číslo jednací: R125/2014/VZ-11113/2015/322/DRu

• Instance: II.
• Věc: Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury/Centrum sportu a volného času – Zimní stadion/Centrum sportu a volného času – Tréninková hala a šatnovací blok/Letní stadion s tréninkovým zázemím – IPRM
• Účastníci:
  1. statutární město Chomutov
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 12. 5. 2015
• Související rozhodnutí: S757,758,776/2013/VZ-6918/2014/512/PDr; R125/2014/VZ-11113/2015/322/DRu

Č. j.: ÚOHS-R125/2014/VZ-11113/2015/322/DRu

12. května 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 15. 4. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem –

• statutární město Chomutov, IČO 00261891, se sídlem magistrátu Zborovská 4602, 430 28 Chomutov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S757,758,776/2013/VZ-6918/2014/512/PDr ze dne 31. 3. 2014, vydanému ve věci:

možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury“ zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 7. 2010 pod evidenčním číslem 60047705 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 7. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 142-218695, na kterou zadavatel uzavřel dne 23. 12. 2010 smlouvu o dílo s obchodní společností Stavební a obchodní společnost Most spol. s r.o., IČO 25014111, se sídlem Obrnice 10, 435 21 Obrnice a s obchodní společností ELTE, s.r.o., IČO 46708111, se sídlem Za Válcovnou 465, 400 01 Ústí nad Labem, které podaly společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení ze dne 23. 8. 2010,

možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Centrum sportu a volného času – Zimní stadion“ zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 11. 2008 pod evidenčním číslem 60025179, následně opraveno dne 5. 12. 2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 11. 2008 pod evidenčním číslem 2008/S 244-298023, a na kterou zadavatel uzavřel dne 4. 4. 2009 smlouvu o dílo s obchodní společností North stav a.s., IČO 25045997, se sídlem Jateční 3377/47, 400 01 Ústí nad Labem, a při zadávání veřejné zakázky s názvem „Centrum sportu a volného času – Tréninková hala a šatnovací blok“ zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 18. 11. 2008 pod evidenčním číslem 60025277, a na kterou zadavatel uzavřel dne 21. 4. 2009 smlouvu s obchodní společností North stav a.s., IČO 25045997, se sídlem Jateční 3377/47, 400 01 Ústí nad Labem,

možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Letní stadion s tréninkovým zázemím – IPRM“ v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 4. 5. 2010 pod evidenčním číslem 60044710 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 89-133186, a na kterou zadavatel uzavřel dne 2. 11. 2010 smlouvu s obchodní společností FRK s.r.o., IČO 61324817, se sídlem Chomutovská 1254, 432 01 Kadaň, s obchodní společností SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby STŘED, IČO 48035599, se sídlem Sokolovská 79/192, 186 00 Praha 8 – Karlín, které podaly společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení ze dne 21. 5. 2010,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S757,758,776/2013/VZ-6918/2014/512/PDr ze dne 31. 3. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže ve věci pod sp. zn. ÚOHS-S757/2013/VZ

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k  prošetření postupu zadavatele – statutárního města Chomutov, IČO 00261891, se sídlem Zborovská 4602, 430 01 Chomutov (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury“ (dále jen „veřejná zakázka Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury“) zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 7. 2010 pod evidenčním číslem 60047705 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 7. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 142-218695, na kterou zadavatel uzavřel dne 23. 12. 2010 smlouvu o dílo s obchodní společností Stavební a obchodní společnost Most spol. s r.o., IČO 25014111, se sídlem Obrnice 10, 435 21 Obrnice a s obchodní společností ELTE, s.r.o., IČO 46708111, se sídlem Za Válcovnou 465, 400 01 Ústí nad Labem, které podaly společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení ze dne 23. 8. 2010.

2.Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S757/2013/VZ-24018/2013/512/PDr ze dne 10. 12. 2013 oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky „Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury“. Úřad zahájení správního řízení odůvodnil tím, že získal pochybnost o tom, zda zadavatel dodržel zásadu transparentnosti, když před zahájením losování dne 31. 8. 2010 neumožnil zástupci zájemce EUROVIA CS, a.s, odštepný závod oblast Čechy západ, se sídlem Sedlecká 72, 360 02 Karlovy Vary, zkontrolovat losovací kartičky. Rovněž způsob, jakým zadavatel provedl omezení počtu zájemců, vzbuzuje pochybnosti o dodržení zásady transparentnosti, neboť osoba provádějící losování z kartiček rozložených lícem dolů na stole de facto nelosovala, když v konečné fázi přímo určila pět kartiček, které postupně otáčela lícem nahoru, a zda se tedy jednalo o náhodný výběr losem. Toto oznámení o zahájení správního řízení bylo doručeno dne 10. 12. 2013 jedinému účastníku správního řízení – zadavateli, a tímto dnem bylo ve smyslu ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci spáchání správního deliktu zadavatelem.

3.Úřad ve výroku usnesení č. j. ÚOHS-S757/2013/VZ-24020/2013/512/PDr ze dne 10. 12. 2013 určil zadavateli lhůtu do 17. 12. 2013, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

II. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem ve věci pod sp. zn. ÚOHS-S758/2013/VZ

4.Úřad obdržel podnět k  prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Centrum sportu a volného času – Zimní stadion“ (dále jen „veřejná zakázka „Zimní stadion“) zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 11. 2008 pod evidenčním číslem 60025179, následně opraveno dne 5. 12. 2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 11. 2008 pod evidenčním číslem 2008/S 244-298023, a na kterou zadavatel uzavřel dne 4. 4. 2009 smlouvu o dílo s obchodní společností North stav a.s., IČO 25045997, se sídlem Jateční 3377/47, 400 01 Ústí nad Labem, a při zadávání veřejné zakázky s názvem „Centrum sportu a volného času – Tréninková hala a šatnovací blok“ (dále jen „veřejná zakázka „Tréninková hala a šatnovací blok“) zadávané v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 18. 11. 2008 pod evidenčním číslem 60025277, a na kterou zadavatel uzavřel dne 21. 4. 2009 smlouvu s obchodní společností North stav a.s., IČO 25045997, se sídlem Jateční 3377/47, 400 01 Ústí nad Labem.

5.Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S758/2013/VZ-24026/2013/512/PDr ze dne 10. 12. 2013 oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky „Zimní stadion“ a veřejné zakázky „Tréninková hala a šatnovací blok“. Úřad zahájení správního řízení odůvodnil tím, že získal pochybnost o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když předmět veřejné zakázky rozdělil na dvě samostatné veřejné zakázky, tj. nadlimitní veřejnou zakázku „Zimní stadion“ a podlimitní veřejnou zakázku „Tréninková hala a šatnovací blok“, čímž došlo u veřejné zakázky „Tréninková hala a šatnovací blok“ ke snížení předpokládané hodnot pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, a předměty plnění těchto veřejných zakázek vykazují znaky věcné, místní a časové souvislosti. Oznámení o zahájení správního řízení bylo doručeno dne 10. 12. 2013 jedinému účastníku správního řízení – zadavateli, a tímto dnem bylo ve smyslu § 46 odst. 1 správní řízení zahájeno správní řízení ve věci spáchání správního deliktu zadavatelem.

6.Úřad ve výroku usnesení č. j. ÚOHS-S758/2013/VZ-24034/2013/512/PDr ze dne 10. 12. 2013 určil zadavateli lhůtu do 17. 12. 2013, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

III. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem ve věci pod sp. zn. ÚOHS-S776/2013/VZ

7.Úřad obdržel podnět k  prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Letní stadion s tréninkovým zázemím – IPRM“ (dále jen „veřejná zakázka Letní stadion“) v užším zadávacím řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 4. 5. 2010 pod evidenčním číslem 60044710 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 5. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 89-133186, a na kterou zadavatel uzavřel dne 2. 11. 2010 smlouvu s obchodní společností FRK s.r.o., IČO 61324817, se sídlem Chomutovská 1254, 432 01 Kadaň, s obchodní společností SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby STŘED, IČO 48035599, se sídlem Sokolovská 79/192, 186 00 Praha 8 – Karlín, které podaly společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení ze dne 21. 5. 2010.

8.Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S776/2013/VZ-24637/2013/512/PDr ze dne 17. 12. 2013 oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky „Letní stadion“. Úřad zahájení správního řízení odůvodnil tím, že získal pochybnost o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, neboť způsob, jakým zadavatel provedl omezení počtu zájemců, vzbuzuje pochybnosti o dodržení zásady transparentnosti, neboť osoba provádějící losování z kartiček rozložených lícem dolů na stole de facto nelosovala, když v konečné fázi přímo určila pět kartiček, které postupně otáčela lícem nahoru, a dále zda se tedy jednalo o náhodný výběr losem. Oznámení o zahájení správního řízení bylo doručeno dne 17. 12. 2013 jedinému účastníku správního řízení – zadavateli, a tímto dnem bylo ve smyslu § 46 odst. 1 správní řízení zahájeno správní řízení ve věci spáchání správního deliktu zadavatelem.

9.Úřad ve výroku usnesení č. j. ÚOHS-S776/2013/VZ-24640/2013/512/PDr ze dne 17. 12. 2013 určil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

IV. Společné správní řízení vedené Úřadem ve věci pod sp. zn. ÚOHS-S757,758,776/2013/VZ

10.Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S757,758,776/2013/VZ-24566/2013/512/PDr ze dne 17. 1. 2014 k zajištění účelu správních řízení vedených pod sp. zn. ÚOHS-S757/2013/VZ, ÚOHS-S758/2013/VZ a ÚOHS-S776/2013/VZ tato správní řízení spojil.

11.Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S757,758,776/2013/VZ-24693/2013/512/PDr ze dne 17. 1. 2014 určil zadavateli lhůtu do 24. 1. 2014, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

V. Napadené rozhodnutí

12.Dne 31. 3. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S757,758,776/2013/VZ-6918/2014/512/PDr (dále jen „napadené rozhodnutí“).

13.Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu transparentnosti podle § 6 zákona, když před zahájením losování dne 31. 8. 2010, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců, neumožnil zástupci zájemce EUROVIA CS, a.s., odštěpný závod oblast Čechy západ, zkontrolovat losovací kartičky, a když omezení počtu zájemců neprovedl náhodným výběrem losem, neboť osoba provádějící losování de facto z kartiček rozložených lícem dolů na stole nelosovala, když v konečné fázi přímo určila pět kartiček, které postupně otáčela lícem nahoru, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 23. 12. 2010 zadavatel uzavřel na veřejnou zakázku smlouvu s vybraným uchazečem – s obchodní společností Stavební a obchodní společnost Most spol. s r.o. a s obchodní společností ELTE, s.r.o., které podaly společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení.

14.Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když předmět veřejné zakázky spočívající ve výstavbě zimního stadionu a tréninkové haly včetně šatnovacího bloku rozdělil na dvě samostatné veřejné zakázky, tj. na nadlimitní veřejnou zakázku „Zimní stadion“ a na podlimitní veřejnou zakázku „Tréninková hala a šatnovací blok“, čímž došlo u veřejné zakázky „Tréninková hala a šatnovací blok“ ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 1 zákona, a předměty plnění těchto zakázek vykazují znaky věcné, místní a časové souvislosti, přičemž tímto postupem zadavatel mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 4. 4. 2009 uzavřel na veřejnou zakázku „Zimní stadion“ smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – s obchodní společností North stav a.s., a dne 21. 4. 2009 uzavřel smlouvu o dílo s tímtéž vybraným uchazečem na veřejnou zakázku „Tréninková hala a šatnovací blok“.

15.Úřad ve výroku III. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona, když omezení počtu zájemců neprovedl náhodným výběrem losem, neboť osoba provádějící losování de facto z kartiček rozložených lícem dolů na stole nelosovala, když v konečné fázi přímo určila pět kartiček, které postupně otáčela lícem nahoru, přičemž tímto postupem zadavatel mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 2. 11. 2010 uzavřel na veřejnou zakázku smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – s obchodní společností FRK s.r.o. a obchodní společností SWIETELSKY stavební s.r.o., odštěpný závod Dopravní stavby STŘED, které podaly společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení ze dne 21. 5. 2010.

16.Úřad ve výroku IV. napadeného rozhodnutí za spáchání správních deliktů ve výroku I. až III. napadaného rozhodnutí uložil s odkazem na § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli pokutu ve výši 600 000 Kč.

VI. Námitky rozkladu

17.Dne 1. 4. 2014 bylo doručeno napadeného rozhodnutí zadavateli. Dne 15. 4. 2014 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad.

18.Zadavatel v rozkladu neuvedl, v jakém rozsahu brojí proti napadenému rozhodnutí, a proto podle § 82 odst. 2 věta druhá správního řádu platí, že se domáhá zrušení celého napadeného rozhodnutí.

19.Zadavatel vytýká Úřadu, že porušil § 2 odst. 4 správního řádu tím, že se nedůvodně odchýlil od své dosavadní rozhodovací praxe, dále že Úřad nesprávně právně posoudil stav věci podle § 61 odst. 3 a odst. 4 zákona. Zadavatel namítá, že Úřad založil napadené rozhodnutí na stavu věci, který nemá oporu v provedeném dokazování, což je podle zadavatele v rozporu s  § 2 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 3 správního řádu.

20.Úřad podle zadavatele rovněž pochybil tím, že nesprávně posoudil předmět plnění veřejné zakázky „Zimní stadion“ a veřejné zakázky „Tréninková hala a šatnovací blok“, a v důsledku toho nesprávně aplikoval na stav věci § 13 odst. 3 zákona. Dále zadavatel namítá, že pokud dle Úřadu porušil § 13 odst. 3 zákona, nemohlo dojít ke spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, protože takové pochybení nemělo a nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

Námitka proti neodůvodněnému odchýlení se od dosavadní rozhodovací praxe Úřadu

21.Zadavatel namítá, že Úřad při posouzení losování změnil svůj právní názor formulovaný dosavadní rozhodovací praxí, aniž by v daném případě došlo k podstatné změně skutkových okolností, které by takovou změnu právního názoru odůvodňovaly. Zadavatel pří výkonu své dohledové činnosti již v minulosti opakovaně aproboval metodu losování zvolenou zadavatelem (výběr losovacích karet s pořadovými čísly zájemců bez losování).

22.Zadavatel v této souvislosti namítá, že závěr Úřad o tom, že „…pouze rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních jsou jediným pramenem, který obsahuje relevantní právní názory Úřadu k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných zakázkách“, je nesprávný. Zadavatel odkazuje na výsledek šetření podnětu ve věci pod sp. zn. ÚOHS-P840/2010/VZ, na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S382/2010/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-S383/2010/VZ a konstatuje, že v těchto řízeních (případně při prošetřování podnětu) Úřad dospěl k závěru, že použitá metoda losování (výběr losovacích karet s pořadovými čísly zájemců bez losování) je v souladu s dikcí zákona. Zadavatel je přesvědčen, že v každém odkazovaném případu Úřad provedl úplný přezkum zákonnosti postupu zadavatele.

23.Zadavatel namítá, že Úřad při prošetřování podnětu vykonává v totožném rozsahu, podrobnosti a odbornosti jako v rámci správního řízení, a tedy se jedná o plnohodnotný výkon státní správy, jehož závěry je třeba považovat za relevantní. Zadavatel dále odkazuje na závěry Úřadu ve sdělení č. j. ÚOHS-P840/2010/VZ-8939/2011/530/RNi ze dne 9. 6. 2011, dle kterých „…vzhledem k tomu, že losovací karty s pořadovými čísly vybraných uchazečů nevykazují známky odlišnosti od ostatních karet a zadavatel před losováním losovací karty před všemi přítomnými zamíchal a teprve poté přistoupil k samotnému výběru, lze postup zadavatele považovat za transparentní a nediskriminační“.

24.Zadavatel dále brojí proti odkazu Úřadu na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, který dle zadavatele nelze na daný případ aplikovat, neboť konkrétní skutkové okolnosti (příprava kartiček před aktem losování, náramky na rukou losující a vysoká neprůhledná nádoba) jsou zcela odlišné od posuzovaného případu.

25.Zadavatel namítá nesouhlas s tvrzením Úřadu, že „s ohledem na vývoj technologií, které mohou být k protizákonným praktikám použity (…) způsob losování, který by byl před několika lety považován za řádný a férový a tedy transparentní, nelze za transparentní považovat v době, kdy lze reálně losování prováděné takovým způsobem, ovlivňovat…“. Zadavatel v této souvislosti namítá, že není zřejmé, jaký lze u papírových kartiček položených na stole očekávat „technologický vývoj“.

26.Zadavatel namítá, že Úřad změnil svůj právní názor, aniž by došlo ke změně skutkových okolností, či jakýchkoli jiných objektivních okolností, které by změnu právního názoru odůvodňovaly. Právní závěry Úřadu vysloveny v tomto smyslu v části I. a III. výroku jsou dle zadavatele stiženy vadou nezákonnosti a nesprávnosti pro porušení § 2 odst. 4 správního řádu a principu legitimního očekávání a konzistence rozhodování správních orgánů.

Námitka „kriminalizace“ losování jako zákonného institutu podle § 61 zákona a námitka dovozování netransparentnosti bez opory ve skutkových zjištěních

27.Zadavatel namítá, že v době zadání veřejných zakázek bylo losování legitimním zákonným institutem, nicméně Úřad dovozuje v posuzované věci nezákonnost losování z obecného užití losovací metody a netransparentnost postupu zadavatele z obecné obtížnosti zpětné kontroly losování, nikoli z konkrétního jednání zadavatele.

28.Zadavatel namítá, že možnost manipulace nelze nikdy vyloučit a vytýká Úřadu, že povinnost umožnit kontrolu losovacího zařízení zástupci zadavatele byla do zákona vložena až s účinností od 14. 9. 2010, tedy po zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž se Úřad dopustil nepřípustné retroaktivity, což je dalším důvodem nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

29.Zadavatel dále namítá, že nelze vycházet pouze z toho, co je o průběhu losování zaznamenáno v notářském zápise, ale i z toho, co v něm obsaženo není, tedy že v něm nejsou uvedeny žádné podezřelé okolnosti, které by losování doprovázely.

30.Zadavatel namítá, že Úřad ignoruje podstatné indicie, které dokazují transparentní a zákonný průběh losování. Má se jednat především o skutečnosti, že losování probíhalo na stole před zraky přítomných zájemců o veřejnou zakázku, přičemž žádný z přítomných zájemců nepodal proti postupu zadavatele námitky.

31.Zadavatel brojí proti tomu, že by případná fyzická kontrola mohla vyloučit manipulaci s losovacím zařízením.

Námitka nesprávného posouzení údajného dělení veřejných zakázek

32.Zadavatel namítá, že předmětem veřejné zakázky Zimní stadion a veřejná zakázky Tréninková hala a šatnovací blok je realizace vzájemně provázaných, avšak samostatných budov se samostatnou funkcí, odlišným věcným určením a realizovaných v podstatně odlišných režimech. Časový souběh realizace obou zadávacích řízení je výrazem náhody.

33.Zadavatel namítá, že Úřad nedůvodně bagatelizuje skutečnost, že obě veřejné zakázky byly zadávány v rámci dvou různých projektů Regionálního operačního programu Severozápad – projektu CZ1.09/1.1.00/15.00329 Centrum sportu a volného času – Zimní stadion a projektu CZ1.09/1.1.00/15.00328 – Centrum sportu a volného času – Tréninková hala a šatnovací blok. Zadavatel namítá, že s přihlédnutím k pravidlům financování z operačního programu a k obecné praxi při realizaci těchto projektů je úspěšné uplatnění projektu klíčovým faktorem pro realizaci celé veřejné zakázky. Zadavatel dále namítá, že vzhledem k odlišné funkci obou předmětů plnění byla projektům přiznána odlišná míra veřejné podpory.

34.Zadavatel dále namítá, že skutečnost, že obě veřejné zakázky byly realizovány v rámci různých projektů Regionálního operačního programu je významná zejména v tom, že v důsledku pravidel schvalování projektů zadavatel musel být srozuměn i s možností, že dojde k realizaci toliko jedné, ev. žádné z obou veřejných zakázek, neboť k okamžiku podání projektových žádostí nebylo jisté, zda v rámci hodnocení žádostí dojde či nedojde k rozhodnutí o poskytnutí dotace na realizace těchto projektů. Realizace obou stavebních zakázek byla tak do značné míry náhodná a mohla být realizována ve zřetelném časovém odstupu několika let.

35.Zadavatel namítá, že účelem projektu Zimní stadion je vytvoření zázemí pro činnost profesionálního klubu ledního hokeje a konání kulturních a společenských akcí. Účelem projektu Tréninková hala je výstavba kryté ledové plochy k veřejnému bruslení, tělovýchovným aktivitám mládeže a zázemní pro amatérskou sportovní činnost.

36.Zadavatel namítá, že se Úřad nevyjádřil k odkazu zadavatele na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie C-16/98 Komise proti Francii, kdy zadavatel spatřuje analogii k řešenému případu v tom, že věcná souvislost na rekonstrukci souběžného vedení veřejného osvětlení a rozvodné sítě elektrického vedení není dána, neboť obě vedení slouží k poskytování různých služeb, které jsou rovněž různým způsobem hrazeny.

37.Zadavatel brojí proti závěru Úřadu o vzájemné souvislosti ekonomické. Primárním zdrojem financování v případě Tréninkové haly jsou přímé platby uživatelů, tj. veřejnosti a žáků škol za přístup na kluziště, pravidelný pronájem ze strany občanských sdružení a účelové příspěvky zadavatele. V případě Zimního stadionu jde o poplatky za pronájem ze strany extraligového hokejového klubu a dále od pořadatelů kulturních akcí, výstav a veletrhů.

Námitka absence vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

38.Zadavatel namítá, že nejsou splněny definiční znaky spáchání správního deliktu, neboť pochybení (pokud k němu došlo) nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, když nedošlo k zúžení okruhu zájemců o veřejnou zakázku. Zadavatel namítá, že u obou veřejných zakázek obdržel vysoký počet nabídek a ani další aspekty, kterými by mohl zjednodušit své postavení při realizaci podlimitní veřejné zakázky oproti nadlimitní veřejné zakázce, neměly a nemohly mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a v tomto kontextu odkazuje zadavatel na své vyjádření k zahájení správního řízení. Zadavatel namítá, že Úřad tyto skutečnosti neprávně zhodnotil pouze jako polehčující okolnosti při úvahách o výši sankce.

Závěr rozkladu

39.S ohledem na výše uvedené zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, přičemž aby současně Úřad zavázal právním názorem, dle kterého zadavatel svým postupem neporušil zákon, nebo aby předseda Úřadu správní řízení sám zastavil se stejným závěrem.

VII. Řízení o rozkladu

40.Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu postoupil spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

41.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

42.Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

VIII. K námitkám rozkladu

K námitce odchýlení od rozhodovací praxe Úřadu

43.Podle § 2 odst. 4 správního řádu „Správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.“

44.Lze souhlasit s námitkou zadavatele, že je Úřad povinen rozhodovat konzistentně v souladu s jeho předchozí ustálenou rozhodovací praxí. Souhlasit pak ale nelze s tvrzením zadavatele, že pojem „rozhodování“ je třeba vykládat materiálně jako veškerou aplikační a výkladovou činnost Úřadu. Ustálená rozhodovací praxe je totiž tvořena pravomocnými rozhodnutími, jelikož pouze ta rozhodnutí, která nabyla právní moci, jsou závazná pro účastníky správního řízení a všechny správní orgány a pouze od pravomocných rozhodnutí jsou odvíjeny další právní účinky. „Rozhodováním“ je vydávání rozhodnutí, jimiž se pravomocně ukončuje správní řízení.

45.K otázce závaznosti pravomocných soudních rozhodnutí se vyslovil Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 33/97, ve kterém upozornil na skutečnost, že „I v českém právu takto platí a je běžně aplikována řada obecných právních principů, které nejsou výslovně obsaženy v právních předpisech". V dalším nálezu I. ÚS 647/02 Ústavní soud dovodil následující: „Rovněž princip respektování smyslu pravomocných rozsudků patří k obecným právním principům požívajícím ústavní ochrany. Opačný aplikační postup je překrucováním práva. Ústavní soud v minulosti nalezl povinnost zákonodárce respektovat pravomocné rozsudky soudů a svobodně a platně uzavřené soukromoprávní smlouvy“. Z citovaných nálezů Ústavního soudu vyplývá závaznost výslovně těch rozhodnutí, která jsou pravomocná, tzn. že legitimní očekávání navrhovatele nemohlo vyplývat z těch rozhodnutí Úřadu, která právní moci nikdy nenabyla.

46.Ústavní soud v rozhodnutích v právních věcech sp. zn. ÚS 605/06 a ÚS 629/06 ve vztahu k interpretaci zásady legitimního očekávání dovodil, že „Přehodnocení interpretace ze strany správních úřadů nebo soudů, za nezměněného stavu interpretovaných právních předpisů, jistě není vyloučeno. Představuje však závažný zásah do právní jistoty a intenzitu tohoto zásahu je nutno posuzovat vždy ve světle individuální situace. Legitimita změny správní praxe závisí na otázce, do jaké míry mohl adresát normy rozumně počítat s tím, že se výklad dané normy změní, a to i za nezměněných právních předpisů. To platí zejména se zřetelem na ustálenost, jednotnost, dlouhodobost a určitost správní praxe, na význam daného výkladu práva pro adresáty právní normy i s ohledem na změnu právních předpisů s danou správní praxí souvisejících a na eventuální změnu relevantních společenských okolností, které mohou objektivně přispívat k poznání správného výkladu práva (a tedy k poznání práva v materiálním smyslu).“

47.Zadavatel se opíral o předchozí právní závěry Úřadu vyslovené v rámci přezkoumávání podnětu, kde nebylo vedeno správní řízení a v rámci prvostupňového rozhodnutí Úřadu, které nenabylo právní moci. Takto vyslovené právní závěry nelze považovat za ustálené, jednotné, tvořící dlouhodobou a určitou správní praxi. Není tedy podstatné, co bylo Úřadem v rozhodnutích o těchto věcech konstatováno, jelikož ta nikdy nenabyla právní moci a neplynuly z nich žádné právní účinky.

48.Zadavatel v rozkladu namítá, že z pravomocného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 vyplývá závěr Úřadu, že po přezkoumání vyloučení zájemce v užším řízení formou losování neshledal Úřad důvody pro uložení opatření k nápravě.

49.Úřad výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu o zastavení správního řízení ve věci návrhu společnosti SKANSKA a. s., IČO 26271303, Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 (dále jen „společnost SKANSKA a. s.“), jelikož společnosti SKANSKA a. s. vzala svou žádost ze dne 29. 9. 2010 zpět.

50.Úřad výrokem II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 rozhodl, že se zadavatel – město Vejprty, IČO 00262170, Tylova 870/6, 431 91 Vejprty (dále jen „město Vejprty“) při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek společnosti SKANSKA a. s., ze dne 7. 9. 2010 podaných proti rozhodnutí města Vejprty ze dne 20. 8. 2010 o vyloučení společnosti SKANSKA a. s. z další účasti v zadávacím řízení v rozporu s § 111 odst. 1 zákona, když o těchto námitkách dopisem ze dne 16. 9. 2010 nerozhodl a tyto námitky nepřezkoumal v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, ačkoliv námitky společnosti SKANSKA a. s. ze dne 7. 9. 2010 byly městu Vejprty doručeny do 15 dnů ode dne oznámení rozhodnutí o vyloučení společnosti SKANSKA a. s. z další účasti v zadávacím řízení, které společnost SKANSKA a. s. obdržel dne 26. 8. 2010.

51.Úřad výrokem III. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 rozhodl, že se město Vejprty dopustilo správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, tím, že uzavřel dne 1. 10. 2010 se společností STRABAG a. s., IČO 60838744, OZ Praha, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 111 odst. 5 zákona, když porušil zákaz uzavřít smlouvu ve lhůtě 45 dnů ode dne obdržení námitek, když o námitkách společnosti SKANSKA a. s., ze dne 7. 9. 2010 proti rozhodnutí města Vejprty ze dne 20. 8. 2010 o vyloučení společnosti SKANSKA a. s., z další účasti v zadávacím řízení nerozhodl a návrh ze dne 29. 9. 2010 byl podán k Úřadu a ve stejnopisu městu Vejprty včas.

52.Úřad výrokem IV. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 rozhodl podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona o uložení městu Vejprty pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až III. ve výši 600 000,- Kč.

53.Z výše uvedených výroků rozhodnutí č. j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 nevyplývá nic, co by podporovalo tvrzení zadavatele, že z tohoto rozhodnutí vyplývá názor Úřadu, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že neshledal důvody pro uložení opatření k nápravě. Úřad v odůvodnění pravomocného rozhodnutí č.j. ÚOHS-S382/2010/VZ-13557/2011/520/Ema ze dne 3. 11. 2011 pouze rekapituloval dosavadní průběh správního řízení s tím, že toto správní řízení bylo z důvodu zpětvzetí návrhu společnosti SKANSKA a.s. podle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu zastaveno.

54.Zadavatelem odkazovaná nepravomocná rozhodnutí byla Úřadem vydána v průběhu roku 2011. Od této doby byla problematika losování několikrát rozhodována v soudních sporech jak před Krajským soudem v Brně, tak Nejvyšším správním soudem (dále jen „NSS“). Tyto soudy vyslovily opakovaně jednotný právní názor (jak bude uvedeno níže), v souladu s nímž je povinen rozhodovat i Úřad, a to právě s ohledem na zásadu legitimního očekávání dle správního řádu.

55.S ohledem na výše uvedené mám za to, že bylo učiněno za dost zásadě legitimního očekávání (předvídatelnosti napadeného rozhodnutí) a konzistence rozhodování správních orgánů. Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že pouze pravomocná rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních jsou jediným pramenem, který obsahuje relevantní právní názory Úřadu k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných zakázkách a neporušil zásadu legitimního očekávání podle § 2 odst. 4 správního řádu, jak uvádí navrhovatel v rozkladu.

K námitce „kriminalizace“ losování jako zákonného institutu podle § 61 zákona

56.Zadavatel namítá, že nelze zpochybnit všechna zadávací řízení, kde zadavatelé zvolili postup podle § 61 odst. 3 a 4 zákona, pouze na základě existence pochyb o postupu zadavatele při losování, neboť takovou pochybnost lze vyslovit v každém případě. Zadavatel dále rozkladem brojí proti závěrům Úřadu, které dle něj zpochybňují nikoli konkrétní postup zadavatele, ale použití losování paušálně, a fakticky jakékoli užití losování označuje za nezákonné a namítá, že netransparentnost postupu zadavatele byla nesprávně dovozována z obecné obtížnosti zpětné kontroly losování. Tato námitka zadavatele není důvodná a to z následujících důvodů.

57.Úřad dovodil závěr o netransparentnosti postupu zadavatele z konkrétního postupu zadavatele resp. ze zjištěného skutkového stavu a provedeného dokazování. Z notářského zápisu o průběhu losování jasně vyplývá, že losovací kartičky nebyly fakticky losovány, nýbrž po jejich rozložení na stole z něj byly de facto vybírány zástupcem zadavatele. Další pochybnosti vzbuzuje neumožnění kontroly losovacích kartiček jednomu z přítomných uchazečů o veřejnou zakázku.

58.V rozsudku ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55, NSS konstatoval, že „posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. […] Pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek při losování férově.“ Transparentním postupem, a tedy dodržením zásady transparentnosti podle § 6 zákona, pak NSS chápe „takový postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fér prostředků.“

59.Z uvedeného rozsudku lze dále vyvodit, že po zadavateli veřejné zakázky je nutné požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí. Tyto názory pak byly potvrzeny dalšími rozsudky NSS, např. v rozsudku ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49 a je tedy možno je považovat za konstantní judikaturu správních soudů.

60.Závěr Úřadu, že existence možnosti ovlivnění výsledku losování vylučuje náhodnost výběru zájemců o účast v užším řízení, považuji s ohledem na výše uvedené za správný a v souladu se zákonem. Zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti, když před zahájením losování neumožnil zástupci jednoho z uchazečů o veřejnou zakázku zkontrolovat losovací kartičky a když z kartiček rozložených na stole osoba provádějící losování de facto nelosovala, ale určila pět kartiček, které postupně otáčela lícem vzhůru. Závěr Úřadu vycházel z posouzení skutkového stavu a dokumentace k veřejné zakázce a nevztahoval se plošně na každé losování podle § 61 odst. 3 zákona jako takové.

K námitce dovozování netransparentnosti bez opory ve skutkových zjištěních

61.Zadavatel namítá, že Úřad ignoruje podstatné skutečnosti svědčící o transparentnosti a zákonnosti průběhu losování.

62.K námitce bagatelizace účasti notářského dohledu při losování odkazuji na rozsudek NSS č. j. 7 Afs 31/2012-60 ze dne 20. 6. 2012, kde soud dovodil, že „Ani to, že žádnou pochybnost o transparentnosti průběhu losování neshledal přítomný notář, a proto do notářského zápisu žádné takové pochybnosti nevtělil, samo o sobě nemůže být důkazem toho, že losování bylo transparentní.“ Navíc notářka přítomna losování v notářském zápise uvedla, že „Losování samotné prováděl pan Mgr. Michal Petřík, a to s pomocí kartiček“… “které si zástupce zadavatele překontroloval, zda jsou stejné z hlediska velikosti, neprůhlednosti, tvrdosti atp. (Poznamenává se, že o kontrolu kartiček v 9,20 hod. požádal i zástupce zájemce Eurovia CS a.s. Ing. Hek, což mu nebylo umožněno).“

63.Lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že je třeba vycházet nikoli pouze z toho, co v notářském zápise obsaženo je, ale i z toho, co v něm obsaženo není. S ohledem na uvedený rozsudek NSS č. j. 1 Afs 64/2013-49 však ani případ, že by notářský zápis žádné podezřelé okolnosti nezaznamenal, sám o sobě nevypovídá nutně o transparentnosti losování. Nadto nelze dále souhlasit s tvrzením, že by v notářském zápise žádné podezřelé okolnosti provázející losování uvedeny nebyly. Přinejmenším neumožnění kontroly kartiček zájemcem o veřejnou zakázku si přítomná notářka zjevně všimla, pouze v něm nespatřovala narušení transparentnosti průběhu losování. Notářský zápis nicméně v tomto ohledu ani nemůže poskytovat závazné hodnocení skutkového stavu, pouze osvědčuje skutečnosti, kterým byla notářka přítomna. Notářský zápis a přítomnost notáře nezaručuje transparentní průběh losování, neboť v notářském zápisu je pouze zaznamenán samotný průběh bez toho, aby notář do průběhu losování jakýmkoliv způsobem zasahoval.

64.Z notářského zápisu nevyplývá, zda byly kartičky připraveny již před zahájením losování nebo až v přítomnosti notářky. Pokud v daném případě byly losovací kartičky připravovány mimo jakoukoli kontrolu notáře či zástupců zájemců, nebyla vyloučena možnost kartičky upravit tak, aby byly zaměnitelné, i když na první pohled se mohly jevit jako totožné. Skutečnost, že si nezaměnitelnost kartiček překontroloval za přítomnosti notářky sám zadavatel, nesvědčí o vyloučení okolností vzbuzujících odůvodněnou pochybnost o transparentním průběhu losování.

65.Obavu zadavatele, že nelze vyloučit, že umožnění kontroly kartiček zájemci o veřejnou zakázku by bylo vnímáno ostatními zájemci jako „domluvená hra“ se zástupcem zadavatele a způsob, jak kartičky ve fázi po kontrole od notářky nenápadně označit, nepovažuji za důvodnou. Nic nebránilo tomu, aby zadavatel umožnil kontrolu kartiček všem přítomným zájemcům, čímž by byla spekulace o „domluvené hře“ vyloučena a kontrolu kartiček notářkou provést až jako poslední kontrolu těsně před samotným losováním. V konkrétním případě kontrola losovacích kartiček přímo notářkou navíc vůbec neproběhla, když tato pouze formou notářského zápisu osvědčila, že kontrolu provedl zástupce zadavatele.

66.Zadavatel shledává podobnost losování s průběhem otevírání obálek v tom, že oba instituty jsou úkony zadavatele realizovány v jeho sféře. Zadavatel dovozuje, že pokud by neumožnění kontroly bylo považováno za porušení zásady transparentnosti, pak je za netransparentní možno považovat, pokud při otevírání obálek zadavatel nepřipustí, aby obálku rozstřihl zástupce některého z uchazečů. Tato tvrzená analogie však není provedena správně. Stejně jako by při otevírání obálek bylo porušením transparentnosti neumožnění přítomnému zájemci o veřejnou zakázku překontrolovat nepoškozenost zalepení obálek, je možno za porušení této zásady považovat neumožnění fyzické kontroly losovacích kartiček přítomnému zájemci o veřejnou zakázku.

67.K námitce zadavatele, že žádný z přítomných zástupců zájemců nezískal jakékoli podezření ohledně netransparentnosti, cituji z rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012: „Závěr o porušení zásady transparentnosti nemůže zvrátit ani skutečnost, že se losování zúčastnili zástupci zájemců, a že tito proti způsobu losování nijak nebrojili. Skutečnost, že si okolnosti způsobující porušení zásady transparentnosti zástupci zájemců neuvědomili, event. že je zadavateli nevytkli, totiž nemá na shora popsaný závěr o porušení této zásady žádný vliv.“ Z uvedeného vyplývá, že nepodání námitek nemůže být přímým důkazem regulérního průběhu losování. K námitce zadavatele, že toto konkrétní hodnocení Krajského soudu v Brně nelze aplikovat na jakýkoli případ a obecně vyslovit, že jakékoli neprokázané domněnky mohou být důvodem pro zpochybnění transparentnosti losování, uvádím, že neumožnění kontroly losovacích karet přes žádost přítomného uchazeče a faktické nelosování karet, nýbrž jejich otáčení z povrchu stolu, nemůže být za pouhou neprokázanou domněnku považováno. Naopak se jedná o okolnosti, které jsou takovým prvkem, který průběh losování činí nekontrolovatelným a nečitelným ve smyslu judikatury správních soudů.

68.Zadavatel brojí proti postupu Úřadu, kterým se měl dopustit nepřípustné retroaktivity tím, že spatřil pochybení zadavatele v neumožnění kontroly losovacích kartiček zástupcem zájemce o veřejnou zakázku, když povinnost umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování, byla do zákona zavedena až zákonem 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony s účinností ke dni 15. 9. 2010.

69.K této námitce zadavatele uvádím, že přestože ustanovení o povinnosti umožnit zájemcům kontrolu losovacích zařízení bylo do zákona výslovně vtěleno až novelou č. 179/2010 Sb., neznamená, že by takováto povinnost nevyplývala již z dřívější dikce zákona. Ustanovení § 31 odst. 4 zákona, ve znění účinném do 14. 9. 2010, stanovilo, že „Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6“. Zadavateli mělo být zřejmé, že aby zajistil dodržení těchto zásad, měl zájemci kontrolu losovacích kartiček na jeho žádost umožnit. Povinnost dodržení transparentnosti losování jakožto součásti zadávacího řízení totiž zadavateli vyplývala ze zákona stejně tak před novelou provedenou zákonem č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony s účinností ke dni 15. 9. 2010, a fakt, že pozdější právní úpravou došlo k explicitnímu vyjádření takové povinnosti normativním textem zákona, nemá na dodržení takové povinnosti zadavatelem vliv, jelikož mu vyplývala z § 6 zákona i před uvedenou novelizací.

70.K umožnění fyzické kontroly uchazečem dodávám, že oproti vizuální kontrole mohla fyzická kontrola lépe odhalit vzájemné odlišnosti kartiček, které bez takové fyzické kontroly jinak pouhým přihlížením k losování nebyly patrné. Je skutečně možné, že ani fyzická kontrola zájemců nemusí nutně odhalit všechny druhy možné manipulace s losovacími kartami. S ohledem na zachování zásady transparentnosti měl mít ale zadavatel na zřeteli povinnost vyvarovat se postupu, který by vzbuzoval odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování, čímž odepření kontroly losovacích kartiček uchazečem zcela určitě bylo.

71.Vzhledem k výše uloženému mám za to, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti, když omezení počtu zájemců neprovedl náhodným losem, neboť osoba provádějící losování de facto přímo určila pět kartiček, které postupně otáčela lícem nahoru, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na veřejnou zakázku Oddychové a relaxační centrum a Doplnění parkovacích ploch a technické infrastruktury smlouvu, a když výrokem III. napadeného rozhodnutí rozhodl rovněž o spáchání dalšího správního deliktu zadavatelem v rámci veřejné zakázky Letní stadion.

K námitce nesprávného posouzení dělení veřejných zakázek

72.Zadavatelovy rozkladové námitky dále směřují do závěru Úřadu, že zadavatel nedovoleným způsobem rozdělil předmět jedné nadlimitní veřejné zakázky na dvě samostatné veřejné zakázky, a to na nadlimitní veřejnou zakázku Zimní stadion a podlimitní veřejnou zakázku Tréninková hala a šatnovací blok, přičemž v tomto zadavatel předně namítá, že neshledává jakoukoliv věcnou, časovou a ekonomickou souvislost mezi jednotlivými veřejnými zakázkami a jeho postup při zahájení dvou veřejných zakázek byl správný.

73.Ve vztahu ke způsobu zadávání veřejných zakázek a k námitkám uvedeným v rozkladu Úřad posuzoval, zda v konkrétním případě jde o jednu veřejnou zakázku, jejíž předmět byl rozdělen na části, či o více samostatných zakázek s odlišným předmětem plnění.

74.Jak již uvedl Úřad, zobecnil NSS v rozsudku ve věci vedené pod sp. zn. 2 Afs 55/2010, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona, není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části“.

75.NSS zde vyšel ze své dřívější judikatury vydané za předchozí právní úpravy, ustálené rozsudkem ve věci vedené pod sp. zn. 2 Afs 198/2006. Podle tohoto rozsudku „je nutno zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“.

K věcné (funkční) souvislosti

76.Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad se uvedenou problematikou podrobně zabýval, přičemž jeho názor, že věcná souvislost obou veřejných zakázek vyplývá ze skutečnosti, že předmětem plnění jsou veřejné zakázky na stavební práce s tím, že předmětem plnění je výstavba dvou objektů (výstavba zimního stadionu včetně zázemí, pozemních komunikací, inženýrských sítí a venkovních rozvodů a v druhém případě výstavba tréninkové haly a šatnovacího bloku včetně kompletního vnitřního vybavení, vnitřních rozvodů potřebných inženýrských sítí a médií s provazbou na přímo související objekt zimního stadionu, považuji za správný. Věcnou souvislost nelze zpochybnit ani dílčími rozdílnostmi v zamýšlených účelech projektů (vytvoření zázemí pro činnost profesionálního hokejového klubu, kulturních a společenských akcí resp. ledové plochy k veřejnému bruslení, tělovýchovným aktivitám mládeže a krasobruslařské a hokejové kluby).

77.Aby se v praxi jednalo o jedinou veřejnou zakázku, nemusí předmět plnění nutně vykazovat znaky totožnosti, nýbrž postačí zachování určité míry obdobnosti, srovnatelnosti druhu plnění (jak vyplývá z citovaného rozsudku NSS sp. zn. 2 Afs 55/2010). Součástí obou veřejných zakázek je výstavba ledové plochy, přičemž není podstatné, zda jsou zamýšleny pro širokou veřejnost, profesionální hokejový klub, pro jiné sportovní, kulturní a společenské potřeby. Otázka rozdílnosti v cílové skupině není rozhodující ani v tom smyslu, že jako primární zdroje financování provozu obou zařízení poslouží přímé platby uživatelů a příjmy z pronájmu ze strany občanských sdružení v případě Tréninkové haly a příjmy z poplatků za pronájem ze strany extraligového hokejového klubu a od pořadatelů kulturních akcí, výstav a veletrhů v případě Zimního stadionu. Jak bylo výše citováno z ustálené soudní judikatury, je plnění stavebních prací spolu úzce související třeba posuzovat zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. Okolnosti financování provozu obou zařízení stejně jako okolnosti financování zakázky (jak bude podrobně uvedeno níže) nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění.

78.O naplnění podmínky věcné souvislosti obou veřejných zakázek svědčí i to, že na jejich realizaci byla jako nejvhodnější vybrána nabídka stejného uchazeče – North stav a.s., IČO 25045997, se sídlem Jateční 3377/47, 400 01 Ústí nad Labem. Z této skutečnosti lze rovněž usoudit na věcnou souvislost obou veřejných zakázek.

79.Na podporu své argumentace zadavatel stručně odkázal i na ustálenou judikaturu Soudního dvora Evropské unie, konkrétně rozsudek ve věci C-16/98 Komise ES v. Francouzská republika. Rozsudek jednak vyjmenovává v rámci testu posouzení, zda se jedná o zakázku jedinou, konkrétní kritéria, k jejichž naplnění musí dojít (kromě společné technické a ekonomické využitelnosti musí být výzvy k podání nabídek učiněny v tentýž okamžik a zahájení a koordinaci výběru dodavatele musí provádět na podkladě shodné zadávací dokumentace jediný subjekt) a dále v něm Soudní dvůr Evropské unie na konkrétních případech demonstroval, kdy k naplnění výše uvedených kritérií dochází a kdy nikoli. Zadavatel podrobněji nerozvedl, v čem se právě přezkoumávaný případ shoduje (případně liší) od případu C-16/98 Komise ES v. Francouzská republika a není zřejmé, s jakou námitkou se měl Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádat.

80.Není rozhodující, že obě veřejné zakázky byly zadávány v rámci dvou různých projektů Regionálního operačního programu Severozápad. K učinění závěru, že v posuzovaném případě existuje věcná souvislost plnění, postačí skutečnost, že plnění byla charakteru obdobného. Za plnění srovnatelné s jiným plněním lze považovat takové plnění, u kterého po vzájemném srovnání shod a rozdílů obou plnění, převažují jejich vzájemné shodné znaky, což bylo v tomto konkrétním případě naplněno. Na základě uvedeného jsem tedy přesvědčen o tom, že Úřad otázku věcné souvislosti předmětů plnění posoudil správně a v souladu se zákonem.

K okolnostem financování předmětu veřejné zakázky

81.Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 44/2009-75 ze dne 15. 9. 2011 uvedl, že: „okolnosti financování zakázky nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění, neboť žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění.“ Krajský soud současně zdůraznil, že veřejný zadavatel je povinen při nakládání s veřejnými prostředky postupovat hospodárně, efektivně a účelně, čehož má být dosaženo právě postupem podle zákona a uzavíráním smluv při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Zadavatelé tak mají obecně, nejistotu ohledně získání finančních prostředků. Je povinností zadavatele předvídat své potřeby a investice, přičemž nejistota získání finančních prostředků, odlišnost míry veřejné podpory není relevantní okolností pro rozdělení veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona.

82.Podle § 98 odst. 1 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

83.Podle § 13 odst. 4 zákona, je-li veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.

84.Rozdělení veřejné zakázky na části je zákonem předpokládaným postupem, při němž zadavatel sice rozdělí předmět veřejné zakázky na části, avšak nikoli způsobem vytvářejícím jednotlivé nižší předpokládané hodnoty jednotlivých částí předmětu plnění veřejné zakázky v porovnání s předpokládanou hodnotou úplného předmětu plnění veřejné zakázky.

85.Předpokládaná hodnota veřejné zakázky jako celku zůstane při rozdělení veřejné zakázky podle § 98 odst. 1 zákona vždy zásadně stejná v porovnání se stavem, pokud by k takovému rozdělení nedošlo. Rozdělení veřejné zakázky postupem podle § 98 odst. 1 zákona proto nemá žádné dopady na volbu druhu zadávacího řízení garantujícího vždy specifickou úroveň hospodářské soutěže o veřejnou zakázku s ohledem na celkový objem veřejných prostředků vynakládaných na pořízení celkového předmětu plnění veřejné zakázky, jež vykazuje objektivní souvislosti. Postupem podle § 98 odst. 1 zákona proto nemůže docházet k porušování § 13 odst. 3 zákona.

86.Riziko toho, že dojde k realizaci pouze jedné z veřejných zakázek, neboť k okamžiku podání projektových žádostí nebylo jisté, zda v rámci hodnocení žádostí dojde či nedojde k rozhodnutí o poskytnutí dotace na realizace projektů, mohl zadavatel vyřešit zadáním předmětu plnění na realizaci obou projektů jako jedinou veřejnou zakázku rozdělenou na části dle § 98 zákona.

87.Skutečnost, že možná realizace pouze jedné části rozdělené veřejné zakázky může vypovídat o samostatnosti a izolovanosti obou předmětů plnění není odůvodněním pro rozdělení veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona.

88.Možnost rozdělit jednu veřejnou zakázku na více částí, které jsou zadávány buďto najednou nebo etapy je využívána i v případě velkých stavebních projektů. Zadavatel neuvedl žádný konkrétní příklad stavebního projektu, který by měl být realizován několika samostatnými veřejnými zakázkami a tento postup by byl zavedenou praxí Úřadu a správních soudů považován za zákonný. Z toho důvodu nemám, co bych k namítanému zásahu do zavedené praxe realizace velkých objektů více dodal. Etapové realizace velkých objektů jsou možná skutečně, jak zadavatel namítá, zdůvodňovány postupným financováním a možnostmi investora v daném období, nicméně v takových případech bývají tyto etapy zadávané v režimu odpovídajícímu předpokládané hodnotě celkového předmětu. Závěr Úřadu v bodě 121. odůvodnění napadeného rozhodnutí proto považuji za správný.

K časové souvislosti

89.Jak vyplývá ze soudní judikatury (např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013), při posuzování hlediska časové souvislosti je třeba zhodnotit časové okolnosti zahájení zadávacího, resp. výběrového řízení, časový okamžik uzavření smluv s vybraným uchazečem a termíny realizace veřejných zakázek.

90.Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadávací řízení na veřejné zakázky byly zadavatelem zahájeny odesláním oznámení o zakázce uveřejněného v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 14. 11. 2008, ve znění opravy ze dne 5. 12. 2008, v případě zadávacím řízení na veřejnou zakázku Zimní stadion a v případě veřejné zakázky Tréninková hala a šatnovací blok odesláním oznámení o zakázce uveřejněného v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 18. 11. 2008.

91.Dne 4. 4. 2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky Zimní stadion. Dobu trvání v měsících stanovil v oznámení o veřejné zakázce uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách na 21 měsíců.

92.Dne 21. 4. 2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky Tréninková hala a šatnovací blok. Dobu trvání v měsících stanovil v oznámení o veřejné zakázce uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách na 18 měsíců.

93.Z výše uvedeného jasně vyplývá, že zadávací řízení na veřejné zakázky byly v obou případech zahájeny v totožném kalendářním roce, a to v roce 2008, ba dokonce v totožném kalendářním měsíci. Uvedené platí i pro okamžik uzavření smlouvy. Rozdíl tří kalendářních měsíců v případě veřejných zakázek na stavební práce jsou v tomto případě rozdílem nepodstatným.

94.Popsaný časový rámec jednoznačně dokládá souladný postup zadavatele při zadávání obou veřejných zakázek, a považuji za nesporné, že časová souvislost mezi předmětnými veřejnými zakázkami je v přezkoumávaném případě zcela zjevně dána.

95.Rozkladem namítaná náhodnost časové souvislosti veřejných zakázek pak ve světle výše uvedeného neobstojí. Úřad v napadeném rozhodnutí zhodnotil skutkový stav z hlediska naplnění kritéria časové souvislosti, když dospěl k závěru, že tato je dána, přičemž tento závěr dostatečně odůvodnil. Podstatné pro hodnocení časové souvislosti je zejména to, kdy byly veřejné zakázky zadány a jak následně docházelo k jejich realizaci, což Úřad v bodě 128. odůvodnění napadeného rozhodnutí přezkoumatelně zohlednil. Ve vztahu k časovým souvislostem plnění obou veřejných zakázek nelze hodnotit, zda mělo k realizaci té či oné veřejné zakázky dojít dříve či později např. z důvodu podání různého počtu nabídek, podání námitek nebo návrhu k Úřadu, neboť takové eventuální okolnosti nemají žádnou souvztažnost k deliktnímu jednání zadavatele, resp. zadavatel nemohl žádným způsobem předpovídat, že vůbec nastanou, natož aby preventivně rozdělil předmět veřejné zakázky a Úřad k takovým spekulacím správně nepřihlížel.

K místní souvislosti

96.O naplnění místní souvislost obou veřejných zakázek není sporu.

K námitce absence vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

97.Jak bylo uvedeno výše, má institut předpokládané hodnoty za účel zvolení příslušného druhu zadávacího řízení zadavatelem. Jednotlivé druhy zadávacího řízení se přitom vzájemně odlišují právě tím, jakou míru hospodářské soutěže o veřejnou zakázku předpokládají, resp. garantují. Jednotlivé finanční limity stanovené v zákoně pak zadavatelům určují konkrétní použitelný druh, resp. druhy, zadávacího řízení pro zadání veřejné zakázky, a to právě podle zadavatelem předpokládané hodnoty jejího předmětu.

98.Zákaz stanovený § 13 odst. 3 zákona má pak za cíl, aby zadání veřejných zakázek probíhalo právě některým z druhů zadávacího řízení, jež jsou zákonem stanoveny pro konkrétní rozmezí předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tj. aniž by současně mohlo docházet k zadávání veřejných zakázek těmi druhy zadávacích řízení, které garantují nižší míru hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Skrze zákaz stanovený § 13 odst. 3 zákona, má tedy obecně docházet k tomu, že čím vyšší je předpokládaná hodnota veřejné zakázky, tím širší má být hospodářská soutěž o veřejnou zakázku. Nerespektování zákazu stanoveného § 13 odst. 3 zákona pak ve větší či menší míře, popírá tento účel zákona.

99.Jelikož zadavatel nezadal v režimu platném podle zákona pro nadlimitní veřejné zakázky, který je režimem přísnějším, než který využil pro zadání veřejné zakázky, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. O možném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky může vedle závěrů Úřadu v bodě 136. odůvodnění napadeného rozhodnutí, které považuji za správné, vypovídat i skutečnost, že v případě veřejné zakázky Tréninková hala a šatnovací blok, zadávané v mírnějším režimu platným pro podlimitní veřejné zakázky, obdržel zadavatel 17 nabídek, zatímco v případě veřejné zakázky Zimní stadion zadávané v režimu nadlimitním, se jednalo o 23 podaných nabídek.

100.Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když výrokem II. napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když předmět veřejné zakázky spočívající ve výstavbě zimního stadionu a tréninkové haly včetně šatnovacího bloku rozdělil na dvě samostatné veřejné zakázky, čímž došlo u veřejné zakázky Tréninková hala a šatnovací blok ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 1 zákona, přičemž tím mohl podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dne 4. 4. 2009 zadavatel uzavřel na veřejnou zakázku Zimní stadion smlouvu o dílo s vybraným uchazečem a dne 21. 4. 2009 smlouvu o dílo na veřejnou zakázku Tréninková hala a šatnovací blok s vybraným uchazečem.

K uložení sankce

101.Jelikož zadavatel napadá rozkladem napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu, přezkoumal jsem také zákonnost výroku IV. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 600 000 Kč.

102.K tomu uvádím, že v posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v § 120 odst. 2 zákona pro uložení této pokuty. Vzhledem k uvedeným skutečnostem považuji postup Úřadu při stanovení povinnosti zadavatele uhradit pokutu za správný a zákonný.

103.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty je správný a zákonný, protože při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

IX. Závěr

104.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

105.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Statutární město Chomutov, Zborovská 4602, 430 01 Chomutov

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.