řízení obecně je vysoce formalizovaný proces, přičemž k použití určité „výjimky“, již představuje jednací řízení bez uveřejnění, je třeba naplnit všechny podmínky jejího použití kumulativně. Není-li splněna byť jedna z podmínek, jako absence objektivně nepředvídaných okolností v tomto případě, není možné přistoupit k zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

41.K argumentu zadavatele, že obě zakázky neměly přiděleny shodné číslo ISPROFIN, což svědčí o skutečnosti, že nebylo v plánu začlenit veřejnou zakázku do původní veřejné zakázky, Úřad uvádí, že označení či zdroj financování veřejné zakázky je z hlediska jejího zadávání v určitém druhu zadávacího řízení zcela irelevantní.

42.Dále zadavatel uvedl, že nezařazení veřejné zakázky do projektu původní veřejné zakázky by mu způsobilo značné finanční a technické obtíže. K tomu Úřad uvádí, že snaha o účelné vynaložení hospodářských prostředků nemůže mít sama o sobě aplikační přednost před stanovenými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (ke stejnému závěru dospěl např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 95/2013-74). Je tedy nutno postupovat v souladu se zákonem, jakkoli je hlavním cílem zákona hospodárné vynakládání veřejných prostředků.

43.Pokud by zadavatel zadal veřejnou zakázku v některém transparentnějším a otevřenějším druhu zadávacího řízení, mohl obdržet nabídky i od jiných potenciálních uchazečů, kteří se však při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění o jejím vypsání vůbec nedozvěděli. Nelze vyloučit, že by některý z takových uchazečů nabídl zadavateli výhodnější podmínky, než za jakých realizoval veřejnou zakázku vybraný uchazeč.

44.Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nepostupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona, neboť nesplnil podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, když dne 1. 3. 2010 uzavřel dodatek č. 1 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by naplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem podle ust. § 82 cit. zákona.

K uložení sankce

45.Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

46.Podle ust. § 120 odst. 2 zákona se za správní delikt uloží pokuta do

a.5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona,

b.10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. b), c) nebo d) zákona.

47.V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona, neboť nesplnil podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, když dne 1. 3. 2010 uzavřel dodatek č. 1 smlouvy o dílo ze dne 5. 2. 2009 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by naplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem podle ust. § 82 cit. zákona.

48.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

49.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Ve vztahu ke správnímu deliktu, který je předmětem tohoto rozhodnutí, se Úřad o jeho spáchání dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 19. 8. 2014. Zadávací řízení bylo zahájeno dne 12. 10. 2009, přičemž správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 19. 12. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

50.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona. V šetřeném případě byla v dodatku č. 1 ze dne 1. 3. 2010 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 5. 2. 2009 podpisem listiny Souhrn smluvních dohod uvedena cena za veřejnou zakázku 32 451 821 Kč bez DPH, tedy po zaokrouhlení 38 617 667 Kč s DPH (19 % podle smlouvy). Z uvedené částky činí 5 %, a tedy horní hranici pokuty, po zaokrouhlení částku 1 930 883 Kč.

51.Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

52.Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

53.Při stanovení závažnosti správního deliktu a tím pádem i výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel oslovením stávajícího dodavatele v jednacím řízení bez uveřejnění vyloučil hospodářskou soutěž. Předmětný správní delikt je proto možné považovat za závažný, neboť je to právě hospodářská soutěž, jejímž prostřednictvím zákon sleduje svůj primární cíl (hospodárné vynakládání veřejných prostředků).

54.Dále se Úřad zabýval polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi případu, přičemž jako přitěžující okolnost shledal Úřad fakt, že zadavatel věděl o záměru přestavby křižovatky z průsečné na okružní nejméně čtyři měsíce před okamžikem zahájení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, a přesto na přestavbu křižovatky zahájil samostatné zadávací řízení o více než rok později se zdůvodněním, že tato potřeba přestavby vznikla až v průběhu realizace původní veřejné zakázky. Polehčující okolnosti v předmětném případě shledány nebyly.

55.Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2013 Úřad zjistil, že zadavatel ročně hospodaří s prostředky v řádu několika miliard korun. S ohledem na objem finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří, nepovažuje Úřad pokutu ve výši 50 000,- Kč za neadekvátní.

56.V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k  jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

57.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy tudíž nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

58.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 145 05 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy