číslo jednací: S563/2014/VZ-25347/2014/513/ABr

• Instance: I.
• Věc: Město Jaroměř – úspory energií metodou EPC
• Účastníci:
  1. město Jaroměř
  2. AB Facility, a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zák. 137/2006 Sb. – zrušení zadávacího řízení
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 20. 5. 2015

Č. j.:ÚOHS-S563/2014/VZ-25347/2014/513/ABr

2014

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 20.5.2015 na základě usnesení předsedy R433/2014 ze dne 21.5.2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11.7.2014 na návrh ze dne 10.7.2014 a rozšířeném z moci úřední dne 26.8.2014, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Jaroměř, IČO 00272728, nám. Československé armády 16, 551 33 Jaroměř,
• navrhovatel – AB Facility, a. s., IČO 24172413, Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10.7.2014 JUDr. Igorem Velebou, advokátem, ev. č. ČAK 3824, se sídlem Koliště 55, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Město Jaroměř – úspory energií metodou EPC“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17.10.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18.10.2013 pod ev. č. 366784 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.10.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 205-355398,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Jaroměř, IČO 00272728, nám. Československé armády 16, 551 33 Jaroměř – nedodržel postup stanovený v ustanovení 44 odst. 3 písm. h) citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „Město Jaroměř – úspory energií metodou EPC“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17.10.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18.10.2013 pod ev. č. 366784 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.10.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 205-355398, v zadávací dokumentaci nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 citovaného zákona ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Město Jaroměř – úspory energií metodou EPC“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17.10.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18.10.2013 pod ev. č. 366784 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.10.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 205-355398.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – město Jaroměř, IČO 00272728, nám. Československé armády 16, 551 33 Jaroměř – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 11.7.2014 návrh navrhovatele – AB Facility, a. s., IČO 24172413, Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 10.7.2014 JUDr. Igorem Velebou, advokátem, ev. č. ČAK 3824, se sídlem Koliště 55, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“ nebo „AB Facility“) – na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem – město Jaroměř, IČO 00272728, nám. Československé armády 16, 551 33 Jaroměř (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Město Jaroměř – úspory energií metodou EPC“ zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17.10.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18.10.2013 pod ev. č. 366784 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.10.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 205-355398.

2.Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 12 – 18 mil. Kč bez DPH.

3.Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 7.2.2014 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky šesti uchazečů. Podle protokolu o hodnocení nabídek po 1. kole jednání s uchazeči ve dnech 20. – 23.3.2014 hodnotící komise provedla předběžné hodnocení nabídek, na základě kterého zadavatel přípisem ze dne 24.3.2014 sdělil uchazečům, kteří se neumístili na prvních třech místech, že nepostoupili do 2. kola jednání.

4.Dne 3.4.2014 zadavatel zahájil 2. kolo jednání s uchazeči, kteří se podle předběžného hodnocení nabídek umístili na prvních třech místech. Zadavatel tyto uchazeče vyzval k úpravě nabídek podle jeho požadavků. Uchazeč AB Facility upravil a doplnil svoji nabídku přípisem ze dne 18.4.2014.

5.Zadavatel dopisem ze dne 24.4.2014 vyzval uchazeče AB Facility k opětovné úpravě nabídky s požadavkem, aby zreálnil investiční náklady na instalaci kogenerační jednotky, neuvažoval s finančními efekty z prodeje elektřiny nebo uvažoval s investičními náklady na vybudování lokální distribuční soustavy a poskytnul garanci získání zeleného bonusu po celou dobu trvání smlouvy o energetických službách.

6.Z protokolu o závěrečném hodnocení nabídek procedurou per rollam ve dnech 21.-23.5.2014 vyplývá, že hodnotící komise dospěla k závěru, že uchazeč AB Facility nerespektoval požadavek zadavatele na úpravu své nabídky podle požadavků zadavatele, a proto rozhodla o vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel se ztotožnil s rozhodnutím komise a dne 11.6.2014 rozhodl o vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení. Rozhodnutí zadavatele ze dne 11.6.2014 bylo uchazeči AB Facility doručeno dne 12.6.2014.

7.Proti tomuto rozhodnutí podal jmenovaný uchazeč přípisem ze dne 24.6.2014 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 26.6.2014. Po přezkoumání jejich oprávněnosti zadavatel námitkám nevyhověl a zaslal uchazeči AB Facility rozhodnutí ze dne 4.7.2014, které tento obdržel tentýž den. Vzhledem k tomu, že uchazeč AB Facility s rozhodnutím zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dopisem ze dne 10.7.2014 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu.

8.Úřad obdržel návrh na zahájení správního řízení dne 11.7.2014 (dále jen „návrh“) a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh dne 14.7.2014.

II. OBSAH NÁVRHU

9.Navrhovatel ve svém návrhu mimo jiné uvádí, že nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele ze dne 11.6.2014 o vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu porušení zásady transparentnosti a zásady nediskriminace při hodnocení nabídky, neboť odůvodnění vyloučení navrhovatele je naprosto nepřezkoumatelné a nezakládá se na pravdivých skutečnostech a správné právní kvalifikaci.

10.Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel opírá jeho vyloučení ze zadávacího řízení o údajné nadhodnocení ceny instalace kogenerační jednotky o výkonu 30 kWe, a to s odkazem na cenovou kalkulaci společnosti TEDOM a.s., kterou si zadavatel vyžádal. K tomu navrhovatel argumentuje, že cena kogenerační jednotky není podle zadávací dokumentace dílčím hodnotícím kritériem.

11.Navrhovatel dále nesouhlasí s názorem zadavatele, že navrhovatelem uvedený způsob distribuce elektřiny je v rozporu se zákonem č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (dále jen „energetický zákon“) a opírá svůj závěr o konzultaci problematiky s Energetickým regulačním úřadem (dále jen „ERÚ“).

12.Navrhovatel je dále přesvědčen, že jeho vysvětlení ze dne 14.5.2014 k poskytnutí garance na získání zeleného bonusu po celou dobu trvání smlouvy o energetických službách nebylo hodnotící komisí správně pochopeno, neboť v předmětném vysvětlení objasnil, že výše tzv. zeleného bonusu se odvíjí od rozhodnutí Energetického regulačního úřadu, které je zveřejňováno vždy v roce předcházejícím roku platnosti cenového rozhodnutí. Právě na základě výše zeleného bonusu z roku 2013 navrhovatel kalkuloval hodnotu předpokládaných úspor, které má zelený bonus přinést. Dále navrhovatel v tomto vysvětlení argumentoval, že předpokládaná hodnota zeleného bonusu se sice může v průběhu trvání smlouvy o energetických službách měnit, navrhovatel však smluvně garantoval vypočtenou roční úsporu, za jejíž nesplnění hodlal nést i smluvní sankce, tzn., že v případě nedosažení zeleného bonusu by smluvně odpovídal za výsledek projektu. Taková garance je jeho obchodní strategií. Na základě těchto skutečností považuje navrhovatel požadavek zadavatele na garantování získání zeleného bonusu po celou dobu trvání smlouvy za nesprávný a odporující zákonu.

13.Na základě výše uvedeného se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 11.6.2014 o vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení.

14.Současně navrhovatel požadoval, aby Úřad k zajištění účelu správního řízení nařídil podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření, jímž zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

15.Zadavatel doručil Úřadu dne 23.7.2014 k předmětnému návrhu na zahájení správního řízení vyjádření, ve kterém trvá na svém stanovisku, že uchazeč AB Facility nerespektoval požadavky zadavatele na úpravu nabídky, a proto zadavatel zastává názor, že postupoval v souladu se zákonem, když rozhodl o vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení.

16.Zadavatel argumentuje tím, že jako základní hodnotící kritérium pro hodnocení nabídky stanovil ekonomickou výhodnost nabídek. Dílčí hodnotící kritéria byla stanovena tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Za účelem zajištění optimálního poměru užitné hodnoty a ceny byl proto uchazeč AB Facility vyzván k předložení detailní cenové kalkulace, jak vyplývá ze zápisu z 2. kola jednání a reakce zadavatele na doplnění nabídky z 24.4.2014. V doplnění a úpravě nabídky uchazeč AB Facility předložil hrubý položkový rozpočet, ze kterého je patrné, že celková cena instalace kogenerační jednotky (1,830.000,- Kč) se týká pouze její dodávky, osazení a zprovoznění a značně přesahuje obvyklou cenu. Z toho důvodu, za účelem získání relevantní informace z trhu, si zadavatel vyžádal nezávislou nabídku od dodavatele, který nebyl účastníkem zadávacího řízení, aby zajistil optimální poměr užitné hodnoty a ceny. Zadavatel na nadhodnocení nabídkové ceny uchazeče AB Facility v průběhu jednacího řízení několikrát upozorňoval a zároveň upozorňoval i na skutečnost, že neakceptování výsledků jednání a veškerých ujednání vyplývajících z protokolů z jednání a požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci a v přílohách zadávací dokumentace či změny obchodních podmínek nad rámec změn dojednaných v rámci jednání v jednacím řízení s uveřejněním budou považovány za nesplnění zadávacích podmínek.

17.Dále zadavatel nesouhlasí s názorem uchazeče AB Facility, že jím navržený způsob účtování za elektrickou energii není v rozporu s ustanoveními energetického zákona a poukazuje na ustanovení § 3 odst. 1 energetického zákona, které uvádí, že předmětem podnikání v energetických odvětvích je výroba elektřiny, přenos elektřiny, distribuce elektřiny a obchod s elektřinou, činnosti operátora trhu, výroba plynu, přeprava plynu, distribuce plynu, uskladňování plynu a obchod s plynem a výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie.

18.Dále zadavatel poukazuje na ustanovení § 3 odst. 3 energetického zákona, podle kterého se licence neuděluje na činnost, kdy zákazník či odběratel poskytuje odebranou elektřinu, plyn nebo tepelnou energii jiné fyzické či právnické osobě prostřednictvím vlastního nebo jím provozovaného odběrného elektrického, plynového nebo tepelného zařízení, přičemž náklady na nákup elektřiny, plynu nebo tepelné energie na tyto osoby pouze rozúčtuje dohodnutým nebo určeným způsobem a nejedná se o podnikání.

19.Protože se elektrická energie na kogenerační jednotce vyrábí, jedná se podle názoru zadavatele o podnikání v energetických odvětvích, jehož předmětem je výroba elektřiny podle § 3 odst. 1 energetického zákona.

20.Podle § 3 odst. 3 energetického zákona je možné konečnému odběrateli poskytnout pouze odebranou elektřinu, nikoliv vyrobenou, a to pouze takovým způsobem, že náklady na nákup elektřiny pouze rozúčtuje předem dohodnutým nebo učeným způsobem. Odebranou elektřinou se přitom rozumí elektřina odebraná od licencovaného dodavatele, která je měřena stanoveným měřidlem a řádně fakturována dle cenových rozhodnutí Energetického regulačního úřadu.

21.Podle názoru zadavatele není možné konečnému odběrateli poskytnout elektřinu vyrobenou neboť bez licence nelze podnikat a tudíž ani stanovit cenu takto vyrobené elektřiny.

22.Energetický regulační úřad není podle názoru zadavatele oprávněn poskytovat výklad energetického zákona, je pouze subjektem, který uděluje fyzickým či právnickým osobám licenci k podnikání v energetických odvětvích na území České republiky. Jeho vyjádření k výkonu nelicencované činnosti jsou proto naprosto irelevantní a zadavatel na ně nemůže brát zřetel.

23.Dále zadavatel k dalšímu důvodu vyloučení uchazeče AB Facility uvedl, že požadoval po uchazeči AB Facility, aby garantoval získání příspěvku za zelený bonus po celou dobu kontraktu. V doplnění a úpravě nabídky z 14.5.2014 uchazeč AB Facility v podstatě pouze zopakoval svou odpověď uvedenou v doplnění nabídky z 18.4.2014, kdy garantuje výsledek projektu jako celek.

24.Z uvedeného je podle zadavatele zřejmé, že uchazeč AB Facility zcela vědomě a dlouhodobě nereagoval na požadavek zadavatele a jeho garance se týká jiného předmětu, než o který ho zadavatel žádal.

25.Na základě těchto skutečností zadavatel zastává názor, že při vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení postupoval v souladu se všemi ustanoveními zákona.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

26.Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

27.Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ze dne 22.7.2014 č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-15295/2014/513/ABr.

28.Dne 6.8.2014 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-16633/2014/513/ABr, kterým vydal předběžné opatření, spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu.

29.Dále Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-16746/2014/513/ABr ze dne 11.8.2014, v němž stanovil zadavateli lhůtu k zaslání stanoviska Statní energetické inspekce (dále jen „SEI“), o kterém se zmiňoval ve svém dopise „Reakce na doplnění nabídky“ ze dne 24.4.2014, který byl adresován navrhovateli. Na základě tohoto usnesení č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-16746/2014/513/ABr ze dne 11.8.2014 Úřad obdržel dne 15.8.2014 vyjádření zadavatele spolu s vyjádřením SEI.

30.Přípisem č. j. S563/2014/VZ-16771/2014/513/ABr ze dne 26.8.2014 zaslal Úřad účastníkům řízení seznámení se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení – rozšíření předmětu správního řízení, neboť vznikly pochybnosti o transparentnosti dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-17686/2014/513/ABr ze dne 26.8.2014 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko.

31.K výše uvedenému rozšíření předmětu správního řízení zadavatel přípisem ze dne 29.8.2014 sdělil, že s rozšířením předmětu správního řízení nesouhlasí. Zadavatel sice uznal, že z ustanovení § 112 a §113, má Úřad (jako správní orgán) právo rozšířit předmět správního řízení z moci úřední, zároveň však poukazal na to, že Úřad musí přitom dbát, aby tímto úkonem nedošlo k žádné procesní újmě na straně účastníků řízení.

32.Dále si Úřad dne 11.9.2014 vyžádal stanoviska ERÚ, SEI a Ministerstva průmyslu a obchodu (dále jen „MPO“) k  poskytování energetických služeb se zaručeným výsledkem na základě stavebních úprav spočívajících v instalaci kogenerační jednotky, ke způsobu účtování ceny za dodávku elektrické energie třetím osobám (dále jen „nájemce“) a ke způsobu účtování ceny za dodávku elektrické energie nájemcům v případě získání zeleného bonusu.

33.Stanovisko ERÚ Úřad obdržel dne 22.9.2014. Dne 1.10.2014 Úřad obdržel stanovisko SEI, ve kterém se uvádí, že SEI je kompetentní k podání stanoviska týkajícího se podpory společné výroby elektřiny a tepla v souvislosti se zákonem č. 165/2012 Sb., o podporovaných zdrojích energie a o změně některých zákonů, k ostatních otázkách uvedla, že je kompetentní podat stanovisko ERÚ a MPO. Stanovisko MPO, ve kterém byl Úřad odkázán na stanovisko ERÚ, bylo Úřadu doručeno dne 6.10.2014.

34.Dále Úřad vydal dne 6.10.2014 usnesení č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-21076/2014/513/ABr, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

35.Na základě usnesení č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-21076/2014/513/ABr ze dne 6.10.2014 Úřad v poslední den lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí tj. 13.10.2014, ve 23:38:21 hod. obdržel od společnosti LOYD GROUP s. r. o., IČO 24821471, se sídlem Antala Staška 1859/34, 140 00 Praha (která byla na základě plné moci ze dne 18.7.2014 zadavatelem pověřena k zastupování při komunikaci s Úřadem související s podáním návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele společností AB Facility a k předkládání veškerých vyžádaných dokumentů s tímto výběrovým řízení souvisejících) žádost „dle § 36 odst. 2 zákona č. 136/2006 Sb. o poskytnutí informací o řízení, zejména pak podkladů rozhodnutí.“

36.Na základě citovaného usnesení č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-21076/2014/513/ABr ze dne 6.10.2014 Úřad však neobdržel ve stanovené lhůtě žádné vyjádření účastníků řízení k podkladům rozhodnutí.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

37.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace a na základě všech zjištěných skutečností konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem v ustanovení 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

38.Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

39.Podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

40.Podle § 44 odst. 3 písm. h) zadávací dokumentace musí obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.

41.V jednacím řízení s uveřejněním při jednání o nabídkách je zadavatel podle § 30 odst. 4 zákona oprávněn jednat s uchazeči o všech podmínkách plnění obsažených v nabídkách, zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení.

Relevantní ustanovení energetického zákona

42.Podle § 3 odst. 1 energetického zákona předmětem podnikání v energetických odvětvích je výroba elektřiny, přenos elektřiny, distribuce elektřiny a obchod s elektřinou, činnosti operátora trhu, výroba plynu, přeprava plynu, distribuce plynu, uskladňování plynu a obchod s plynem a výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie.

43.Podle § 3 odst. 3 energetického zákona podnikat v energetických odvětvích na území České republiky mohou za podmínek stanovených tímto zákonem fyzické či právnické osoby pouze na základě licence udělené Energetickým regulačním úřadem. Licence podle tohoto zákona se nevyžaduje na obchod, výrobu, distribuci a uskladňování svítiplynu, koksárenského plynu čistého, degazačního a generátorového plynu, bioplynu, propanu, butanu a jejich směsí, pokud se nejedná o distribuci potrubními systémy, k nimž je připojeno více než 50 odběrných míst, a na výrobu tepelné energie určené pro dodávku konečným spotřebitelům jedním odběrným tepelným zařízením ze zdroje tepelné energie umístěného v témže objektu nebo mimo objekt v případě, že slouží ke stejnému účelu. Dále se licence podle tohoto zákona neuděluje na činnost, kdy zákazník či odběratel poskytuje odebranou elektřinu, plyn nebo tepelnou energii jiné fyzické či právnické osobě prostřednictvím vlastního nebo jím provozovaného odběrného elektrického, plynového nebo tepelného zařízení, přičemž náklady na nákup elektřiny, plynu nebo tepelné energie na tyto osoby pouze rozúčtuje dohodnutým nebo určeným způsobem a nejedná se o podnikání. V případě elektrických zařízení je rozúčtování možné pouze u zařízení do napětí 52 kV včetně.

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

44.Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 2.1. vymezil předmět veřejné zakázky následujícím způsobem:

„Předmětem této zakázky je poskytování energetických služeb se zaručeným výsledkem (úspory provozních nákladů souvisejících s užitím energií) pro objekty v majetku města Jaroměř.

Veřejná zakázka bude realizována metodou Energy Performance Contracting (EPC). Služby dodavatele zahrnují jak předběžné služby, tak i služby, které dodavatel poskytuje následně, po zahájení výstavby, s cílem dosáhnout úspor energie. Zahrnují veškeré hmotné i nehmotné dodávky, zajišťující dosažení úspor ve spotřebě energie i případně v ostatních provozních nákladech.

Realizace energeticky úsporných opatření ve smyslu této zakázky zahrnuje tyto úkony:

• zpracování projektové dokumentace a zajištění dalších činností pro zajištění stavebních povolení na realizaci úsporných opatření, budou-li dle nabídky dodavatele s ohledem na navrhovaná opatření nezbytná a nebyly-li podklady poskytnuty zadavatelem,
• veškerá inženýrská činnost, zejména vyřízení náležitostí spojených se získáním stavebního povolení,
• zpracování prováděcí projektové dokumentace na realizaci úsporných opatření,
• zajištění financování navržených opatření,
• dodávka a montáž navržených úsporných opatření „na klíč“,
• zpracování dokumentace skutečného provedení úsporných opatření,
• vypracování podrobného provozního řádu pro nově instalovaná zařízení a zaškolení obsluhy,
• energetický management (služby zahrnující trvalé sledování a vyhodnocování dosahovaných úspor energie) po dobu trvání smluvního vztahu, včetně kontroly instalovaného zařízení,
• poskytnutí záruky za dosažení předpokládaných úspor, které slouží ke splácení celkových nákladů,
• sledování a vyhodnocování dosažených výsledků po dobu trvání smluvního vztahu.

Zadavatel garantuje, že po dobu trvání smlouvy zachová u všech objektů specifikovaných v nabídce dodavatele stejné provozní náklady jako před projektem a rozdíl vzniklý úsporami použije ke splacení všech nákladů projektu; zadavatel také zajistí, aby dosahované úspory nákladů na objektech specifikovaných v nabídce dodavatele byly použity ke splácení provedených služeb.“

45.Dále zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že místem plnění veřejné zakázky je 13 objektů v majetku zadavatele (ZŠ Jaroměř-Josefov, Školní jídelna, ZŠ Boženy Němcové na Husově nám., ZŠ Boženy Němcové na Husově ul., ZŠ Ostrov, Školní jídelna Karlov, MŠ Knappova, MŠ Zavadilka, Zimní stadion, Plavecký areál, Divadlo, Nemocnice, Poliklinika).

46.Současně jako podklad pro zpracování nabídky poskytl zadavatel uchazečům mimo jiné dokument označený „Analýza objektů“, ve kterých uvedl technické údaje jednotlivých objektů. V případě areálu Nemocnice zadavatel k cíli projektu EPC uvedl, že „cílem je dosažení efektivních úspor energie na centrálním zdroji tepla pro areál. Snaha po dosažení úspor v jednotlivých objektech s různými nájemci je sice možná, naráží ale na překážky v současných i budoucích smluvních vztazích“. Dále zadavatel uvedl, že areál Nemocnice je využíván převážně pro zdravotnické účely a uvedl nájemce, resp. provozovatele jednotlivých objektů. (str. 60–62). Dále zadavatel v tomto dokumentu v bodě 2.7. Dodavatel tepla - Energetika Jaroměř (str. 9-10) uvedl, že společnost Energetika s.r.o. Jaroměř je stoprocentním vlastnictvím zadavatele. Hlavní činností v podnikání je výroba a rozvod tepla. Společnost podniká v této oblasti na základě licence ve smyslu energetického zákona a koncese ve smyslu zákona č. 455/1991 Sb., živnostenského zákona ve znění jejich pozdějších změn a doplňků. Město Jaroměř zadává společnosti úkoly. Společnost je vnímána jako subjekt Města, pracuje s minimálními režijními náklady. Hlavním cílem je dodávka tepla pro obyvatelstvo za přijatelných nákladů. Kromě hlavních lokalit (dodávka do bytů) společnost zabezpečuje provoz a dodávky tepla v dalších 15 tepelných zdrojích, např. areál Nemocnice apod. V oblasti tvorby cen tepla se společnost řídí příslušnými cenovými rozhodnutími (ERÚ) pro příslušné období. Ceny tepelné energie dodávané všem odběratelům se regulují formou věcně usměrňovaných cen, tzn., že cena může obsahovat pouze ekonomicky oprávněné náklady, přiměřený zisk a příslušnou daň.

47.Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 3.9.1 Kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky uvedl:

„Nabídky budou posuzovány na základě těchto kritérií:

1. Roční výše zaručených úspor paliv a energie (v Kč roku 2012)

Uchazeč uvede celkovou garantovanou (zaručenou) úsporu všech forem energie, která vznikne realizací v nabídce uchazeče specifikovaných základních opatření. Úspora bude vyjádřena jako roční úspora dosažená oproti referenčním hodnotám. Za referenční hodnotu spotřeby energie bude považován rok 2012 (skutečná spotřeba z faktur dodavatelů). Úspora bude uvedena v technických jednotkách (voda v m3, ostatní v GJ) a v Kč bez DPH.

2. Nabídková cena (v Kč bez DPH)

Nabídky uchazečů budou obsahovat cenovou nabídku. Cena bude stanovena jako součet finančních plnění uchazeče za dobu platnosti smlouvy a bude vypočtena jako součet ceny investice, ceny energetického managementu a ceny za finanční služby (dluhové služby) a výše finanční spoluúčasti zadavatele, pokud ji uchazeč ve své nabídce navrhuje. Cena nabídky bude strukturována bez DPH a včetně DPH. Rozhodnou výší při hodnocení nabídkové ceny je její výše bez DPH.

3. Podíl zadavatele na úspoře dosažené nad garantovanou úsporu (v %)

Uchazeč stanoví jasná a pro něho závazná pravidla, která budou naplněna v případě, že dojde k překročení garantované úspory provozních nákladů. Tedy závazný postup, který bude použit v případě, že rozdíl mezi skutečně dosaženou úsporou nákladů a garantovanou úsporou nákladů bude kladný. Uchazeč závazně uvede, v procentuálním vyjádření, výši podílu zadavatele při dělení tohoto kladného výsledku (nadúspory).

4. Výše hmotných investic (ve vazbě na jejich technickou kvalitu a užitnou hodnotu v Kč)

Uchazeč v tomto kritériu uvede celkový objem hmotných investic jako součet vyvolaných investičních výdajů na realizaci navrhovaných úsporných opatření. Ceny za navržená řešení může přezkoumat znalec. Bude posouzena proveditelnost a úplnost navrhovaných opatření ve vztahu k charakteru a stavu objektu a podrobnostech jeho využití. Objem investic bude vyhodnocen ve vztahu k očekávaným dosaženým úsporám po jednotlivých objektech

Kvalita technického návrhu bude posuzována dle položkového rozpočtu, kde budou detailně uvedeny technické parametry pořizovaných technologií, strojů, přístrojů a zařízení.“

48.Dále zadavatel v bodě 3.9.2. zadávací dokumentace uvedl následující způsob hodnocení nabídek s uvedením váhy jednotlivých kritérií:

„Výběr a hodnocení nabídek podaných uchazeči o tuto veřejnou zakázku bude provedeno dle jejich celkové ekonomické výhodnosti pro zadavatele na základě výše popsaných kritérií takto:

Kritéria pro výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky

Kritérium váha v %

1. Roční výše zaručených úspor paliv a energie (v Kč)50 %

Hodnocení bude provedeno ve prospěch nejvyšších dosažených úspor

2. Nabídková cena (v Kč bez DPH)20 %

Hodnocení bude provedeno ve prospěch nejnižší nabídkové ceny

3. Podíl zadavatele na nadúspoře (v %)10 %

Hodnocení bude ve prospěch nejvyššího podílu zadavatele na dosažené úspoře nad garantovanou úsporu nákladů.

4. Výše hmotných investic (v Kč bez DPH)20 %

ve vazbě na jejich technickou kvalitu a užitnou hodnotu

a) Výše hmotných investic15 %

b) Kvalita technického návrhu 5 %

Pro hodnocení nabídek použije hodnotící komise bodovací stupnici v rozsahu 1 až 100. Každé jednotlivé nabídce je dle dílčího kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria (například výše garantovaných úspor) získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nabídky k hodnotě nejvhodnější nabídky.

Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria (například cena nabídky) získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce.

Jednotlivým dílčím kritériím jsou zadavatelem stanoveny váhy v procentech podle jejich důležitosti tak, že jejich součet je celkem 100.

Hodnocení podle bodovací metody provede hodnotící komise tak, že jednotlivá bodová ohodnocení nabídek dle dílčích kritérií vynásobí příslušnou vahou daného kritéria. Na základě součtu výsledných hodnot u jednotlivých nabídek hodnotící komise stanoví pořadí úspěšnosti jednotlivých nabídek tak, že jako nejúspěšnější je stanovena nabídka, která dosáhla nejvyšší bodové hodnoty.

Obecné vzorce pro vypočet bodových hodnot

a) kritérium, pro které má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria:

Počet bodů kritéria = 100 *Hodnota nabídky/Hodnota nejvhodnější nabídky

b) kritérium, pro které má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria (např. výše ceny):

Počet bodů kritéria = 100 * Hodnota nejvhodnější nabídky/Hodnota nabídky

c) celkové hodnocení = počet bodů získaných v rámci kritéria * váha kritéria v %.

Hodnocení nabídek provede komise ustavená zadavatelem a na základě jejího doporučení bude zadavatel rozhodovat o přidělení zakázky. Své rozhodnutí oznámí zadavatel písemně všem dodavatelům, kteří podali nabídku a jejichž nabídka byla hodnocena.“

Právní posouzení věci

49.K hodnotícímu kritériu „Výše hmotných investic“ s dovětkem „ve vazbě na jejich technickou kvalitu a užitnou hodnotu“ Úřad uvádí, že předmětné hodnotící kritérium s váhou 20 % zahrnuje subkritérium „Výše hmotných investic“ s váhou 15 %, což je počitatelné subkritérium, a zadavatel přesně určil, jakým způsobem budou jednotlivé nabídky podle tohoto hodnotícího hodnoceny a uvedl i vzorec pro výpočet pro přidělování počtu bodů. Dále toto dílčí hodnotící kritériu zahrnuje dílčí hodnotící subkritérium „Kvalita technického návrhu“, které je nepočitatelným hodnotícím kritériem, přičemž v zadávací dokumentaci zadavatel neuvedl, jakým způsobem bude hodnotit předložené nabídky podle tohoto subkritéria s váhou 5 % a předem neuvedl, které kvalitativní ukazatele bude hodnotit a jaký budou mít pro zadavatele význam, resp. které řešení bude preferovat.

50.Úřad ke způsobu hodnocení nabídek dodává, že jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti, měl by dbát především na vymezení základních, rozhodujících požadavků tak, aby celkový počet dílčích kritérií byl přiměřený rozsahu veřejné zakázky a umožňoval přehledné a jednoznačné hodnocení nabídek a byl v souladu s § 6 odst. 1 zákona. Takto stanovená kritéria hodnocení nabídek jsou závazná pro zadavatele i pro hodnotící komisi. Hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu výběru nejvhodnější nabídky, a proto je na něj kladen velký význam, a to nejen ze strany dodržení formálního postupu, ale i co do objektivity hodnocení. Zadavatel proto musí hodnotící kritéria (a tedy i subkritéria) stanovit tak, aby následné hodnocení nabídek mohlo být zpracováno dostatečně transparentně a bylo průkazné, aby bylo možno je přezkoumat. Ani správný matematický výpočet vah netransparentně přidělených bodů nečiní hodnocení nabídek transparentním.

51.V důsledku postupu zadavatele, který předem nestanovil, jak bude hodnotit nabídky podle subkritéria „Kvalita technického návrhu“ tak uchazeči nemohli předem vědět, jak koncipovat svoje nabídky, aby při hodnocení podle tohoto dílčího subkritéria byli co nejúspěšnější. Přitom nelze vyloučit, že existují uchazeči, které mohlo netransparentní hodnotící subkritérium „Kvalita technického návrhu“ odradit od podání nabídek. Pokud by zadavatel dodržel postup stanovený v ustanovení 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, mohl obdržet i jiné nabídky, přičemž nelze vyloučit, že některá z těchto nabídek by mohla být výhodnější než nabídky všech uchazečů a než nabídky, které postoupily do 2. kola jednání, včetně nabídky vyloučeného uchazeče AB Facility. Uvedená skutečnost tak mohla mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

52.Postup zadavatelů při netransparentním stanovení hodnotících kritérií byl již mnohokrát judikován správními soudy. Úřad např. uvádí rozsudek Krajského soudu v Brně 62Ca 33/2007 ze dne 20.3.2008 potvrzený Nejvyšším správním soudem 2Afs 87/2008 ze dne 26.3.2009, ze kterého vyplývá, že hodnotící kritéria musí být jasná a srozumitelná.

53.Pro úplnost se Úřad zabýval také tím, jak se postup zadavatele při netransparentním stanovení dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“ projevil při jednání s uchazeči v jednacím řízení s uveřejněním.

Zjištění vyplývající z postupu zadavatele při jednání s uchazeči v jednacím řízení s uveřejněním

54.Dne 13.2.2014 hodnotící komise provedla předběžné hodnocení nabídek. Podle protokolu o předběžném hodnocení nabídek ze dne 13.2.2014, resp. přiložené tabulky, hodnotící komise hodnotila nabídky podle všech dílčích hodnotících kritérií a podle celkové výše přidělených bodů určila předběžné pořadí nabídek. Úřad z přiložené tabulky zjistil, že v případě počitatelných hodnotících dílčích kritérií „Roční výše zaručených úspor paliv a energie“, „Nabídková cena“, „Podíl zadavatele na úspoře dosažené nad garantovanou úsporu“ a v případě hodnotícího subkritéria „Výše hmotných investic“ přidělovala body jednotlivým nabídkám podle údajů z nabídek a na základě způsobu výpočtu uvedeného v zadávací dokumentaci.

55.V případě dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, které je nepočitatelným hodnotícím kritériem, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl k tomuto dílčímu subkritériu nic jiného než, že „kvalita technického návrhu bude posuzována dle položkového rozpočtu, kde budou detailně uvedeny technické parametry pořizovaných technologií, strojů, přístrojů a zařízení“, Úřad zjistil, že hodnotící komise seřadila nabídky podle pořadí 1. – 6. Dále jednotlivým nabídkám přidělila body podle vah tak, že nabídce č. 1 (6. pořadí) přidělila 0,83 bodů, nabídce č. 2, která je nabídkou navrhovatele (1. pořadí) přidělila 5 bodů, nabídce č. 3 (4. pořadí) přidělila 1,25 bodů, nabídce č. 4 (2. pořadí) přidělila 2,5 bodů, nabídce č. 5 (5. pořadí) přidělila 1 bod a nabídce č. 6 (3. pořadí) přidělila 1,67 bodů, aniž uvedla, na základě jakých údajů stanovila pořadí nabídek a jak přidělovala bodové hodnoty jednotlivým nabídkám. Přitom ani v zadávací dokumentaci nebylo uvedeno, že v případě tohoto subkritéria budou nabídky seřazeny podle pořadí.

56.Přípisem ze dne 24.2.2014 zadavatel oznámil všem uchazečům výsledky předběžného hodnocení nabídek a vyzval je k úpravě nabídek. Po úpravě nabídek jednotlivými uchazeči hodnotící komise procedurou per rollam provedla hodnocení nabídek a konstatovala, že se sice změnilo celkové bodové hodnocení jednotlivých nabídek, pořadí však zůstalo stejné (Protokol hodnocení nabídek po 1. kole jednání s uchazeči 20. – 23. března 2014).

57.Přípisem ze dne 24.3.2014 zadavatel oznámil třem uchazečům, jejichž nabídky se umístily podle všech dílčích hodnotících kritérií v celkovém pořadí na 4. – 6. místě, že v souladu se zadávací dokumentací bude další fáze jednání o nabídkách probíhat pouze s uchazeči, jejichž nabídky se umístily v pořadí na 1. – 3. místě. Tyto uchazeče (mezi nimi i navrhovatele) zadavatel vyzval přípisem ze dne 24.3.2014 k úpravě nabídek. Současně zadavatel navrhovatele upozornil, že jeho nabídka s navrhovanou instalací kogenerační jednotky v areálu nemocnice vykazuje nesoulad mezi ekonomickými a technickými přínosy daného investičního opatření. Zadavatel vznesl argument, že v nabídce jsou nadhodnoceny předpokládané investiční výdaje, kde je instalace kogenerační jednotky, částečná výměna světelných zdrojů a úspora na vodě oceněna částkou cca 3 mil. Kč, přičemž podle jeho názoru největší investicí je instalace kogenerační jednotky, kde podle zadavatelem provedeného zjišťování na trhu, lze veškeré náklady (dodávka, montáž, příslušenství) realizovat za cca 1 mil. Kč. Dále zadavatel vyjádřil obavu, že nebude splněna minimální doba provozu 3.000 hodin/rok. V takovém případě nebudou splněny podmínky pro přidělení zeleného bonusu, tedy cca 50 % výnosů z výroby elektrické energie. Podle zadavatelem provedeného dotazování u dodavatelů srovnatelných kogeneračních jednotek existuje reálné riziko týkající se životnosti dané kogenerační jednotky. Parametry jednotky, očekávaný způsob jejího provozování a navrhovatelem předpokládaný proběh cca 3.000 motohodin/rok naznačuje, že jednotka bude za hranicí své životnosti ještě před předpokládaným ukončením smlouvy o energetických službách.

58.Dále zadavatel poukázal na to, že předložená nabídka neřeší mechanismus prodeje vyrobené elektřiny nájemcům a že v areálu nemocnice bude nutné zřídit lokální distribuční soustavu.

59.Dále zadavatel uvedl, že nabídka neřeší riziko dodatečných plateb dodavateli elektrické energie při výpadku kogenerační jednotky. Zadavatel vyjádřil názor, že zřejmě bude nutné u dodavatele elektrické energie rezervovat stejnou kapacitu dodávky elektrické energie, a že tíži zvýšení dodávky elektrické energie (při výpadku kogenerační jednotky) ponese zadavatel. V případě dodatečných úspor ve spotřebě elektrické energie existuje pro zadavatele reálné riziko, že bude vznesen navrhovatelem požadavek na finanční kompenzaci snížení výroby elektřiny na kogenerační jednotce.

60.Na základě uvedených skutečností zadavatel požadoval přepracování nabídky zahrnující instalaci kogenerační jednotky 30 kWe v areálu Nemocnice tak, aby byla eliminována výše uvedená rizika, sjednoceny odhady provozních hodin a zreálněn odhad investičních nákladů navrhovaného opatření. Navrhovatel přípisem ze dne 16.4.2014 v doplnění své nabídky snížil investice o 46 tis. Kč a snížil celkovou úsporu o 75 tis. Kč/rok a setrval na svém stanovisku, že garantuje výsledek projektu jako celek i s celkovou roční garantovanou úsporou ve výši 1 768 668,- Kč.

61.Na doplnění nabídky navrhovatelem zadavatel reagoval přípisem ze dne 24.4.2014, ve kterém opakovaně uvedl, že v nabídce jsou nadhodnoceny předpokládané investiční výdaje na instalaci kogenerační jednotky 30 kWe, že předložená nabídka neřeší mechanismus prodeje vyrobené elektřiny nájemcům a že navrhovatel neposkytnul zadavatelem požadovanou garanci získání příspěvku za zelený bonus po celou dobu trvání smlouvy o energetických službách. Současně zadavatel upozornil navrhovatele, že „neakceptování výsledků jednání a veškerých ujednání vyplývajících z protokolů z jednání a požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci a v přílohách zadávací dokumentace či změny obchodních podmínek nad rámec změn dojednaných v rámci jednání v jednacím řízení s uveřejněním budou považovány za nesplnění zadávacích podmínek“.

62.Navrhovatel přípisem ze dne 14.5.2014 v doplnění své nabídky zadavateli sdělil, že je schopen převzít servisní náklady kogenerační jednotky po dobu trvání smlouvy, protože garantuje výsledek projektu jako celek i s celkovou roční garantovanou úsporou ve výši 1 768 668,- Kč.

63.Na základě výše uvedených jednání hodnotící komise procedurou per rollam 21. – 23.5.2014 dospěla k závěru, že uchazeč AB Facility nerespektoval požadavek na úpravu nabídky tak, aby eliminovala rizika vyplývající z instalace kogenerační jednotky, a proto rozhodla o vyloučení uchazeče AB Facility z další účasti v zadávacím řízení. Současně hodnotící komise provedla hodnocení zbývajících dvou nabídek, kdy v případě počitatelných hodnotících kritérií přidělovala body podle údajů z nabídek na základě způsobu výpočtu uvedeného v zadávací dokumentaci a v případě nepočitatelného dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, stanovila pořadí 1. – 2. Dále těmto nabídkám přidělila body podle vah tak, že nabídce č. 5 (2. pořadí) přidělila 2,5 bodů, nabídce č. 4 (1. pořadí) přidělila 5 bodů, aniž uvedla na základě jakých údajů stanovila pořadí nabídek a jak přidělovala bodové hodnoty jednotlivým nabídkám. Přitom v zadávací dokumentaci nebylo uvedeno, že v případě tohoto subkritéria budou nabídky seřazeny podle pořadí a následně budou přidělovány body, jak již Úřad uvedl v bodě 53. tohoto odůvodnění.

64.K výše uvedenému postupu zadavatele při jednání s uchazeči v rámci jednacího řízení s uveřejněním Úřad uvádí, že jestliže podle § 30 odst. 4 zákona v jednacím řízení s uveřejněním při jednání o nabídkách je zadavatel oprávněn jednat s uchazeči o všech podmínkách plnění obsažených v nabídkách, zejména o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení a jestliže zadavatel obsah dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, nevymezil určitě, nemůže následně zadavatel resp. hodnotící komise obsah hodnotícího kritéria dotvářet.

65.K posouzení oprávněnosti požadavků zadavatele týkajících poskytování energetických služeb se zaručeným výsledkem na základě stavebních úprav spočívajících v instalaci kogenerační jednotky a ke způsobu účtování ceny za dodávku elektrické energie nájemcům a způsobu promítnutí zeleného bonusu do ceny elektrické energie účtované nájemcům si proto Úřad dne 11.9.2014 vyžádal stanoviska ERÚ, SEI, MPO. Protože ze stanovisek SEI, MPO vyplynulo, že k poskytnutí stanoviska k předmětné problematice je kompetentní především ERÚ, vycházel Úřad při posuzování oprávněnosti zadavatelem požadovaných změn zadávacích podmínek ze stanoviska ERÚ, pouze v případě způsobu promítnutí zeleného bonusu do ceny elektrické energie účtované nájemcům přihlédl k stanovisku SEI, které je v této otázce shodné se stanoviskem ERÚ.

66.K otázce výroby elektrické energie z kogenerační jednotky ERÚ uvedl, že „je zapotřebí, aby provozovatel této jednotky vlastnil licenci na výrobu elektrické energie ve smyslu ustanovení § 3 energetického zákona“.

67.Dále ERÚ uvedl, že „nutnost zřídit lokální distribuční soustavu souvisí s tím, zda bude odběratel (vlastník areálu) poskytovat elektřinu - bez zisku podružným odběratelům podle § 3 odst. 3 energetického zákona, či zda bude držitelem licence a bude v činnosti distribuce elektřiny podnikat“ a odkázal na svoje stanovisko v bodě 4., ve kterém uvádí, že „výrobce elektřiny může komoditu prodávat za jakoukoliv cenu bez ohledu na to, za jakou cenu dodává elektřinu do areálu obchodník. Distribuční poplatky v režimu provozu lokální distribuční soustavy mohou být nižší nejvýše rovny poplatkům nadřazeného provozovatele distribuční soustavy, neboť v režimu přeúčtování nelze tvořit zisk. Náklady na elektřinu jsou v tomto případě, kdy je elektřina poskytována podle § 3 odst. 3 energetického zákona rozúčtovány na jednotlivé podružné odběratele. Podmínkou je, aby do nákladů na nakoupenou elektřinu nebyl zahrnut zisk majitele odběrného místa, ale pouze skutečné náklady na pořízení elektřiny (tj. regulovaná složka vč. silové elektřiny od výrobce či obchodníka). Další podmínkou je, aby se majitel odběrného místa na nákladech podílel částkou odpovídající jeho odběru elektřiny, protože rozúčtování se vztahuje i na spotřebu ve vlastním odběrném zařízení provozovaném odběratelem samotným (vlastníkem areálu). Způsob rozúčtování nákladů za nakoupenou elektřinu z distribuční soustavy probíhá na základě dohody mezi odběratelem poskytujícím elektřinu a konečným spotřebitelem a není ze strany ERÚ žádným způsobem stanoven“.

68.K otázce možnosti účtovat nájemci zahrnující náklady na investiční opatření ERÚ uvedl, že náklady na investiční opatření mohou být promítnuty pouze do ceny silové elektřiny (vyrobené v kogenerační jednotce), která je výrobcem dodávána majiteli odběrného místa (pronajímateli areálu). Výše ceny vyrobené elektřiny, která je poskytována odběratelům, není ze strany ERÚ regulována. Výše ceny a podmínky dodávky elektřiny včetně převzetí odpovědnosti za odchylku výroby a spotřeby elektřiny jsou předmětem smluvního ujednání mezi výrobcem elektrické energie a jejím odběratelem. V případě tepelné energie (u kogeneračních jednotek) se náklady spojené s úspornými opatřeními na straně dodavatele tepelné energie do ceny tepelné energie promítají stejně jako všechny ostatní investice a rekonstrukce při splnění podmínek věcného usměrňování cen tepelné energie. Pokud by investice do úsporných opatření na straně dodavatele byla hrazena z budoucích úspor, bylo by to v rozporu se základními podmínkami věcného usměrňování cen, které umožňují do ceny tepelné energie promítnout pouze ekonomicky oprávněné náklady nezbytně související s výrobou a rozvodem tepelné energie v kalendářním roce, přiměřený zisk a příslušnou daň z přidané hodnoty.

69.K otázce účtování elektrické energie nájemci v případě získání zeleného bonusu ERÚ (podobně jako SEI) uvedl, že „forma podpory zelený bonus je zakotvena v zákoně č. 165/2012 Sb., o podporovaných zdrojích energie a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších právních předpisů. Všechny nezbytné podmínky nárokování jsou uvedeny v § 6 citovaného zákona. V souladu se zněním zákona patří mezi základní podmínky mimo jiné to, že výrobna elektřiny je umístěna na území ČR a je připojená k elektrizační soustavě ČR. Dále je nezbytné, aby výrobce byl držitelem licence na výrobu elektřiny (vydává ERÚ) a dále vlastnil osvědčení o původu elektřiny z vysokoúčinné kombinované výroby elektřiny a tepla (vydává Ministerstvo průmyslu a obchodu). Promítnutí zeleného bonusu do ceny elektrické energie účtované nájemcům je zcela na držiteli licence na výrobu elektřiny a jeho smluvním vztahu s nájemcem, do kterého ERÚ nemá právo zasahovat. V této souvislosti však dále upozorňujeme, že by mělo být uvedeno, jakým způsobem bude řešena dodávka užitečného tepla, neboť podpora na elektřinu, která vznikne v procesu vysokoúčinné kombinované výroby, záleží na tom, zda teplo, které současně vzniká, je efektivně využíváno, respektive, zda se jedná o užitečné teplo“.

70.Jestliže zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil dílčí hodnotící kritéria „Roční výše zaručených úspor paliv a energie“, „Nabídková cena“, „Podíl zadavatele na úspoře dosažené nad garantovanou úsporu“, „Výše hmotných investic“, v rámci kterého stanovil subkritérium „Výše hmotných investic“ a subkritérium „Kvalita technického návrhu“ (ve vazbě na jejich technickou kvalitu a užitnou hodnotu v Kč), nevyplývá podle názoru Úřadu z těchto hodnotících kritérií ani z popisu zadavatele k těmto hodnotícím kritériím v zadávacích podmínkách, že by mohl požadovat na uchazečích snížení ceny některého komponentu nabídkové ceny (např. kogenerační jednotky), případně garanci určité výše zeleného bonusu po celou dobu trvání smlouvy, jestliže nestanovil jiné podmínky, kterými by použití zeleného bonusu v rámci předmětu veřejné zakázky nějak omezil, nebo předem vyloučil, a jestliže v zadávací dokumentaci jinak nevymezil svoje požadavky na způsob účtování dodávek elektrické energie a tepla nájemcům (v šetřeném případě nájemcům areálu Nemocnice).

71.Ze stanoviska ERÚ ze dne 22.9.2014 Úřad dovodil, že existují dvě možnosti účtování dodávky elektrické nebo tepelné energie. Zadavatel však hodnotící subkritérium „Kvalita technického návrhu“ (ani v jiných hodnotících kritériích) nevymezil, resp. neuvedl že předmětem hodnocení bude způsob účtování dodávky elektrické a tepelné energie, resp. posuzování možnosti promítnutí investičních nákladů vůči nájemcům v případě, že investiční náklady přispějí např. ke snížení spotřeby elektrické nebo tepelné energie nebo výše její ceny (např. v případě získání zeleného bonusu apod.) Podle názoru Úřadu zainteresovanost zadavatele na snižování (množství) spotřeby elektrické a tepelné energie a její jednotkové ceny je závislá na výši vynaložených nákladů a možnosti promítnout tyto náklady vůči nájemcům v souladu s pravidly stanovenými ERÚ. Jestliže tedy zadavatel v případě hodnotícího subkritériu „Výše hmotných investic“ stanovil váhu 15 % a některý z účastníků např. navrhovatel i přes vysokou cenu kogenerační jednotky dosáhne vysokého hodnocení nabídky, nemůže zadavatel měnit v rámci jednacího řízení hodnotící kritéria a požadovat snížení ceny kogenerační jednotky, neboť váhu tohoto subkritéria si sám určil, a nemůže potom z postupu navrhovatele, který se neřídí jeho pokynem snížit cenu kogenerační jednotky vyvozovat závěr, že navrhovatel neakceptoval výsledky protokolů z jednacího řízení.

72.Z výše uvedeného vyplývá, že jestliže zadavatel v rámci dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“ předem neuvedl, jaká koncepce technického návrhu bude mít pro něho význam a kterou bude považovat za nejvýhodnější, promítl se tento jeho postup následně v dalším průběhu jednacího řízení, a to zejména při jednání s uchazečem AB Facility a při jeho vyloučení ze zadávacího řízení,. Jedná se tedy pouze o důsledek postupu zadavatele při neurčitém vymezení hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, který je popsán ve výroku I. tohoto rozhodnutí. K tomu Úřad nad rámec odůvodnění výroku rozhodnutí uvádí, že zadavatel resp. hodnotící komise nemůže tento svůj nedostatek odstraňovat vznášením dalších požadavků v průběhu jednacího řízení s uveřejněním s odůvodněním, že jde o jednání o podmínkách plnění ve smyslu § 30 odst. 4 zákona. Příčinou tohoto postupu je právě nevymezení obsahu hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“ zadavatelem v zadávací dokumentaci. S ohledem na výše uvedenou neoddělitelnou souvislost projednávaných právních otázek, Úřad již i s ohledem na zásadu procesní ekonomie nerozhodoval o návrhu navrhovatele, neboť má za to, že jednání zadavatele popsané v návrhu je již pouhým důsledkem jednání zadavatele popsaného v přípise č. j. S563/2014/VZ-16771/2014/513/ABr ze dne 26.8.2014, kterým bylo rozšířeno řízení z moci úřední.

73.Jestliže ERÚ uvedl ve svém stanovisku závěr, že „pokud by investice do úsporných opatření na straně dodavatele byla hrazena z budoucích úspor, bylo by to v rozporu se základními podmínkami věcného usměrňování cen, které umožňují do ceny tepelné energie promítnout pouze ekonomicky oprávněné náklady nezbytně související s výrobou a rozvodem tepelné energie v kalendářním roce, přiměřený zisk a příslušnou daň z přidané hodnoty“ vyplývá z toho, že zadavatel při nedostatečně určitém stanovení hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“ a při následném kladení požadavků na navrhovatele v jednacím řízení z této neurčitosti vyplývající, nepostupoval se znalostí problematiky při účtování dodávek tepelné energie. Zadavatel si měl být vědom, že do ceny tepelné energie vůči nájemcům nebude moci promítnout investice do úsporných opatření hrazené z budoucích úspor, ale pouze ekonomicky oprávněné náklady nezbytně související s výrobou a rozvodem tepelné energie v příslušném kalendářním roce, přiměřený zisk a příslušnou daň, a proto vznikne časový nesoulad mezi jím vynaloženými finančními náklady a náklady, které si bude moci zahrnout do ceny tepla, která je věcně usměrňovanou cenou, jak vyplývá ze zákona č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů, a platných Cenových rozhodnutí ERÚ a tomu uzpůsobit i obsah hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“.

74.Pro úplnost k rozšíření správního řízení přípisem Úřadu č.j. S563/2014/VZ-16771/2014/513/ABr ze dne 26.8.2014, s kterým zadavatel nesouhlasí, Úřad uvádí, že rozšířením předmětu správního řízení, nebyla žádnému z účastníku řízení způsobena procesní újma, právě naopak, řízení mohlo zohlednit postup zadavatele při netransparentním stanovení dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, protože se jedná o úkon na samém počátku zadávacího řízení, který ovlivnil, jak uvedeno výše, netransparentnost postupu zadavatele v případě dalších jeho úkonů. Tím vlastně nevznikla potřeba složitého dokazování. Dále Úřad uvádí, že k výše uvedenému postupu Úřadu ve správním řízení při rozšíření předmětu správního řízení zahájeného na návrh správní soudy neměly žádných námitek a tento postup plně aprobovaly.

75.K žádosti „o poskytnutí informací o řízení podle § 36 odst. 2 zákona č. 136/2006 Sb“ zaslané dne 13.10.2014 subjektem zmocněným ke komunikaci s Úřadem na základě plné moci ze dne 18.7.2014 Úřad uvádí, že citovaný zákon se k problematice zadávání veřejných zakázek a k postupu Úřadu ve správním řízení vůbec nevztahuje. Úřad uvádí, že jestliže zadavatel dne 6.10.2014 obdržel usnesení č. j. ÚOHS-S563/2014/VZ-21076/2014/513/ABr, ze dne 6.10.2014, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, měl zadavatel dostatečnou lhůtu k tomu, aby podle ustanovení § 38 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, před uplynutím lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí tj. do 13.10.2014 nahlédl do spisu a seznámil se s podklady pro rozhodnutí. Pokud tak neučinil do konce pracovní doby, nemůže Úřad považovat jeho žádost doručenou dne 13.10.2014 ve 23:38:21 hod za řádnou a důvodnou, protože Úřad není povinen poskytovat informace účastníkům řízení jiným způsobem než nahlédnutím do spisu event. pořízením výpisu ze správního spisu.

76.S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem v ustanovení 44 odst. 3 písm. h) zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

VI. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

77.Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

78.Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.

79.Jak vyplývá z výše uvedeného neurčité stanovení dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“ způsobilo, že uchazeči nemohli předem vědět, jak koncipovat svoje nabídky, aby při hodnocení podle jednotlivých dílčích kritérií byli co nejúspěšnější a blíže neurčený počet potenciálních dodavatelů mohlo toto netransparentní hodnotící subkritérium odradit od podání nabídek. Pokud by zadavatel zadal veřejnou zakázku v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné nabídky, přičemž nelze vyloučit, že některá z těchto nabídek by mohla být výhodnější než nabídky uchazečů, které postoupily do 2. kola jednání, včetně nabídky vyloučeného uchazeče AB Facility. Uvedená skutečnost tak mohla mít podstatný vliv i na výběr nejvhodnější nabídky.

80.Vzhledem k tomu, že zadavatel závažně pochybil již na samém počátku zadávacího řízení při stanovení dílčího hodnotícího subkritéria „Kvalita technického návrhu“ a jeho neurčitost mohla způsobit, že nabídku nepodalo více potenciálních dodavatelů (oproti šesti, kteří podali nabídku), ze kterých mohl zadavatel následně vybírat, musel Úřad zrušit zadávací řízení předmětné veřejné zakázky tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VII. NÁKLADY ŘÍZENÍ

81.Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

82.Vzhledem k tomu, že zadávací řízení bylo tímto rozhodnutím zrušeno, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

83.Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000563.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Město Jaroměř, nám. Československé armády 16, 551 33 Jaroměř

JUDr. Igor Veleba, advokát, ev. č. ČAK 3824, Koliště 55, 602 00 Brno

Vypraveno dne: viz otisk úředního razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy