číslo jednací: R36/2014/VZ-7674/2015/321/MMl

• Instance: II.
• Věc: ZTV Kaplice – I. etapa
• Účastníci:
  1. Technické služby Kaplice spol. s r. o
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 27. 3. 2015
• Související rozhodnutí: S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl; R36/2014/VZ-7674/2015/321/MMl

Č. j.: ÚOHS-R36/2014/VZ-7674/2015/321/MMl

26. března 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 2. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem -

• Technické služby Kaplice spol. s r. o., IČO 63907992, se sídlem Bělidlo 180, 382 41 Kaplice

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl ze dne 23. 1. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem tím, že dne 22. 8. 2012 uzavřel smlouvu č. S13-013-0190 se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, aniž by použil pro zadání veřejné zakázky, která je předmětem výše uvedené smlouvy některou z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl ze dne 23. 1. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 9. 4. 2013 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – Technické služby Kaplice spol. s r. o., IČO 63907992, se sídlem Bělidlo 180, 382 41 Kaplice, (dále jen „zadavatel“) a to tím, že dne 22. 8. 2012 uzavřel smlouvu č. S13-013-0190 se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“ (dále jen „veřejná zakázka“), aniž by použil pro zadání veřejné zakázky, která je předmětem výše uvedené smlouvy některou z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona.

2.Úřad si na základě podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce. Z vyžádané dokumentace zjistil, že zadavatel dne 1. 8. 2012 odeslal výzvu k podání nabídky v rámci výběrového řízení na realizaci stavby. Dne 21. 8. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, a to uchazeče SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, se sídlemPražská tř. 495, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“).Dne 22. 8. 2012 uzavřel zadavatel se SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závodDopravní stavby JIH smlouvu č. S13-013-0190, jejímž předmětem plnění je realizace stavbys názvem „ZTV Kaplice – I. etapa“.

3.Protože Úřad získal při posuzování postupu zadavatele pochybnosti o tom, zda zadavatel uzavřením výše uvedené smlouvy postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku na stavební práce, která je předmětem výše specifikované smlouvy, nezadal v některé z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona, zahájil správní řízení z moci úřední. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

II. Napadené rozhodnutí

4.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 23. 1. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezvolil příslušný druh zadávacího řízení uvedený v ustanovení § 21 odst. 1 zákona pro zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 22. 8. 2012 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění této veřejné zakázky, výrokem II. byla zadavateli uložena pokuta ve výši 100 000 Kč.

5.V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem nepostupoval podle zákona, neboť nepoužil žádný z druhů zadávacích řízení stanovených v ustanovení § 21 odst. 1 zákona. Úřad vzal v potaz, že výběru dodavatele předcházelo výběrové řízení, které v některých částech vykazovalo obdobné znaky postupu podle zákona. Zadavatel oslovil určitý okruh možných dodavatelů výzvou k podání nabídky. Z obsahu této výzvy však nevyplývalo, jaké bude základní hodnotící kritérium ve smyslu § 78 odst. 1 zákona. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky i následné argumentace zadavatele pak vyplynulo, že zadavatel jako základní hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu. Avšak i přes skutečnost, že zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázkyprovedl „kvazivýběrové řízení“ a až po obdržení několika nabídek vybral zadavatel podle svého uvážení a s ohledem na své potřeby nejvhodnější nabídku, došlo ze strany zadavatele k porušení zákona. Zadavatel ve svém vyjádření připustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v tom smyslu, že nedodržel postup podle zákona.Úřad se však neztotožňuje s argumentací zadavatele, že nebyla naplněna druhá část dikce ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy, že postupem zadavatele nedošlo k podstatnému ovlivnění, resp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V případě, že by zadavatel postupoval podle zákona, nejmírnějším režimem pro zadání veřejné zakázky by mohl v daném případě být postup podle § 25 zákona, tedy zadání šetřené veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení. V takovém případě, by však musel zadavatel stanovit přepokládanou hodnotu veřejné zakázky tak, aby nepřesáhla částku 10 000 000 Kč bez DPH. S ohledem na nabídkové ceny je diskutabilní, zda by vůbec tato premisa byla splněna. I v případě, že by však byl zadavatel oprávněn postupovat podle § 25 zákona, byl by povinen s ohledem na podmínku obsaženou v ustanovení § 38 zákona oslovit písemnou výzvou minimálně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání kvalifikace, současně by byl zadavatel povinen písemnou výzvu uveřejnit na profilu zadavatele, což zadavatel neučinil. Nelze také opomenout skutečnost, že zadavatel je povinen přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl vyzván písemnou nabídkou ve smyslu § 38 odst. 1 zákona. Z citace ustanovení § 38 zákona je tedy zřejmé, že zadavatel v případě, kdy postupoval podle vlastních pravidel, tedy, že oslovil pouze 4 potenciální dodavatele, nehledě na skutečnost, že zadavatel ani na svém profilu zadavatele nezveřejnil písemnou výzvu, omezil počet možných přijatých nabídek, čímž výrazným způsobem narušil soutěž. V případě, že by zadavatel postupoval podle zákona, nelze vyloučit, že by obdržel vyšší počet nabídek, a byla by mezi nimi i výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. Úřad má za to, že ze strany zadavatele došlo nejen k nedodržení postupu podle zákona v rámci zadávacího řízení, ale i k naplnění skutkové podstaty v důsledku možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

6.Ohledně výše uložené pokuty Úřad vycházel z ceny veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 9 784 224,90 Kč bez DPH (11 741 069,88 Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 1 174 107 Kč.Z hlediska závažnosti a následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem omezil účast dalších možných dodavatelů ve výběrovém řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by před uzavřením smlouvy provedl zadávací řízení podle zákona. Úřad v daném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti. Úřad při stanovení výše uložené pokuty ve prospěch zadavatele přihlédl k tomu, že ze zadavatelova jednání v průběhu zadávacího řízení byla patrná snaha o umožnění soutěže různých nabídek v kontextu s provedeným výběrovým řízením. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele.

III. Námitky rozkladu

7.Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem doručeným Úřadu dne 7. 2. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 24. 1. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

8.Zadavatel v rozkladu připouští, že výběr nejvhodnější nabídky neprovedl formálně správně podle zákona, ale podle něj se nejednalo o úmyslný postup, jehož účelem by bylo obcházení zákona, ale jednalo se o kombinaci neznalosti postupů dle zákona a také časového tlaku na rychlou realizaci stavebních prací, neboť tyto musely být realizovány do konce roku 2012, což při zohlednění zimních měsíců a tedy omezené stavební sezóny je zhruba tři měsíce na faktický výkon stavebních prací. Skutečnost, kterou napadené rozhodnutí podle zadavatele zohledňuje, avšak nikoli dostatečně je, že zadavatel byl vždy veden snahou a záměrem o výběr nejvhodnější nabídky a to zejména z hlediska finančních nákladů stavební akce. Podle názoru zadavatele, nerealizace formálně akceptovatelného postupu souladného s § 21 zákona buď nevedla k omezení soutěže či ji omezila pouze takovým způsobem, který neměl vliv na výběr nejvhodnějšího dodavatele. Zadavatel konstatuje, že preventivní funkci pokuty netřeba vůči němu zohledňovat, neboť tento případ je pro něj dostatečným poučením. Zadavatel závěrem konstatuje, že represivní funkce pokuty nebyla uplatněna v přiměřené výši, neboť soutěž dodavatelů byla dodržena a vliv nesprávného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky byl minimální, byl-li vůbec takový, který vedl k faktickému či vysoce potenciálnímu omezení veřejné soutěže.

Závěr rozkladu

9.Zadavatel navrhuje změnu napadeného rozhodnutí tak, že se mění uložená pokuta na výši 50 000 Kč.

IV. Řízení o rozkladu

10.Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

11.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

12.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl ze dne 23. 1. 2014, rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezvolil příslušný druh zadávacího řízení uvedený v ustanovení § 21 odst. 1 zákona pro zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky a zadavateli byla uložena pokuta ve výši 100 000 Kč, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

13.Předně konstatuji, že rozklad obsahuje převážně argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

14.Zadavatel namítá, že jeho postup nevedl k omezení soutěže či ji omezil pouze takovým způsobem, který neměl vliv na výběr nejvhodnějšího dodavatele. K této námitce uvádím následující. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je tedy jedním ze základních znaků tohoto správního deliktu. V případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné. Z toho, jak je tento znak zákonem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění.

15.Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007-135, týkajícího se posuzování správních deliktů, vyplývá, že správní delikty představují ve srovnání s trestnými činy jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Upravují-li zásady soudního trestání situaci, v níž formálně trestný skutek nelze považovat za trestný čin, je-li jeho společenská nebezpečnost nižší než nepatrná, musí obdobná pravidla platit i pro správní delikty. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu se zákonem. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 104/2008-48 odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96, publikované pod č. 43/1996 Sb. NS, kde tento uvádí: „Při úvahách o tom, zda obviněný naplnil i materiální znak trestného činu, tedy zda v jeho případě tento čin dosahoval vyššího stupně nebezpečnosti pro společnost, než je stupeň nepatrný (§ 3 odst. 2 tr. zák.), je nutno zdůraznit, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň nebezpečnosti činu pro společnost zpravidla vyšší než nepatrný…“. Nejvyšší soud k tomu dále konstatuje, že „Lze tedy obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti.“ Jsem přesvědčen, že tento rozsudek je plně aplikovatelný i na správní delikty a tedy i na tento případ. Neshledal jsem, že by se daný případ ve svých podstatných znacích odlišoval od jiných případů, kdy došlo ke spáchání stejné skutkové podstaty správního deliktu. Formální znaky správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 21 odst. 1 zákona tak, jak je shledal Úřad a jak jsou uvedeny ve výroku I. napadeného rozhodnutí, byly dle mého soudu zcela naplněny a ve správním řízení dostatečně prokázány. Rovněž jsem neshledal existenci jakýchkoli významných okolností, jež by vylučovaly zjištění učiněné Úřadem, a to, že protizákonným jednáním zadavatele byl porušen nebo ohrožen zájem chráněný zákonem, kterým je především efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jednáním zadavatele tak došlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, zadavatel zadával předmětné plnění mimo režim zákona, čímž v daném případě mohl zúžit spektrum předložených nabídek. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by zveřejnit oznámení o veřejné zakázce na svém profilu, tudíž by se rozšířil okruh potenciálních uchazečů a zadavatel by mohl obdržet více nabídek, a to nejen od dodavatelů, jež oslovil. Zadavatel tedy mohl obdržet výhodnější nabídku. Nelze tedy vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel zadával předmět plnění v režimu zákona, obdržel by i jiné nabídky a mohl by vybrat nabídku vhodnější. Námitku týkající se nedostatku materiálního znaku deliktu proto považuji za lichou.

16.Pro prokázání naplnění výše uvedených podmínek jsem přezkoumal věcně napadené rozhodnutí a dospěl jsem k závěru, že došlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, neboť zadavatel zadával předmětné plnění mimo režim zákona a tudíž mohl právě tímto svým postupem zúžit spektrum předložených nabídek. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, musel by zveřejnit oznámení o veřejné zakázce na svém profilu, tudíž by se rozšířil okruh potenciálních uchazečů a zadavatel by mohl obdržet více nabídek, a to nejen od dodavatelů, jež oslovil. Zadavatel tedy mohl obdržet výhodnější nabídku. Nelze tedy vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel zadával předmět plnění v režimu zákona, obdržel by jiné nabídky a mohl by vybrat vhodnější nabídku.

17.Zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Námitka zadavatele je tedy irelevantní, neboť zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu.

18.S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů citovaných rozsudků, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a tedy tímto svým jednáním zadavatel ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž, když takový postup ohrožuje i efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků, tímto tedy došlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu.

19.Zadavatel má za to, že postupoval tak, aby vytvořil podmínky k hospodářské soutěži, která povede k co nejmenší možné zátěži na veřejné prostředky. Z tohoto konstatování zadavatele však nelze seznat, proč je zadavatel přesvědčen o tom, že jeho postup nejlépe vede k hospodárnému nakládání s veřejnými zdroji. Obecně lze naopak vycházet z premisy, že čím širší okruh uchazečů se o veřejné zakázce dozví, tím více nabídek uchazečů může zadavatel obdržet. Tento předpoklad právě splňuje postup, kdy je veřejná zakázka zadávána v příslušném zadávacím řízení. V daném případě nevyplynulo z podkladů, že by zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Jak uvádí zadavatel v rozkladu, průměrná nabídková cena byla 10 443 804 Kč bez DPH (průměr všech 4 nabídkových cen), přičemž nabídková cena vybraného uchazeče činila 9 784 224,9 Kč bez DPH. Z tohoto je zřejmé, že nabídkové ceny se pohybovaly na samé hranici limitů, kdy se zadavatel rozhoduje, zda je oprávněn použít zjednodušené podlimitní řízení nebo je již povinen použít přísnějšího režimu dle zákona. I kdyby zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky tak, že by nepřesáhla 10 000 000 Kč a postupoval by v souladu se zákonem, zadal by veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení, tudíž by vyzval písemnou výzvou minimálně pět zájemců k podání nabídky a uveřejnil by tuto výzvu na svém profilu, čímž by se rozšířil možný okruh uchazečů, tím by mohl obdržet výhodnější nabídku.

