číslo jednací: S41/2015/VZ-10323/2015/521/MŽi

• Instance: I.
• Věc: II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část
• Účastníci:
  1. Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 14. 5. 2015

Č. j.:ÚOHS-S41/2015/VZ-10323/2015/521/MŽi

28. dubna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 28. 1. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, cit. zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 6. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 4. 7. 2011 pod ev. č. 60062050 (oprava uveřejněna dne 1. 12. 2011) a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 127-210785, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 10. 4. 2012 pod ev. č. 213550 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 76-124309,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s § 6 citovaného zákona, když při zadávání veřejné zakázky „II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 6. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 4. 7. 2011 pod ev. č. 60062050 (oprava uveřejněna dne 1. 12. 2011) a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 127-210785, nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) citovaného zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o dispozici (buď formou vlastnictví, nebo smluvně zajištěnou) s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., ačkoliv k plnění předmětu veřejné zakázky by postačovala nižší kapacita výroby požadovaných obaloven, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 6. 3. 2012 smlouvu o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 4. 7. 2011 pod ev. č. 60062050 (oprava uveřejněna dne 1. 12. 2011) a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 127-210785 oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v oznámení o zakázce následovně: „Provedení stavebního díla ‚II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část‘. Stavba silnice II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část zahrnuje úpravy komunikace od města Nepomuk až za obec Skašov. Tato 1. část je rozdělena na 5 úseků. Uspořádání silnice odpovídá kategorii S7,5/60. Bližší popis předmětu veřejné zakázky bude uveden v projektové dokumentaci, doplněné o výkaz výměr a soupis prací a dodávek, která bude poskytnuta zájemcům, kteří budou vyzváni k podání nabídky.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 194 310 000 Kč bez DPH.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce stanovil nejnižší nabídkovou cenu.

4. Zadavatel v bodu 7. 2. „Technické vybavení k plnění veřejné zakázky“ kvalifikační dokumentace stanovil, že zájemce doloží dispozici 2 obalovnami (1+1 záložní), buď formou vlastnictví nebo zasmluvnění. Každá z obou obaloven měla mít kapacitu výroby min. 160 tun/hod.

5. Z protokolu o vyhodnocení kvalifikace ze dne 14. 10. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání žádostí celkem 7 žádostí o účast, přičemž čtyři dodavatelé neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci. Tři dodavatelé, kteří splnili kvalifikaci, byli výzvou ze dne 1. 12. 2011 vyzváni k podání nabídky.

6. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 1. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 3 nabídky, přičemž jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenu byla hodnocena nabídka účastníků sdružení „STRABAG/Metrostav/PSVS/SAT – II/230“ – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha, Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8[1], Pražské silniční a vodohospodářské stavby, a.s., IČO 45273910, se sídlem Dubečská 3238, 100 00 Praha 10[2] a SAT s.r.o., IČO 49451251, se sídlem Na Bělidle 198, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 31. 1. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž jako nejvhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče, se kterým byla následně dne 6. 3. 2012 uzavřena smlouva o dílo na předmět plnění veřejné zakázky.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky „II/230 Nepomuk – Přeštice, 1. část“.

8. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a to konkrétně zda zadavatel v souvislosti s vymezením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona, konkrétně požadavku na doložení dispozice se 2 obalovnami (1+1 záložní), postupoval v souladu s § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s § 6 zákona, tedy zda vymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, zda se svým postupem nedopustil diskriminace potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, a zda se tedy tímto svým postupem nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání předmětné veřejné zakázky oznámil Úřad zadavateli, jako jedinému účastníku řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S41/2015/VZ-1772/2015/521/MŽi ze dne 27. 1. 2015. Dnem 28. 1. 2015, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) správní řízení zahájeno.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S41/2015/VZ-1794/2015/521/MŽi ze dne 27. 1. 2015 Úřad určil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele

11. Dne 2. 2. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel odkazoval na stanoviska poskytnutá v rámci šetření podnětu, tedy na stanovisko č. j. 3229/14/SÚSPK-P ze dne 26. 5. 2014, ve kterém odůvodnil požadavek na prokázání dispozice s obalovnou jednak ve vztahu k technické a časové náročnosti a dále ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění, přičemž poukázal na to, že „zajištění kvalitní asfaltové (obalované) směsi je nosným prvkem předmětu veřejné zakázky bez ohledu na to, že v rámci finančního poměru to není ta nejvýznamnější část veřejné zakázky“ a také na to, že v dojezdové vzdálenosti od místa plnění měly všechny obalovny min. kapacitu 160 tun/hod. (což dokládá zpracovanou tabulkou se seznamem obaloven v dojezdové vzdálenosti od místa plnění), a na doplňující stanovisko č. j. 8372/14/SÚSPK-P ze dne 27. 11. 2014, ve kterém uvedl, že tabulka se seznamem obaloven v dojezdové vzdálenosti od místa plnění předložená Úřadu jako příloha stanoviska č. j. 3229/14/SÚSPK-P ze dne 26. 5. 2014 byla sestavena zadavatelem zejména na základě znalostí odvíjejících se „od znalostí v předmětné době aktuálního trhu obalovaných směsí, resp. umístění obaloven v dojezdové vzdálenosti od místa plnění“.

12. Zadavatel dále uvedl, že v předmětné zakázce, stejně jako v jiných skutkově obdobných zakázkách, ve kterých již Úřad shledal porušení zákona, „stanovil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů požadavkem na dispozici 2 obalovnami (1+1 záložní) s kapacitou min. 160 tun/hod“, neboť dodávka asfaltových směsí tvořila významnou část plnění zadávaných zakázek a výpadek dodávky by měl významný vliv na realizaci předmětu veřejné zakázky, v důsledku čehož by mohlo dojít k nepřiznání finančních prostředků ze strany poskytovatele dotace. Dále zadavatel poukázal na skutečnost, že předmětný kvalifikační požadavek byl stanoven v návaznosti na znalosti trhu obalovaných směsí v předmětném období, „kdy všechny obalovny v dojezdové vzdálenosti od místa plnění splňovaly stanovenou kapacitu 160 tun/hod.“, přičemž dojezdová (dopravní) vzdálenost od místa realizace veřejné zakázky může být s ohledem na technologické postupy při použití asfaltových směsí i v případě použití homogenizátoru max. 2 hodiny jízdy nákladním vozidlem.

13. Pro podporu výše uvedeného tvrzení zadavatel předložil jím zpracovaný seznam obaloven v dojezdové vzdálenosti 2 hod. od místa plnění, ve kterém jsou uvedeny názvy obaloven, jejich adresy, vlastník, typ obalovny, maximální kapacita a vzdálenost od místa plnění veřejné zakázky vč. dojezdového času. U všech obaloven uvedených v předmětném seznamu obaloven je uvedena kapacita minimálně 160 tun/hod.

14. Dále zadavatel připustil možnost existence mobilních obaloven s nižším výkonem, než 160 tun/hod., jejichž umístění je možno realizovat během velmi krátkého časového úseku, nicméně poukázal na tu skutečnost, že pro samotné fyzické umístění mobilní obalovny je třeba vydání řady povolení, zejména pak „vydání územního rozhodnutí a proces posouzení vlivu na životní prostředí“. Z tohoto důvodu se podle zadavatele jedná o proces časově náročný, který by nebylo možno realizovat v časovém úseku mezi zahájením zadávacího řízení a nejzazším termínem použití asfaltových směsí. Zadavatel také uvedl, že z portálu o řízeních o posouzení vlivu na životní prostředí (http://portal.cenia.cz) je zřejmé, že „v době předcházející zadávacímu řízení, v době samotného zadávacího řízení, ani v době samotné realizace stavby neprobíhalo žádné posuzování záměru o umístění mobilní obalovny v dojezdové vzdálenosti 2 hodin jízdy od místa plnění veřejné zakázky“.

15. Zadavatel vyjádřil své přesvědčení, že s ohledem na výše uvedené i pokud by došlo k vymezení minimálních technických požadavků v rozporu s § 56 odst. 7 písm. c) zákona, „nemohlo toto pochybení vést k diskriminaci, resp. nemohlo ani potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona“.

16. Zadavatel závěrem navrhl, aby v případě, že se Úřad neztotožní s jeho argumenty, upustil od potrestání, příp. aby byla sankce uložena v minimální výši, neboť v jiných správních řízeních byl již za skutkově obdobné pochybení dostatečně potrestán, a vyjádřil svůj názor, že přezkoumávané jednání naplňuje znaky pokračujícího deliktu a měl by být tedy ukládán společný trest.

Další průběh správního řízení

17. Vzhledem k tomu, že zadavatel do seznamu obaloven v dojezdové vzdálenosti 2 hod. od místa plnění, který byl přílohou jeho vyjádření ze dne 2. 2. 2015, mimo jiné zahrnul „obalovnu Sousedovice“ na adrese Sousedovice 44, 386 01 Strakonice, s kapacitou výroby 160 tun/hod., přičemž Úřad z veřejně dostupných zdrojů[3] zjistil, že společnost Strakonická obalovna s.r.o., IČO 26044226, se sídlem Sousedovice 44, 386 01 okres Strakonice (dále jen „společnost Strakonická obalovna s.r.o.“) – jakožto vlastník obalovny na adrese Sousedovice 44, 386 01 okres Strakonice (dále jen „obalovna Sousedovice“), požádala v lednu 2011 o vydání stavebního povolení a o vydání rozhodnutí o umístění stavby z důvodu zvýšení maximální kapacity výroby obalovny Sousedovice na 200 tun/hod, získal Úřad pochybnosti o tom, zda měla cit. obalovna v době zadávání zakázky kapacitu výroby uváděnou zadavatelem. Pro ověření tvrzení zadavatele vztahujícího se ke kapacitě výroby obalovny Sousedovice požádal Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S41/2015/VZ-5702/2015/521/MŽi ze dne 2. 3. 2015 společnost Strakonická obalovna s.r.o., o sdělení kapacity předmětné obalovny v období od června 2011 do března 2012.

18. Dne 10. 3. 2015 obdržel Úřad sdělení od společnosti Strakonická obalovna s.r.o. ze dne 6. 3. 2015, ve kterém uvádí, že předmětná obalovna byla v období od června 2011 do března 2012 v provozu a dále že „výrobní kapacita je cca 100 t asfaltem obalovaných směsí za hodinu dle receptury a jednotlivých směsí“.

19. Pro ověření tvrzení zadavatele, že obalovna Sousedovice měla v době zadávání veřejné zakázky kapacitu 160 tun/hod (jak vyplývá z tabulky předložené zadavatelem), dále Úřad požádal přípisem č. j. ÚOHS-S41/2015/VZ-6727/2015/521/MŽi ze dne 13. 3. 2015 Městský úřad Strakonice, stavební úřad, se sídlem Velké náměstí 2, 386 21 Strakonice (dále jen „stavební úřad Strakonice“) o sdělení maximální kapacity obalovny Sousedovice v období let 2011 až 2012, a to podle kolaudačního rozhodnutí, příp. jiného relevantního podkladu.

20. Dne 26. 3. 2015 obdržel Úřad od stavebního úřadu Strakonice sdělení ze dne 19. 3. 2015, jehož přílohou byl kolaudační souhlas s užíváním stavby č. j. MUST/004818/2013/SÚ/krch ze dne 5. 2. 2013.

21. Přípisem č. j. ÚOHS-S41/2015/VZ-7928/2015/521/MŽi ze dne 27. 3. 2015 si proto Úřad vyžádal od stavebního úřadu Strakonice doplnění informací ke kapacitě obalovny Sousedovice.

22. Dne 9. 4. 2015 obdržel Úřad od stavebního úřadu Strakonice sdělení ze dne 30. 3. 2015 s doplněním informací ke kapacitě obalovny Sousedovice spolu s kolaudačním rozhodnutím zn. SÚ/2673/02/K ze dne 8. 11. 2002. Z předložených dokumentů vyplývá, že obalovna Sousedovice měla v době zahájení zadávacího řízení, jakožto i v době uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky a v době zahájení plnění předmětu veřejné zakázky maximální kapacitu výroby 80 tun/hod.

23. Usnesením č. j. ÚOHS-S41/2015/VZ-6014/2015/521/MŽi ze  dne 10. 4. 2015 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později již nevyjádřil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

24. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, podkladů poskytnutých od stavebního úřadu Strakonice a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

25. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, naplňuje definici zadavatele podle zákona.

26. Ustanovení § 2 zákona definuje zadavatele veřejné zakázky, přičemž z § 2 odst. 2 písm. c) zákona vyplývá, že veřejným zadavatelem je územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

27. Z výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že zřizovatelem zadavatele je Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 1760/18, Jižní předměstí, 301 00 Plzeň.

28. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť funkci zřizovatele u něj vykonává územní samosprávný celek.

K vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů

Relevantní ustanovení zákona

29. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace

30. Podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

31. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

32. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K technickým kvalifikačním předpokladům obecně

33. Úřad nejprve v obecné rovině k technickým kvalifikačním předpokladům uvádí, že účelem jejich stanovení je zajištění realizace veřejné zakázky dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost. K účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 16/2010-53 ze dne 19. 7. 2011, podle kterého „ten (účel - pozn. Úřadu) směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit.“

34. Stanovení konkrétních požadavků je na úvaze zadavatele, ovšem tato úvaha nemůže být zcela libovolná. V prvé řadě je zadavatel podle § 6 zákona povinen při potupu podle zákona (tedy i při stanovení technických kvalifikačních předpokladů) dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dále je zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů vázán zejména ustanovením § 50 odst. 3 zákona, podle kterého je povinen rozsah požadované kvalifikace omezit pouze na informace a doklady s předmětem veřejné zakázky bezprostředně související.

35. V § 56 zákona je poté uveden výčet možností, které může zadavatel požadovat za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Vzhledem k tomu, že se jedná o výčet taxativní, není zadavatel oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání jiných technických kvalifikačních předpokladů, než právě těch v § 56 zákona uvedených..

36. Další zákonné omezení zadavatele při vymezování technických kvalifikačních předpokladů představuje § 56 odst. 7 písm. c) zákona, ze kterého vyplývá, že je zadavatel povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je tedy povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem pro něj znamená záruku technicky způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky a samozřejmě též prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů. K porušení zásady uvedené v § 56 odst. 7 písm. c) zákona (a zároveň porušení základní zásady zákazu diskriminace) by došlo, pokud by zadavatel stanovil minimální aspekty (hodnoty, limity apod.) požadavků k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů (např. požadavky na nástroje, pomůcky nebo technická zařízení) tak, že by byly disproporční k předmětu plnění veřejné zakázky, v důsledku čehož by z možnosti ucházet se o danou veřejnou zakázku vylučoval i ty dodavatele, kteří by jinak byli schopni veřejnou zakázku realizovat (a kteří by tak byli takovým postupem zadavatele diskriminováni).

37. K zajištění konkurence mezi dodavateli totiž slouží zejména zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace. Dodržovat zásadu zákazu diskriminace je pro zadavatele povinností základní a obecnou (k tomu viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012), vztahuje se tedy jistě i na stanovení technických kvalifikačních předpokladů. Problematikou zásady zákazu diskriminace se zabýval rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, kde ohledně smyslu § 6 zákona mj. uvedl, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ K problematice skryté diskriminace se v souvislosti s přiměřeností kvalifikačních předpokladů Nejvyšší správní soud v cit. rozsudku vyjádřil tak, že nastává tehdy, když "…v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými“. Za skrytou diskriminaci lze tedy označit situaci, kdy zadavatel stanoví technické kvalifikační předpoklady na úrovni, která je nepřiměřená složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky, a znemožní tím některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, přičemž takto požadovanou úroveň lze považovat za tzv. zjevně nepřiměřenou.

38. Pro shrnutí všech výše uvedených skutečností lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, ze kterého vyplývá, že zadavatel musí vždy pečlivě zvážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné, přičemž se musí vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. Stanovením kvalifikačních kritérií zadavatel může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, však rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů. Naopak, jejich účelem je zabezpečit účast všech možných dodavatelů, kteří jsou zakázku způsobilí splnit. Nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět a rozsah zadávané veřejné zakázky a které znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

K požadavku zadavatele na doložení dispozice se 2 obalovnami (1+1 záložní)

39. Jak vyplývá z ustanovení § 56 odst. 3 písm. f) zákona, je zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce oprávněn požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. Je tedy na úvaze zadavatele, jaké konkrétní nástroje, pomůcky, příp. provozní a technická zařízení bude v rámci tohoto kvalifikačního předpokladu požadovat, avšak musí dbát na to, aby se jednalo o nástroje, pomůcky, příp. provozní a technická zařízení bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, které budou odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky v souladu ustanovením s § 56 odst. 7 písm. c) zákona.

40. V souvislosti se stanovením technických kvalifikačních předpokladů veřejné zakázky se Úřad v rámci správního řízení zabýval otázkou, zda požadavek na doložení výpisu z majetkové evidence dodavatele o vlastnictví obalovny asfaltových směsí, případně doložení nájemní smlouvy o pronájmu takového zařízení nebo doložení smlouvy o zajištění dodávky asfaltových směsí s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny asfaltových směsí o výkonu alespoň 160 tun/hod., stanovil zadavatel v souladu se zákonem, tedy zda stanovený požadavek na dispozici dodavatele s obalovnou asfaltových směsí odpovídá druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

41. Vzhledem k obecnému vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí) se Úřad nejprve zabýval otázkou, jak velkou část veřejné zakázky tvoří pokládka asfaltových směsí a zda rozsah těchto prací v rámci předmětné veřejné zakázky odůvodňuje stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu alespoň 160 tun/hod. a záložní obalovnou o stejném výkonu.

42. V souvislosti s pokládkou asfaltových směsí Úřad z výkazu výměr zjistil, že největší rozsah pokládky asfaltových směsí byl realizován při stavbě objektu „Úsek 3 - SO 100 – Stavební úpravy silnice II/230“, kdy byla zejména realizována pokládka 26 400 m2 obalovaného kameniva tl 50 mm k vyspravení krytu vozovky, následně 25 440 m2 asfaltového betonu ABVH I (ACL 22S) z modifikovaného asfaltu tl 60 mm š nad 3 m a 25 440 m2 obrusné vrstvy asfaltového betonu ABH I (ACO 16) tl 50 mm š do 3 m. V bodu 3.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „uspořádání silnice odpovídá kategorii S7,5/60“ (Podle bodu 8.2 „Technický popis jednotlivých objektů a jejich součástí“ průvodní zprávy dokumentace pro zadání stavby „1. úsek – budoucí x I/20-Kokořov“ návrhová kategorie S7,5/60 „odpovídá uspořádání 2x 3,0 m jízdní pruh + 2x 0,25 m vodící proužek + 2x 0,5 m nezpevněná krajnice“.) Z kvalifikační dokumentace dále vyplývá, že předmětem veřejné zakázky byly stavební úpravy silnice v celkové délce 10892 m včetně vegetačních úprav, dále pak oprava mostu ev. č. 230-001 Kokořov, přeložka silnice III/02011, přeložky kabelů Telefonica O2, prodloužení STL plynovodu, stavební úpravy seníku ZD Březí a demolice skladu posypové soli v Kokořově.

43. Pokládka obalovaných směsí tvořila významnou část předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž podíl dodávky asfaltových směsí představoval téměř 35,4% z celkové ceny veřejné zakázky, tedy cca 67 200  000,- Kč bez DPH. Z uvedeného důvodu Úřad konstatuje, že požadavek na dispozici obalovnou asfaltových směsí byl stanoven s ohledem na předmět veřejné zakázky.

44. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda rovněž parametry požadavku na dispozici s obalovnou asfaltových směsí byly nastaveny v souladu se zákonem, jinak řečeno, zda požadavek na výkon obalovny 160 tun/hod. byl adekvátní předpokládanému rozsahu stavebních prací.

45. V souvislosti s požadavkem na stanovení výkonu obalovny asfaltových směsí při výstavbě komunikací Úřad odkazuje na dokument Ministerstva dopravy – Odbor infrastruktury s názvem „Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací“ z dubna 2008, ve kterém je v kapitole 7 „Hutněné asfaltové vrstvy“ (dále jen „TKP č. 7"), v bodu 7.3.2.1 „Obalovna asfaltových směsí“ uvedeno, že obalovna asfaltových směsí musí mít takovou hodinovou kapacitu výroby, aby byla umožněna nepřerušovaná, plynulá pokládka, přičemž minimální skutečný výkon obalovny vyrábějící asfaltovou směs pro dálnice a rychlostní silnice musí být 120 tun/hod.

46. S ohledem na požadavek Ministerstva dopravy uvedený v TKP č. 7 Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je požadavek na doložení dispozice s obalovnou asfaltových směsí o výkonu 160 tun/hod. ke splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem plnění je výstavba silnice II. třídy, jejíž šířka byla projektována na 7,5 metrů, nepřiměřený a neodpovídající rozsahu prováděných prací, neboť minimální skutečný výkon obalovny 120 tun/hod. uvedený v TKP č. 7 je stanoven pro dálnice a rychlostní silnice, jejichž šířka bývá projektována mezi 25,5-33,5 metry[4]. Ve světle uvedených skutečností Úřad konstatuje, že pro silnici II třídy o délce téměř 11 km a projektované šířce 7,5 m, je požadavek na zajištění obalovny, jejíž výkon odpovídá požadavkům na výstavbu 3 až 4 krát širších dálnic a rychlostních silnic, nepřiměřený.

47. Ke stanovení požadovaného výkonu obalovny asfaltových směsí Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace nevyplývá, přičemž ani zadavatel sám nikdy netvrdil, že v předmětné veřejné zakázce bylo stanovení výkonu obalovny 160 tun/hod. nezbytné (např. pro navrhovaný technologický postup výstavby), pročež Úřad považuje stanovený výkon obalovny 160 tun/hod. při výstavbě silnice II. třídy za nepřiměřený, neboť pro stavbu dálnic a rychlostních silnic je akceptovatelný výkon obalovny 120 tun/hod.

48. Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel zjevně nepřiměřeným vymezením úrovně výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu, který neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, porušil rovněž zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, neboť svým postupem mohl bezdůvodně znemožnit některým potenciálním uchazečům účastnit se zadávacího řízení.

49. K argumentu zadavatele, že v dojezdové vzdálenosti se v předmětné době[5] nevyskytovala obalovna s nižším výkonem než 160 tun/hod. (což zadavatel tvrdí s ohledem „na své znalosti odvíjející se od znalostí v předmětné době aktuálního trhu obalovaných směsí“), Úřad uvádí následující.

50. V seznamu obaloven v dojezdové vzdálenosti 2 hod. od místa plnění, který tvoří přílohu vyjádření zadavatele ze dne 2. 2. 2015 zadavatel uvádí, že obalovna Sousedovice disponovala výkonem 160 tun/hod.

51. Ze sdělení společnosti Strakonická obalovna s.r.o. ze dne 6. 3. 2015 vyplývá, že obalovna Sousedovice byla od zahájení zadávacího řízení (tedy od června 2011) do termínu zahájení stavebních prací (tedy do března 2012) v provozu, a dále také skutečnost, že kapacita obalovny je cca 100 tun/hod podle receptury a jednotlivých směsí.

52. Ze sdělení stavebního úřadu Strakonice ze dne 30. 3. 2015 vyplývá, že maximální kapacita obalovny Sousedovice byla podle kolaudačního rozhodnutí zn. SÚ/2673/02/K ze dne 8. 11. 2002 v období od zahájení zadávacího řízení (tedy od června 2011) do termínu zahájení stavebních prací (tedy do března 2012) 80 tun/hod. Z doloženého kolaudačního souhlasu s užíváním stavby č. j. MUST/004818/2013/SÚ/krch ze dne 5. 2. 2013 vyplývá, že až rozhodnutím zn. SZ- MUST/016569/2012/SÚ/žáč vydaným dne 11. 6. 2012 byl obalovně Sousedovice povolen zkušební provoz s navýšenou max. kapacitou 200 tun/hod.

53. Uvedené skutečnosti jsou tedy v přímém rozporu s tvrzením zadavatele, který v seznamu obaloven v dojezdové vzdálenosti 2 hod. od místa plnění, jenž tvořil přílohu jeho vyjádření ze dne 2. 2. 2015, uvedl, že obalovna Sousedovice disponovala v rozhodném období (tedy v období zadávání předmětné veřejné zakázky) kapacitou 160 tun/hod.

54. Z výše uvedeného dále vyplývá, že v dojezdové vzdálenosti se v době realizace zakázky vyskytovala obalovna s výkonem nižším než 160 tun/hod. Tvrzení zadavatele vztahující se k minimální kapacitě obaloven v dojezdové vzdálenosti (ať již v dojezdové vzdálenosti 1,5 hod nebo v dojezdové vzdálenosti 2 hod od místa plnění veřejné zakázky v případě použití homogenizátoru) tedy Úřad považuje za vyvrácené. V důsledku uvedeného vznikla také pochybnost, zda se v době zadávání veřejné zakázky v dojezdové vzdálenosti od místa stavby nevyskytovalo více obaloven s nižším výkonem než 160 tun/hod., což však nelze s ohledem na dobu zadávání veřejné zakázky (tj. rok 2011) spolehlivě ověřit.

55. Stanovením nepřiměřeného požadavku na výkon obalovny tedy mohlo dojít k diskriminaci těch uchazečů, kteří by bývali využili možnost použití např. právě obalovny Sousedovice a Úřad s ohledem na právě uvedené odmítá argument zadavatele, že vymezení minimálních technických požadavků v rozporu s § 56 odst. 7 písm. c) zákona nemohlo vést k diskriminaci a tudíž "nemohlo ani potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona".

56. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel svým postupem v zadávacím řízení, který byl v rozporu s ustanovením § 56 odst. 3 písm. f) zákona v návaznosti na ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona a v rozporu s ustanovením § 6 zákona, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že existovali dodavatelé, kteří by se v případě „mírnějšího“ požadavku na výkon obalovny byli schopni účastnit soutěže o veřejnou zakázku a případně předložit zadavateli výhodnější nabídku.

57. Pro úplnost Úřad uvádí, že nikterak nezpochybňuje zadavatelem tvrzenou složitost a časovou náročnost administrativního procesu vedoucího k povolení umístění obalovny, ani skutečnost, že pro fyzické umístění mobilní obalovny je nezbytná řada povolení vč. posouzení vlivu na životní prostředí, nicméně s ohledem na závěry Úřadu uvedené výše jsou tato tvrzení irelevantní.

58. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s § 6 citovaného zákona, když při zadávání veřejné zakázky nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o dispozici (buď formou vlastnictví, nebo smluvně zajištěnou) s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., ačkoliv k plnění předmětu veřejné zakázky by postačovala nižší kapacita výroby požadovaných obaloven, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení pokuty

59. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s § 6 zákona, když při zadávání veřejné zakázky nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 7. 2. kvalifikační dokumentace požadoval doložení dokladu o dispozici (buď formou vlastnictví, nebo smluvně zajištěnou) s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod., ačkoliv k plnění předmětu veřejné zakázky by postačovala nižší kapacita výroby požadovaných obaloven, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 6. 3. 2012 smlouvu o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

60. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení předmětného správního řízení, tj. ke dni 28. 1. 2015, odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

61. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 5. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, a tedy ke spáchání správního deliktu zadavatelem, došlo dne 6. 3. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 28. 1. 2015. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

62. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

63. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

64. Vzhledem k tomu, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle uzavřené smlouvy o dílo ze dne 6. 3. 2012 ve znění dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo ze dne 6. 5. 2013 celkem 200 773 377,10 Kč bez DPH, tedy 241 036 929,90 Kč vč. DPH, činí horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) po zaokrouhlení částku ve výši 12 051 847,- Kč.

65. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

66. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

67. Co se týče způsobu, respektive okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, přihlédl Úřad zejména ke skutečnosti, že zadavatel stanovením nepřiměřených kvalifikačních předpokladů hospodářskou soutěž pouze omezil, avšak nedošlo k jejímu úplnému vyloučení. Z protokolu o vyhodnocení kvalifikace č. 2 ze dne 14. 10. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 7 žádostí o účast, přičemž čtyři uchazeči kvalifikaci nesplnili. K nesplnění kvalifikace však u žádného z těchto uchazečů nedošlo z důvodu nedoložení dokladu o vlastnictví nebo smlouvy na dispozici s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod podle bodu 7.2 kvalifikační dokumentace.

68. Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení neobdržel proti stanovení technických kvalifikačních předpokladů žádné námitky, a tudíž zadavatel neměl od potenciálních dodavatelů zpětnou vazbu o tom, že nastavení technických kvalifikačních předpokladů bylo diskriminační. Úřad považuje rovněž za vhodné uvést, že daná skutečnost je pouze polehčující okolností, neboť i přes absenci námitek ze strany dodavatelů nelze vyloučit, že v případě odlišného stanovení technických kvalifikačních předpokladů mohl zadavatel od jiných subjektů na trhu obdržet ekonomicky výhodnější nabídku.

69. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel měl k dispozici dokument ministerstva dopravy TKP č. 7, kterým se podle svého vyjádření ze dne 26. 5. 2014 řídil a zahrnul jej do zadávací dokumentace. Přestože z uvedeného dokumentu vyplývají požadavky na hodinový výkon obalovny asfaltových směsí pro stavbu dálnic a rychlostních silnic, tedy komunikací vyšších kategorií, stanovil zadavatel pro stavbu silnice II. třídy požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů v rozsahu, který neodpovídá povaze a rozsahu předmětu plnění. Vzhledem k tomu, že zadavatel mohl při stanovování požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů využít dokument TKP č. 7, který měl k dispozici, ale evidentně tak neučinil, shledal Úřad toto jednání zadavatele jako přitěžující okolnost.

70. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

71. Z výkazu zisku a ztráty ke dni 31. 12. 2013[6] vyplývá, že zadavatel v rámci hospodářské činnosti v roce 2013 hospodařil se ziskem před zdaněním ve výši 16 566 164,80 Kč, přičemž výnosy pro hospodářskou činnost činily celkem 72 459 091,72 Kč. S ohledem na uvedené skutečnosti nelze považovat uloženou pokutu za likvidační.

72. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Funkce represivní i preventivní jsou spolu neoddělitelně spjaty, Úřad proto v šetřeném případě uložil pokutu v takové výši, aby účinně postihla jednání zadavatele, a zároveň, aby zadavatele do budoucna od podobného jednání odradila. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad při stanovení výše pokuty tedy dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Úřad navíc pokládá za nutné uvést, že zadavatel může, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav. Pokuta uložená zadavateli tak naplňuje dostatečně obě funkce.

73. Argument zadavatele, že uložení pokuty za pochybení, které nemělo faktický dopad na hospodářskou soutěž a účel a cíl sledovaný zákonem, „resp. za praxi, již zadavatel v okamžiku, kdy mohl shledat první pochybnost o její správnosti, opustil“, nemůže naplnit účel jejího uložení, považuje Úřad za lichý, neboť, jak již bylo uvedeno v bodu 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pokuta uložená za spáchání správního deliktu má být postihem za samotné porušení zákonem stanovené povinnosti a dále má odradit od podobného jednání do budoucna nejen zadavatele, ale i jiné nositele obdobných povinností. Samotné upuštění zadavatele od deliktního jednání v jiných případech tedy nemůže způsobit, že se sankce stane bezúčelnou. Nad to Úřad opakovaně dodává, že jednání zadavatele prokazatelně mohlo mít dopad na hospodářskou soutěž (k tomu viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

74. K argumentu zadavatele, že jednání přezkoumávané v rámci předmětného správního řízení naplňuje spolu se skutkově obdobným jednáním potrestaným v rozhodnutích Úřadu č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ-23801/2014/542/JVo ze dne 7. 11. 2014 (správní řízení bylo vedeno pod sp. zn. S695/2014/VZ) a č. j. ÚOHS-S991/2014/VZ-27407/2014/542/MBa ze dne 19. 12. 2014 (správní řízení bylo vedeno pod sp. zn. S991/2014/VZ) znaky pokračujícího správního deliktu, uvádí Úřad následující.

75. V rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S695/2014/VZ Úřad přezkoumával postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa“ v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 11. 2011 a bylo uveřejněno dne 22. 11. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 101218, ve znění oprav provedených dne 5. 12. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 3. 12. 2011 pod ev. č. 2011/S 233-377284 (dále jen „veřejná zakázka ‚Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa‘“). Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S695/2014/VZ-23801/2014/542/JVo ze dne 7. 11. 2014[7] uložil Úřad zadavateli pokutu za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

76. V rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S991/2014/VZ Úřad přezkoumával postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 28. 3. 2012 (dále jen „veřejná zakázka ‚III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice‘“). Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S991/2014/VZ-27407/2014/542/MBa ze dne 19. 12. 2014[8] uložil Úřad zadavateli pokutu za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

77. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 9 Afs 55/2013-43 ze dne 17. 7. 2014 dovodil, že „normy správního práva samy institut pokračujícího deliktu nikterak neupravují. Nejvyšší správní soud však pro oblast správního trestání dovodil možnost analogické aplikace pravidel stanovených trestním právem v případech, kdy správní právo určitou otázku vůbec neřeší a takový výklad nevede k újmě účastníka řízení ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67). Při absenci definice pokračujícího deliktu ve správním právu proto zdejší soud zkoumal ustanovení § 116 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění rozhodném pro projednávanou věc (dále jen ‚trestní zákoník‘), podle kterého pokračováním v trestném činu se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného trestného činu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 1. 3. 2012, č. j. 8 As 66/2011-74, vyslovil, že podmínky dle výše citovaného ustanovení trestního zákoníku musí být splněny kumulativně, neboť každá z nich tvoří nedílnou součást závěru o pokračování protiprávního jednání více útoky. U pokračování v deliktu tedy dílčí útoky musí současně a) naplňovat skutkovou podstatu stejného deliktu, b) vykazovat souvislost časovou a v předmětu útoku, c) být spojeny stejným nebo obdobným způsobem provedení a d) být vedeny jednotným záměrem pachatele.“

78. Úřad konstatuje, že jednání zadavatele přezkoumávané v rámci předmětného správního řízení a jednání zadavatele přezkoumávané v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S695/2014/VZ a správního řízení vedeného pod sp. zn. S991/2014/VZ naplňují s určitostí podmínku výše vyjádřenou pod bodem a), neboť ve všech třech případech se jednalo o správní delikt spočívající v nedodržení postupu stanoveného v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, podle kterého je veřejný zadavatel povinen ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a to ve spojení s § 6 zákona, podle kterého je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel ve všech výše uvedených případech nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a ve všech třech případech tedy naplnil skutkovou podstatu stejného správního deliktu.

79. K podmínce vyjádřené výše pod bodem b) Úřad uvádí, že vzhledem k uvedenému nemá u výše vymezených případů pochybnost o souvislosti v předmětu útoku, nicméně má za to, že nevykazují souvislost časovou, neboť k naplnění výše uvedené skutkové podstaty správního deliktu došlo při zadávání veřejné zakázky „Silnice II/231 v Plzni, Plaská-Na Roudné-Chrástecká, I. etapa“ dne 26. 10. 2012, při zadávání veřejné zakázky „III/18036 Chlumčany-Dobřanská ulice“ dne 28. 5. 2012 a při zadávání předmětné veřejné zakázky dne 6. 3. 2012. K naplnění skutkové podstaty předmětných správních deliktů tedy nedocházelo soustavně (např. s odstupem několika dní či týdnů), ale v odstupech v řádech měsíců, a proto se nemohlo jednat o jednotlivé dílčí útoky. Podmínka časové souvislosti pokračujícího správního deliktu tedy nebyla naplněna.

80. Podmínku stejného nebo obdobného způsobu provedení má Úřad za splněnou, neboť ve všech třech výše vymezených případech zadavatel zcela shodně požadoval od uchazečů k prokázání technických kvalifikačních předpokladů doložení dokladu o vlastnictví nebo smlouvu na dispozici s dvěma obalovnami o kapacitě výroby min. 160 tun/hod.

81. K podmínce jednotného záměru pachatele Nejvyšší správní soud v posledně citovaném rozsudku uvádí, že „posuzování jednotného záměru u jiných správních deliktů spáchaných právnickou osobou je specifické, neboť je u nich dána objektivní odpovědnost. U právnických osob je vyloučeno posuzování míry zavinění (tzn. zda se jedná o úmysl přímý či nepřímý, nebo o nedbalost vědomou či nevědomou) a jejich odpovědnost je založena zásadně bez ohledu na zavinění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2009, č. j. 8 Afs 74/2007 – 140)". Při hodnocení jednotného záměru Úřad vychází ze skutečnosti, že zadavatel si byl ve všech třech výše vymezených případech vědom své zákonné povinnosti vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a v průběhu žádného ze správních řízení neuvedl skutečnosti, které by jeho vědomost o zákonné povinnosti vylučovaly. Úřad má tedy podmínku jednotného záměru za splněnou.

82. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že jednání přezkoumávané Úřadem v rámci předmětného správního řízení nebylo pokračujícím správním deliktem, když předmětné jednání zadavatele nenaplňovalo kumulativně všechny znaky pokračujícího správního deliktu, neboť absentuje časová souvislost mezi výše uvedenými správními delikty zadavatele.

83. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 50 000,- Kč uvedenou ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

84. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, Škroupova 1760/18, 301 00 Plzeň

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Podle obchodního rejstříku nyní se sídlem Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8.

[2] Společnost byla dne 1. 10. 2012 z obchodního rejstříku vymazána.

[3] http://www.sousedovice.info/doc/oznameni-o-spojeni-uzemniho-stavebniho-rizeni-ustni-jednani-obalovna

[4] Viz bod 5 „Návrhové kategorie silnic a dálnic“ ČSN 73 6101.

[5] Tj. v době zadávání předmětné veřejné zakázky.

[6] Dostupný na https://or.justice.cz/ias/content/download?id=6e777c3850114d0cb5c7b999f9d576a0

[7] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-11951.html.

[8] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-12074.html.