20.Stěžejní námitkou zadavatele je nepřiměřenost výše uložené sankce. K této námitce konstatuji, že se jedná o relativní pojem, kdy přiměřenost sankce je vnímána každým subjektem individuálně. Sankce by vždy měla mít dopad do majetkové sféry subjektu, jemuž je ukládána, což odráží samotný smysl ukládané sankce. V daném případě jsem přezkoumal, zda Úřad při správním uvážení aplikovaném při ukládání pokuty postupoval v mezích zákona a, jak rovněž vyplývá z následujících bodů tohoto rozhodnutí, dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval zcela v souladu se zákonem. Jak vyplývá z napadeného i tohoto rozhodnutí, zadavatel postupoval mimo režim zákona, čímž mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za toto pochybení mu byla uložena pokuta na samé dolní hranici možné výše. Výši uložené pokuty jsem tedy shledal jako přiměřenou všem okolnostem případu. Na tomto místě podotýkám, že nabídkové ceny uchazečů se pohybovaly na samé hranici mezi zjednodušeným podlimitním řízením a přísnějším režimem (např. otevřeným řízením).

21.K námitkám vztahujícím se k uložené pokutě odkazuji na odůvodnění výše uložené pokuty, jak je podáno v napadeném rozhodnutí a dále k nedostatku úmyslu ze strany zadavatele uvádím, že odpovědnost za spáchání správního deliktu je zákonem koncipována jako objektivní, tedy bez ohledu na zavinění. Zavinění zadavatele je z hlediska zákona ve vztahu ke spáchání správního deliktu irelevantní. K absenci úmyslu zadavatele obcházet zákon konstatuji, že přestože tato skutečnost není výslovně uvedena ve výčtu polehčujících okolností v odůvodnění napadeného rozhodnutí, lze dovodit, že k tomuto bylo rovněž přihlédnuto a to s ohledem na skutečnost, že Úřad jako k polehčující okolnosti přihlížel ke skutečnosti, že zadavatel byl veden snahou o umožnění soutěže. A zároveň je výše uložené pokuty při samé dolní hranici možné výše. K námitce časového tlaku na straně zadavatele uvádím, že je z hlediska zákona irelevantní a nelze k této skutečnosti přihlížet.

22.Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje, což rovněž vyplývá z následujícího odstavce tohoto rozhodnutí. Pro úplnost konstatuji, že zadavatel nedostatečnost odůvodnění nenamítal.

23.Úřad rovněž postupoval v souladu se zákonem, zejména s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, kde je uveden výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad z hlediska závažnosti a následků vzal při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem omezil účast dalších možných dodavatelů ve výběrovém řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by před uzavřením smlouvy provedl zadávací řízení podle zákona. Tento postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky vůbec nepostupují podle zákona, dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních zásad zakotvených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Úřad tedy přihlédl k závažnosti správního deliktu, když tento klasifikoval jako správní delikt dosahující nejzávažnějšího stupně intenzity. Úřad dále zohlednil polehčující okolnosti (bod 60 napadeného rozhodnutí), když přihlédl k snaze zadavatele o umožnění soutěže různých nabídek v kontextu s provedeným výběrovým řízením, kdy zadavatel oslovil 4 potenciální dodavatele a následně vybral nabídku s nejnižší nabídkovou cenou. Úřad naopak přitěžující okolnosti neshledal. Zároveň bylo při ukládání pokuty přihlédnuto k ekonomické situaci zadavatele (bod 61 napadeného rozhodnutí). Co se týče ekonomické situace zadavatele, doplňuji ke zjištěním Úřadu uvedeným v bodě 61 napadeného rozhodnutí aktuální údaje, kdy z účetní závěrky za rok 2013 uveřejněné v obchodním rejstříku vyplývá, že hospodaření společnosti za rok 2013 skončilo se ziskem ve výši 3 441 868 Kč před zdaněním. Z tohoto vyplývá, že ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí nelze uloženou pokutu považovat za likvidační.

24.Zadavatel závěrem konstatuje, že represivní funkce pokuty nebyla uplatněna v přiměřené výši, neboť soutěž dodavatelů byla dodržena a vliv nesprávného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky byl minimální, byl-li vůbec takový, který vedl k faktickému či vysoce potenciálnímu omezení veřejné soutěže. K této námitce odkazuji na výše uvedené, kde je pojednáno o vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky. Ohledně represivní funkce pokuty uvádím, že negativní důsledky porušení zákona (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejné zakázky ucházet, protože smlouva o dílo již byla uzavřena. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě 1 174 107 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše.

25.V této souvislosti zdůrazňuji, že při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejných zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky tím, že zadal předmět veřejné zakázky mimo režim zákona. Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než oslovení uchazeči. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Přičemž výši pokuty je třeba zároveň posuzovat v kontextu úvah uvedených v bodě 19 tohoto rozhodnutí.

VI. Závěr

26.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

27.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Technické služby Kaplice spol. s r. o., Bělidlo 180, 382 41 Kaplice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy