číslo jednací: S820/2014/VZ-8396/2015/553/DAu

• Instance: I.
• Věc: Centrum diagnostiky zoonóz – tendrová a realizační projektová dokumentace
• Účastníci:
  1. Veterinární a farmaceutická univerzita Brno
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 17. 4. 2015

Č. j.: ÚOHS-S820/2014/VZ-8396/2015/553/DAu

1. dubna 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 10. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Veterinární a farmaceutická univerzita Brno, IČO 621 57 124, se sídlem Palackého 1/3, 612 42 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Centrum diagnostiky zoonóz – tendrová a realizační projektová dokumentace“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož „Oznámení o zadání zakázky“ bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 10. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60066468, na kterou byla dne 11. 10. 2011 uzavřena „Smlouva o dílo“ se společností PROJECT building s.r.o., IČO 479 17 431, se sídlem Erbenova 375/8, 602 00 Brno,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Veterinární a farmaceutická univerzita Brno, IČO 621 57 124, se sídlem Palackého 1/3, 612 42 Brno, se při zadávání veřejné zakázky „Centrum diagnostiky zoonóz – tendrová a realizační projektová dokumentace“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož „Oznámení o zadání zakázky“ bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 10. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60066468, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a v § 76 odst. v 6 návaznosti na § 6 citovaného zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení uchazeče PROJECT building s.r.o., IČO 479 17 431, se sídlem Erbenova 375/8, 602 00 Brno, který nesplnil požadavek zadavatele stanoveným v bodě 7.6.2. a 7.6.4. „Výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení“ (resp. v bodě 9.6.2. a 9.6.4. zadávací dokumentace) na stanovení nabídkové ceny, když v „Krycím listu nabídkové ceny“ a zároveň v návrhu „Smlouvy o dílo“  položku 5.3.4. „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ neocenil částkou ve výši 450 000,- Kč, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 11. 10. 2011 uzavřel „Smlouvu o dílo“ s tímto uchazečem.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Veterinární a farmaceutická univerzita Brno, IČO 621 57 124, se sídlem Palackého 1/3, 612 42 Brno, podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Veterinární a farmaceutická univerzita Brno, IČO 621 57 124, se sídlem Palackého 1/3, 612 42 Brno (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Centrum diagnostiky zoonóz – tendrová a realizační projektová dokumentace“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, jehož „Oznámení o zadání zakázky“ bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 10. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60066468.

2. V podnětu byl mj. napadán postup zadavatele, když při hodnocení nabídek u vybraného uchazeče použil pro hodnocení nabídkovou cenu, do níž nebyla zahrnuta částka za zabezpečení konzultační a koordinační činnosti autora projektu ve výši 450 000,- Kč a naopak u ostatních uchazečů použil pro hodnocení cenu, do níž tato částka zahrnuta byla.

3. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Dále si Úřad vyžádal další informace a materiály. Z obdržené dokumentace a materiálů zadavatele zjistil následující skutečnosti.

4. Zadavatel zahájil zadávací řízení dne 12. 8. 2011 odesláním „Výzvy pro podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení“ (dále jen „Výzva“).

5. Dle bodu 7.6.1. Výzvy (resp. bodu 9.6.1. zadávací dokumentace) „Rozsah předmětu veřejné zakázky“ předmětem veřejné zakázky bylo:

1) zpracování projektové dokumentace pro stavební povolení (DPS);

2) zpracování tendrové projektové dokumentace (TDW);

3) výkon autorského dozoru projektanta (AD);

4) zabezpečení konzultační a koordinační činnosti autora projektu v průběhu zpracování DPS, TDW a v průběhu realizace stavby.

6. Dle bodu 7.5. Výzvy (resp. bodu 9. 5. zadávací dokumentace) „Klasifikace veřejné zakázky“ předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 3 566 000,- Kč bez DPH.

7. Zadavatel v bodě 7.6.2. Výzvy (resp. v bodě 9.6.2. zadávací dokumentace) „Údaje o autorských právech“ uvedl, že při zpracování DPS a TDW je budoucí zhotovitel povinen respektovat technické, materiálové a estetické řešení podle projektu, který je autorským dílem ve smyslu autorského zákona. Nositelem autorských práv k projektu je Ing. arch. Petr Stojan, PROJECT building s.r.o., Erbenova 375/8, 602 00 Brno. Nositelem práva k užití díla k účelu k jakému bylo vytvořeno, tj. k projekční přípravě a realizaci stavby, je na základě smluvních ujednání s autorem zadavatel (§ 61 zák. č. 121/2000 Sb.). Uchazeč, jako budoucí zpracovatel projektové dokumentace DPS a TDW (vč. výkonu AD), která je předmětem plnění této zadávané veřejné zakázky, je povinen respektovat autorská práva a autorské dílo neměnit, s výjimkou úpravy nebo změny díla, u které lze spravedlivě očekávat, že by k ní autor vzhledem k okolnostem užití svolil. Ostatní změny autorského díla z podnětu zpracovatele je budoucí zpracovatel povinen odsouhlasit s autory. Budoucí zpracovatel projektové dokumentace je povinen spolupracovat při zpracování DPS, TDW a výkonu AD s autorem projektu, konzultovat s autorem projektu navrhovaná projekční řešení a cenu za tyto konzultace s autorem projektu zahrnout do ceny díla. Náklady na konzultace s autorem projektu jsou pro účely zpracování nabídkové ceny stanoveny pro všechny uchazeče shodnou částkou 450 000,- Kč. Skutečné náklady za konzultace s autorem projektu bude vítězný uchazeč účtovat podle skutečně uskutečněných konzultačních hodin hodinovou sazbou 950,- Kč/hod.

8. V bodě 7.6.4. Výzvy (resp. v bodě 9.6.4. zadávací dokumentace) „Ostatní údaje“ zadavatel mimo jiné uvedl, že vítězný uchazeč bude povinen při zpracování dalších stupňů projektové dokumentace respektovat autorská práva zpracovatele projektu, a to v rozsahu povinných konzultací jím navrhovaných řešení v zadávaných stupních projektové dokumentace tak, aby další stupně projektové dokumentace byly zpracovány v souladu s architektonickým záměrem tohoto zpracovatele. Náklady na konzultace s autorem zahrne uchazeč do své nabídkové ceny ve výši 450 000,- Kč bez DPH, což je jejich předpokládaná hodnota stanovená zadavatelem. Vítězný uchazeč bude tyto náklady účtovat ve výši podle skutečně poskytovaných konzultací.

9. Podle bodu 5.5.3. zadávací dokumentace „Obchodní podmínky“ bude honorář zhotovitele účtován hodinovou sazbou 950,- bez DPH za skutečný počet poskytnutých konzultačních hodin ze strany autora studie (návrhu stavby). Takto zhotovitelem účtované náklady budou objednatelem hrazeny na základě faktur vystavených zhotovitelem měsíčně, a to vždy k poslednímu dni daného měsíce. Přílohou faktury musí být přesné vyúčtování poskytnutých konzultačních hodin.

10. Zadavatel v bodě 10.1. Výzvy (resp. v bodě 12. 1. zadávací dokumentace) „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ uvedl, že požaduje, aby uchazeč mimo jiné stanovil nabídkovou cenu podle jednotlivých položek uvedených v „Krycím listu nabídkové ceny“. Pokud uchazeč nedodrží položkovou skladbu nebo neocení některou položku „Krycího listu nabídkové ceny“, bude zadavatel posuzovat nabídku uchazeče jako nevhodnou ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“), která nesplňuje požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky.

11. V „Krycím listu nabídkové ceny“ byla nabídková cena rozdělena do jednotlivých položek, ze kterých se skládá předmět plnění veřejné zakázky, tj.:

1) Projektová dokumentace pro provádění stavby (DSP);

2) Projektová dokumentace pro výběr zhotovitele stavby (TDW);

3) Výkon autorského dozoru (AD);

4) Konzultační a koordinační činnost s autorem.

Nabídkovou cenou se rozuměla cena stanovená uchazečem za celý předmět plnění veřejné zakázky podle „Krycího listu nabídkové ceny“, která zahrnuje v cenách jednotlivých položek veškeré související náklady spojené s realizací předmětu plnění.

12. Zadavatel v bodě 9. Výzvy „Hodnocení nabídek“ (resp. v bodě 11. 3. zadávací dokumentace „Základní hodnotící kritérium a dílčí hodnotící kritéria pro zadání veřejné zakázky“) uvedl, že zvolil jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky a stanovil následující dílčí kritéria (dále označené jako „kritérium“), která se vztahují k nabízenému plnění veřejné zakázky a vyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny. K jednotlivým kritériím stanovil zadavatel váhu vyjádřenou v procentech takto:

1. kritérium: Nabídková cena bez DPH 60%

2. kritérium: Plán kvality upravený na podmínky této VZ 25%

3. kritérium: Lhůty plnění 15%

13. Podle bodu 20. Výzvy musely nabídky obsahovat mimo jiné následující dokumenty a součásti: „Krycí list nabídkové ceny“, „Výpočet nabídkové ceny“, „Návrh smlouvy“.

14. Z „Protokolu o otevírání obálek“ ze dne 12. 9. 2011 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel tři nabídky, které komise pro otevírání obálek shledala jako úplné ve smyslu § 71 odst. 8 zákona. Z „Protokolu o posouzení kvalifikace“ ze dne 16. 9. 2011 vyplývá, že všichni uchazeči v souladu s § 59 zákona splnili kvalifikaci.

15. Dne 16. 9. 2011 zadavatel na základě doporučení hodnotící komise rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem PROJECT building s.r.o., IČO 479 17 431, se sídlem Erbenova 375/8, 602 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „PROJECT building s.r.o.“).

16. Dne 11. 10. 2011 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo“ (dále jen „Smlouva“).

17. Vybraný uchazeč v „Krycím listu nabídkové ceny“ a zároveň v návrhu Smlouvy v položce 5.3.4. „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ uvedl hodnotu „0,- Kč“. Ostatní uchazeči o veřejnou zakázku, v souladu s požadavkem zadavatele, ocenili tuto položku částkou 450 000,- Kč.

18. Vybraný uchazeč v dokumentu nazvaném „Výpočet nabídkové ceny“, který byl v souladu s bodem 20. Výzvy součástí jeho nabídky, uvedl, že nabídková cena po slevě činí 2 488 000,- Kč bez DPH, přičemž z toho cena DPS činí 1 520 000,-Kč bez DPH, cena TDW 758 000,- Kč bez DPH a cena AD 210 000,- Kč bez DPH. Cena za „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ do nabídkové ceny vybraného uchazeče zahrnuta není.

19. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a § 76 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v předmětném zadávacím řízení, ačkoliv tento uchazeč nesplnil požadavek zadavatele stanovený v bodě 7.6.2. a 7.6.4. Výzvy (resp. v bodě 9.6.2. a 9.6.4. zadávací dokumentace) na stanovení nabídkové ceny, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 11. 10. 2011 uzavřel Smlouvu s vybraným uchazečem. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S820/2014/VZ.

I. Řízení před správním orgánem

20. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

• zadavatel.

21. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S820/2014/VZ-21203/2014/533/DAu ze dne 8. 10. 2014, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S820/2014/VZ-21205/2014/533/DAu z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22. Dne 8. 10. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 22. 10. 2014

23. Dne 22. 10. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 22. 10. 2014, ve kterém zadavatel předně odkazuje na svá dřívější vyjádření, jež navrhuje ve správním řízení zařadit mezi důkazy, konkrétně se jedná o následující dokumenty: „Vyjádření zadavatele k podnětu přezkumu postupu zadavatele při zadávání VZ - ´Centrum diagnostiky zoonóz - tendrová a realizační projektová dokumentace´ ze dne 8. 8. 2013“ (dále jen „vyjádření ze dne 8. 8. 2013“) a „Vyjádření zadavatele k podnětu ve věci postupu zadavatele VFU Brno při zadávání veřejné zakázky ´Centrum diagnostiky zoonóz - tendrová a realizační projektová dokumentace´ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeného 12. 8. 2011 ze dne 1. 4. 2014“ (dále jen „vyjádření ze dne 1. 4. 2014). Zadavatel rovněž vznáší výhradu navržení dalších důkazů v předmětném správním řízení po prostudování spisového materiálu, které bude provedeno do 5. 11. 2014. Všechny výše uvedené dokumenty tvořily přílohu předmětného vyjádření.

24. Ve vyjádření ze dne 1. 4. 2014 zadavatel pouze odkazuje na přílohy tohoto vyjádření, kterým je jednak vyjádření zpracované Ing. Robertem Páleníkem ze dne 31. 3. 2014 (dále jen „vyjádření Ing. Páleníka“), s jehož obsahem se zadavatel plně ztotožňuje[1], a jednak „Smlouva o zhotovení, projednání a provedení projektové dokumentace pozemní stavby“ ze dne 2. 9. 2009 uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, přičemž předmětem plnění podle čl. 2 této smlouvy bylo vypracování projektové dokumentace k dílu „Centrum diagnostik zoonóz, objekt 33“.[2]

25. Ve vyjádření Ing. Páleníka se podává, že zadavatel nemohl legálně bránit vybranému uchazeči v tom, aby se jako realizátor zakázky na DSP zúčastnil rovněž předmětného zadávacího řízení, přičemž v této souvislosti Ing. Páleník odkazuje na rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 3. 3. 2005, C-21/03 a C-34/03, ve kterém ESD judikoval, že by bylo v rozporu se zásadou rovného zacházení, aby osoba, která se zúčastnila určitých přípravných prací, zde realizace předchozího stupně projektování, byla a priori vyloučena z účasti na veřejné zakázce. Z odůvodnění soudu (viz zejm. body 27-35 odůvodnění) vyplývá, že z důvodu zachování výše uvedené zásady musí mít takový dodavatel možnost prokázat, že se nenachází ve zvýhodněné situaci oproti ostatním. V kontextu toho soud dále vyloučil, aby zmíněnou příležitost k prokázání svého postavení měl uchazeč až v průběhu zadávacího řízení, neboť by mu tím mohla být odebrána možnost efektivní obrany před znemožněním účasti na veřejné zakázce (viz body 43-45 odůvodnění). Z logiky soudem podaného výkladu zásady rovného zacházení je zřejmé, že to musí být zadavatel, který formulací zadání vytvoří předem rovné podmínky účasti dodavatelů na veřejné zakázce. Ve svém vyjádření pak Ing. Páleník dále uvádí, že v obdobné situaci se nalézal zadavatel, který byl povinen vytvořit takové prostředí a podmínky předmětné veřejné zakázky, které by vyhovovaly podmínce rovného zacházení se všemi dodavateli. Realizace předchozího stupně projektové dokumentace sama o sobě nezakládá vybranému uchazeči automatickou informační či jakoukoliv jinou výhodu oproti ostatním dodavatelům. Dle vyjádření Ing. Páleníka je nezbytné zkoumat reálný dopad podmínky na situaci potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Jinými slovy je nutné zkoumat charakter zadávacích podmínek, zda stanovením povinnosti všem uchazečům ocenit konzultační a koordinační činnosti pevnou částkou nákladů (sazba a počet hodin) a všemi souvisejícími a návaznými podmínkami a svým postupem při hodnocení se zadavatel dopustil zvýhodnění uchazeče PROJECT building s.r.o., a tím také porušení zásady zákazu diskriminace či nikoliv.

26. Ve vyjádření Ing. Páleníka se dále podává, že zadavatel stanovil pevný maximální rozsah hodin poskytování služby, dále stanovil také pro účely podání nabídky pevnou hodinovou a z  toho odvozenou celkovou cenu 450 tis. Kč bez DPH (čl. 9.6.2 ZD, čl. 5.3.4 a 5.5.3 Smlouvy) s tím, že fakturovat se bude skutečný rozsah služeb, a to maximálně do částky 450 tis. Kč, přičemž jednoznačným cílem tohoto opatření bylo znemožnit vybranému uchazeči spekulaci o tom, jak konzultační a koordinační služby autorů ocení, neboť se jedná o jeho zaměstnance či osoby v obdobném postavení, k tomu je třeba dodat, že Ing. Páleník uvádí, že autorství DSP nenáleží vybranému uchazeči jako právnické osobě, ale jednotlivým autorům, osobám fyzickým.

27. Ve vyjádření se dále uvádí, že autor, resp. autoři (fyzické osoby), proto museli osobně konzultace a koordinaci provést ve vztahu k jakémukoliv dodavateli, který měl být k plnění DPS/TDW vybrán, a to vybranému uchazeči, pro kterého tato činnost s sebou rovněž ponesepatřičné náklady, a to i kdyby tyto činnosti měli autoři vykovávat v rámci např. zaměstnaneckých vztahů k uchazeči. Výši nákladů pak zadavatel determinoval všem uchazečům stejně stanovením hodinové sazby, čímž a priori zabránil spekulaci na jejich výši a zvýhodnění vybraného uchazeče v rámci hodnocení nabídek. V čl. 5.5.3 Smlouvy zadavatel totiž stanovil kontrolní mechanismus, že vybraný uchazeč musí poskytnout zadavateli v průběhu plnění „přesné vyúčtování poskytnutých konzultačních hodin". Tím zadavatel předem vyloučil možnost, že by vybraný uchazeč uvažoval o započtení některých nákladů, které by poskytoval autor „sám sobě" - takové vyúčtování by nemohlo být zadavatelem přijato. Hodnocení nabídek proto, dle názoru Ing. Páleníka, nebylo ovlivněno tím, že by vybraný uchazeč přímo mohl náklady na služby v celkové ceně neuplatnit nebo uplatnit za výhodnějších cenových podmínek než ostatní uchazeči, čímž by dále došlo ke zkreslení hodnocení nabídek v dílčím kritériu celková nabídková cena.

28. Závěrem pak Ing. Páleník uvádí, že vybraný uchazeč v nabídce uvedl, že jeho celková nabídková cena (hodnocena byla celková cena) obsahuje slevu vyjádřenou právě v částce zadavatelem stanovených 450 000,- Kč za předmětné služby. Uvedl-li tedy vybraný uchazeč, že poskytuje slevu z celkové ceny ve výši 450 000,- Kč, mohl maximálně promítnout tyto náklady do jiné složky celkové ceny. Tato „spekulace", která přímo v rozporu se zadáním není, nedeformuje hodnocení nabídek, neboť tak či onak, do hodnocení vstupuje celková nabídková cena, která nepochybně musela náklady na zmíněné služby obsahovat, a to ve stejné výši jako u uchazečů ostatních, neboť na základě povinnosti služby vyúčtovat nemohl počítat se započtením konzultací autora „sám sobě". Ing. Páleník dále uvádí, že ve shodě se závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 21. 12. 2010, čj. 9 Afs 69/2010 – 157, pouze pokud by popsaný postup vybraného uchazeče měl vliv na jeho pořadí v hodnocení (část ceny koordinace a konzultace by např. tvořila samostatné kritérium) by byl jeho postup v rozporu s podmínkami zdání – strukturací složek ceny.

29. Ve svém vyjádření ze dne 8. 8. 2014 zadavatel uvádí, že vybraný uchazeč poskytl ve své nabídce slevu, když si za konzultace s autorem nehodlal nic účtovat. V tomto případě poskytl zadavateli nadstandardní podmínky. Při vlastní realizaci se však přesvědčil, že náklady na konzultace s autorem projektu je třeba vynaložit, a to bez ohledu na skutečnost, že autor sám je současně zaměstnancem vybraného uchazeče. Avšak nabídka se slevou byla podána a smlouva s vybraných uchazečem byla uzavřena za cenových podmínek, které slevu obsahovaly. Vybranému uchazeči nezbylo nic jiného, než předmět smlouvy za smluvní cenu zrealizovat. K tomu ještě zadavatel dodává, že zřejmě z uvedeného důvodu vybraný uchazeč, jenž se ucházel o jinou veřejnou zakázku zadávanou zadavatelem, již mu žádnou slevu neposkytl.

30. Nad rámec odkazů na svá dřívější vyjádření (viz výše) zadavatel závěrem svého vyjádření ze dne 22. 10. 2014 vyjádřil přesvědčení, že v posuzovaném případě předmětné služby nepochybně nesly pro vybraného uchazeče náklady a případné poskytnutí slevy nemohlo ovlivnit hodnocení nabídek podle ceny, neboť hodnocena byla celková nabídková cena, která musela náklady uchazeče PROJECT building s.r.o. na předmětné služby obsahovat, pročež zadavatel neshledává postup vybraného uchazeče za rozporný se zadáním a také postup zadavatele při hodnocení za rozporný se základními zásadami.

III. Závěry Úřadu

31. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění shledal, že zadavatel při zadání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu Úřad uložil sankci, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

32. Podle § 6 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

33. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

34. Podle § 44 odst. 3 písm. d) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny.

35. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.

36. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

37. Úřad považuje zejména s ohledem na vyjádření zadavatele za nutné na tomto místě akcentovat, že předmětem tohoto správního řízení je toliko posouzení postupu zadavatele při posouzení nabídek dle § 76 odst. 1 zákona a nikoliv nastavení zadávacích podmínek.

38. Úřad v obecné rovině nejprve konstatuje, že proces zadávání veřejných zakázek lze, zjednodušeně řečeno, rozdělit do dvou fází, a sice fázi do doby podání nabídek ze strany uchazečů a fázi po podání nabídek. Samotný účel zadávacího řízení přitom tkví ve výběru nejvhodnější nabídky, tedy té nabídky, která nejlépe splňuje kritéria stanovená zadavatelem v zadávací dokumentaci. Za účelem, aby byly skutečně hodnoceny pouze ty nabídky, jež splňují všechny zákonné požadavky, potažmo požadavky zadavatele, upravuje zákon postupy směřující k vyřazení „nevyhovujících nabídek“. První z nich se váže na okamžik otevření obálek s nabídkami uchazečů. Další pak na posouzení kvalifikace a poslední z těchto mechanismů, sloužících k selekci nabídek, je spojen s posouzením nabídek. Podle požadavků zákona tak musí být ze zadávacího řízení po posouzení nabídek vyřazeny ty nabídky, které nesplňují, mimo jiné, zákonné podmínky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách.

39. Zadavatel v bodě 10.1. Výzvy (resp. v bodě 12. 1. zadávací dokumentace) „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ uvedl, že požaduje, aby uchazeč stanovil nabídkovou cenu podle jednotlivých položek uvedených v „Krycím listu nabídkové ceny“.

40. V tomtéž bodě Výzvy (resp. zadávací dokumentace) rovněž stanovil postih za nedodržení právě uvedeného požadavku, když uvedl, že pokud uchazeč nedodrží položkovou skladbu nebo neocení některou položku „Krycího listu nabídkové ceny“, bude zadavatel posuzovat nabídku uchazeče jako nevhodnou ve smyslu § 22 odst. 1 písm. a) zákona, která nesplňuje požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky.

41. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel v bodě 10.3. Výzvy (resp. v bodě 12. 2. zadávací dokumentace) jako jednu ze základních podmínek stanovil povinnost uchazečů zpracovat nabídkovou cenu tak, aby nabídková cena zahrnovala veškeré náklady uchazeče na kvalitní zhotovení celého předmětu plnění specifikovaného zadávací dokumentací, zejména veškeré náklady spojené s úplným a kvalitním provedením a dokončení díla včetně veškerých rizik a vlivů (včetně inflačních) během provádění díla, náklady na vyhotovení podkladů, náklady na projednání, provozní náklady, pojištění, daně, autorská práva a jakékoliv další výdaje spojené s realizací předmětu plnění.

42. Jednou z položek uvedených v „Krycím listu nabídkové ceny“ byla „Konzultační a koordinační činnost s autorem“. Vzhledem k tomu, že zadavatele v bodě 7.6.2. Výzvy uvedl, že „… náklady na konzultace s autorem projektu jsou pro účely zpracování nabídkové ceny stanoveny pro všechny uchazeče shodnou částkou 450 000,- Kč. Skutečné náklady za konzultace s autorem projektu bude vítězný uchazeč účtovat podle skutečně uskutečněných konzultačních hodin hodinovou sazbou 950,- Kč/hod.“ a v bodě 7.6.4. Výzvy, že „…náklady na konzultace s autorem zahrne uchazeč do své nabídkové ceny ve výši 450 000,- Kč bez DPH, což je jejich předpokládaná hodnota stanovená zadavatelem. Vítězný uchazeč bude tyto náklady účtovat ve výši podle skutečně poskytnutých konzultací.“, byli všichni uchazeči povinni uvést v „Krycím listu nabídkové ceny“ částku u položky „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ ve výši 450 000,- Kč.

43. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, vybraný uchazeč nerespektoval výše uvedený požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny a ve své nabídce v „Krycím listu nabídkové ceny“ a zároveň i v návrhu Smlouvy v položce 5.3.4. „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ uvedl hodnotu „0,- Kč“, čímž jednoznačně nesplnil požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách.

44. Zadavatel výslovně v bodě 7.6.2. a 7.6.4. Výzvy (resp. 9.6.2. a 9.6.4. zadávací dokumentace) požadoval uvedení maximální částky ve výši 450 000,- Kč za konzultaci a koordinaci s autorem projektu do nabídkové ceny, z čehož plyne, že nesplnění tohoto požadavku je důvodem pro vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.

45. Z výše uvedeného je patrné, že požadavky uvedené v bodě 7.6.2. a 7.6.4. Výzvy (resp. 9.6.2. a 9.6.4. zadávací dokumentace) jsou požadavky absolutními, jejichž započítání do nabídkové ceny zadavatel výslovně požadoval, z čehož vyplývá, že když způsob zpracování nabídkové ceny nebude odpovídat zadávacím podmínkám, bude tato skutečnost důvodem pro vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.

46. Ačkoliv vybraný uchazeč předložil nabídku, která neobsahovala požadavky stanovené ve Výzvě a zadávací dokumentaci, zadavatel jeho nabídku nevyřadil a vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ale naopak se ztotožnil se závěrem hodnotící komise a dne 16. 9. 2011 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené právě vybraným uchazečem.

47. Úřad ověřil, že ostatní uchazeči o veřejnou zakázku, v souladu s požadavkem zadavatele, uvedenou položku 5.3.4. „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ stanovenou částkou 450.000,- Kč ocenili.

48. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil porušení § 76 odst. 1 a § 76 odst. 6 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče, a dále se zabýval tím, zda toto pochybení mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

49. Úřad posuzoval, jaký vliv mělo nesplnění požadavku vybraného uchazeče na stanovení pořadí nabídek podle výsledného bodového hodnocení.

50. Z předložené dokumentace vyplývá, že nabídku podali 3 uchazeči. Obchodní názvy uchazečů včetně celkových nabídkových cen bez DPH a ocenění jednotlivých položek stanovených zadavatelem pro stanovení celkové nabídkové ceny jsou uvedeny v tabulce tak, jak byly uvedeny v „Krycím listu nabídkové ceny“ a ve Smlouvě:

Odkaz na SoD	Položka	Nabídková cena bez DPH
		nabídka č. 1	nabídka č. 2	nabídka č. 3
		PROJECT building s.r.o.	Kovoprojekta Brno a.s.	EP Rožnov, a.s.
5.3.1	Projektová dokumentace pro provádění stavby (DSP)	1 520 000,-	1 073 094,-	1 208 400,-
5.3.2	Projektová dokumentace pro výběr zhotovitele stavby (TDW)	758 000,-	268 273,-	604 200,-
5.3.3	Výkon autorského dozoru (AD)	210 000,-	206 364,-	100 700,-
5.3.4	Konzultační a koordinační činnost s autorem	0,-	450 000,-	450 000,-
Celková nabídková cena bez DPH		2 488 000,-	1 997 731,-	2 363 300,-

51. Vybraný uchazeč ve své nabídce uvedl, že jeho celková nabídková cena bez DPH za celý předmět plněné veřejné zakázky činí 2 488 000,- Kč, přičemž položku „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ ocenil částkou „0,- Kč“. V případě, že by dodržel požadavky zadavatele na stanovení nabídkové ceny, tzn., že by u položky „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ uvedl částku ve výši 450 000,- Kč, jeho nabídková cena by činila 2 938 000,- Kč bez DPH.

52. Úřad ověřil, že při přičtení částky 450 000,- Kč k nabídkové ceně vybraného uchazeče by došlo, po výpočtu použitím bodového hodnocení u hodnotícího kritéria „Nabídková cena bez DPH“ s váhou 60%, ke změně výsledného bodového ohodnocení, které by vedlo i ke změně výsledného celkového pořadí nabídek.

53. Na podporu tohoto závěru Úřad uvádí:

a) tabulku „Stanovení bodového hodnocení, výpočet výsledného bodového ohodnocení a stanovení pořadí nabídek podle výsledného bodového hodnocení“ obsaženou ve „Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 6. 9. 2011,

	Váha kritéria v %	Název subkritéria
			nabídka č. 1		nabídka č. 2		nabídka č. 3
			PROJECT building s.r.o.		Kovoprojekta Brno a.s.		EP Rožnov, a.s.
Nabídková cena bez DPH	60	----	80,295	48,177	100	60	84,531	50,719
Plán jakosti	25	Viz zadávací dokumentace	100	25	35,492	8,873	46,114	11,528
Lhůty plnění	15	Lhůta pro zpracování DPS (výsledná váha 9%)	98	8,820	100	9,0	59,756	5,376
		Lhůta pro zpracování TDW (výsledná váha 6%)	100	6,00	93,333	5,6	46,667	2,8
	100	Součet bodového hodnocení	87,997		83,473		70,425
Výsledné pořadí nabídek podle výsledného bodového hodnocení			1.		2.		3.

b) tutéž tabulku zachycující výsledné stanovení pořadí nabídek v případě, kdy by u položky „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ vybraný uchazeč uvedl částku ve výši 450 000,- Kč a jeho nabídková cena by tak činila 2 938 000,- Kč bez DPH.

	Váha kritéria v %	Název subkritéria
			nabídka č. 1		nabídka č. 2		nabídka č. 3
			PROJECT building s.r.o.		Kovoprojekta Brno a.s.		EP Rožnov, a.s.
Nabídková cena bez DPH	60	----	67,996	40,798	100	60	84,531	50,719
Plán jakosti	25	Viz zadávací dokumentace	100	25	35,492	8,873	46,114	11,528
Lhůty plnění	15	Lhůta pro zpracování DPS (výsledná váha 9%)	98	8,820	100	9,0	59,756	5,376
		Lhůta pro zpracování TDW (výsledná váha 6%)	100	6,00	93,333	5,6	46,667	2,8
	100	Součet bodového hodnocení	80,618		83,473		70,425
Výsledné pořadí nabídek podle výsledného bodového hodnocení			2.		1.		3.

54. V takovém případě by vybraný uchazeč získal ve výsledném bodovém ohodnocení pouze 80,618 bodů a ve výsledném pořadí nabídek by se jeho nabídka stala v pořadí druhou nejvýhodnější.

55. Z výše uvedeného vyplývá, že v případě, že by vybraný uchazeč dodržel požadavek zadavatele na stanovení celkové nabídkové ceny a do nabídkové ceny by zahrnul i částku 450 000,- Kč za konzultace a koordinaci s autorem projektu, pak by, při použití bodového hodnocení v souladu se stanoveným způsobem hodnocení, nabídka vybraného uchazeče nezískala nejvyšší výsledné bodové ohodnocení a nebyla by hodnocena jako nejvhodnější.

56. S ohledem na právě uvedené Úřad uzavírá, že nedodržení postupu ze strany zadavatele mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

57. Úřad dále uvádí, že zadavatel svým postupem porušil základní zásady zakotvené v § 6 zákona, a to jednak zásadu rovného zacházení, tak i zásadu transparentnosti. Zadavatel se totiž dopustil odlišného přístupu k vybranému uchazeči oproti zbývajícím dvěma uchazečům, neboť u vybraného uchazeče hodnotil cenu, do níž nebyla zahrnuta částka ve výši 450 000,- Kč, ačkoliv zahrnutí této částky zadavatel vyžadoval, zatímco u zbývajících dvou uchazečů hodnotil cenu včetně požadované částky 450 000,- Kč. V situaci, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačně stanovil, že požaduje, aby uchazeči pro účely zpracování nabídkové ceny zahrnuli náklady za konzultace s autorem projektu shodnou částkou 450 000,- Kč, nelze nedodržení tohoto požadavku při následném posouzení nabídky z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách akceptovat. Jelikož zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl pevně požadovanou částku za konzultace s autorem projektu, uchazeči tak neměli důvod domnívat se, že tento požadavek nemusí být splněn. Takový postup zadavatele, kdy  nejdříve v zadávacích podmínkách stanoví zcela jasný požadavek na zpracování nabídkové ceny a následně fakticky netrvá na jeho dodržení, je nutno shledat jakonetransparentní.

58. Úřad, s ohledem na argumenty zadavatele uvedené v bodě 23 a 24 odůvodnění tohoto rozhodnutí, považuje za nutné opakovaně konstatovat, že předmětem tohoto správního řízení není přezkum postupu zadavatele při vymezení zadávacích podmínek, ale okolnost, že zadavatel nevyloučil vybraného uchazeče, který nesplnil požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny, pročež je bližší vyjádření se k jednotlivým argumentům obsaženým v tomto bodě obsoletní. Pro úplnost však Úřad dodává, že nikterak nerozporuje, že vybranému uchazeči v žádném případě nemohla být znemožněna účast v předmětném zadávacím řízení pouze z důvodu, že byl zpracovatelem předchozího stupně projektové dokumentace. Jestliže zadavatel uvádí, že byl povinen vytvořit takové podmínky, které by vyhovovaly podmínce rovného zacházení se všemi dodavateli, pak nezbývá Úřadu, nežli souhlasit, ovšem zadavatel v posuzovaném případě sice v zadávací dokumentaci nastavil mechanismus vylučující zvýhodnění vybraného uchazeče a podání porovnatelných nabídek (stanovením pevné částky 450 000,- Kč za položku „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ pro účely posouzení nabídek), ovšem právě okolností, že vybraného uchazeče nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení při nerespektování těchto podmínek, a naopak jeho nabídku hodnotil, tento mechanismus následně sám popřel.

59. K argumentu zadavatele uvedenému v bodě 25, resp. 28, odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad nad rámec již uvedeného dodává, že hodnocení nabídek bylo zcela jednoznačně ovlivněno tím, že zadavatel, resp. hodnotící komise, hodnotila u vybraného uchazeče nabídkovou cenu, do níž nebyla zahrnuta částka ve výši 450 000,- Kč, ačkoliv zahrnutí této částky zadavatelem bylo vyžadováno, zatímco u zbývajících dvou uchazečů hodnotil cenu včetně požadované částky 450 000,- Kč, neboť tito uchazeči požadavek zadavatele respektovali, přičemž kdyby i tito uchazeči požadavek zadavatele nerespektovali, při porovnání nabídkových cen uchazečů zkrácenou právě o částku 450 000,- Kč, nabídková cena vybraného uchazeče by byla tou nejvyšší. Zadavatelem opakovaně zmiňovaný tzv. „kontrolní mechanismus“, zakotvený v čl. 5.5.3 Smlouvy, spočívající v povinnosti vybraného uchazeče poskytnout zadavateli v průběhu plnění přesné vyúčtování poskytnutých konzultačních hodin, ničeho nemění na podstatném ovlivnění hodnocení nabídek, ke kterému v důsledku zadavatelova pochybení došlo.

60. K tvrzení zadavatele, že ev. zahrnutí částky 450 000,- Kč do jiných složek nabídkové ceny vybraného uchazeče by nebylo v přímém rozporu se zadáním (viz bod 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí), se Úřad nemůže ztotožnit, neboť zadavatel zcela jasně stanovil, že požaduje, aby uchazeči stanovili nabídkovou cenu podle jednotlivých kapitol uvedených v „Krycím listu nabídkové ceny“ (viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž jednou z těchto položek byla právě „Konzultační a koordinační činnost s autorem“, kterou zadavatel požadoval ocenit shodně částkou 450 000,- Kč a rovněž explicitně stanovil postih za nedodržení tohoto požadavku (viz bod 10 a 37 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Připustil-li tedy zadavatel, aby mu vybraný uchazeč poskytl onu „slevu“ vyjádřenou v částce 450 000,- Kč právě za položku „Konzultační a koordinační činnost s autorem“, ačkoliv v zadávací dokumentaci zcela jednoznačně požadoval pro účely zpracování nabídkové ceny ocenění této položky shodnou částkou ve výši 450 000,- Kč, porušil tím onen mechanismus zajišťující, aby nedošlo ke zvýhodnění vybraného uchazeče z důvodu jeho participace na předchozím stupni projektové dokumentace, a zcela evidentně vybraného uchazeče oproti ostatním zvýhodnil, a to právě a pouze tím, že připustil, aby vybraný uchazeč, ačkoliv požadavek zadavatele nesplnil, nebyl z účasti v zadávacím řízení vyloučen. K odkazu na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2010 čj. 9 Afs 69/2010 – 157, jakož i k souvisejícímu argumentu uvedenému v bodě 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad dodává, že v soudem posuzovaném případě byl skutkový stav zcela odlišný oproti šetřenému případu, neboť vybraný uchazeč ocenil částkou 0,- Kč položku, jejíž cenu zadavatel vymezil pouze maximální částkou, nikoliv fixní částkou, jako tomu bylo v posuzovaném případě. Nadto je nutno opakovaně uvést, že právě v důsledku fixně stanové částky, kterou měli uchazeči při ocenění položky „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ uvést, měl postup vybraného uchazeče vliv na pořadí jeho nabídky při hodnocení.

61. K argumentu zadavatele uvedenému v bodě 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že skutečnost, za jakou cenu nakonec vybraný uchazeče předmět plnění realizoval, není s ohledem na výše uvedené nikterak relevantní. Nadto k argumentu zadavatele uvedenému v tomtéž bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, spočívajícím v tvrzení, že vybraný uchazeč si nehodlal za konzultace s autorem nic účtovat, čímž poskytl zadavateli nadstandardní podmínky, Úřad uvádí, že uchazeči měli za účelem zpracování nabídkové ceny uvést za položku „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ shodně částku ve výši 450 000,- Kč. Zadavatel tak v zadávacích podmínkách neponechal prostor, aby uchazeči zadavateli nabízeli „nadstandardní podmínky“. V této položce měla být uvedena cena, jež dle zadavatele odpovídala předpokládané hodnotě těchto prací, nikoliv skutečná cena těchto prací.

62. Závěrem pak Úřad pro úplnost k opakovaně uváděnému argumentu zadavatele, že autorství projektu náleží nikoliv vybranému uchazeči jakožto právnické osobě, ale jednotlivým autorům, osobám fyzickým, přičemž to jsou autoři, nikoliv uchazeč PROJECT building s.r.o., kdo má konzultace a koordinaci poskytovat, resp. s vybraným uchazečem spolupracovat, Úřad uvádí, že vyřešení otázky, komu svědčí autorské právo podle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů, není nikterak relevantní pro posouzení dané věci, resp. posouzení pochybení, kterého se zadavatel dopustil, neboť ničeho nemění na tom, že zadavatel stanovil povinnost všem uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku, aby za účelem zpracování nabídkové ceny položku „Konzultační a koordinační činnost s autorem“ v „Krycím listu nabídky“ a návrhu Smlouvy ocenili částkou 450 000,- Kč, vybraný uchazeč tento požadavek nerespektoval, a přesto jej zadavatel nevyloučil.

63. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad rozhodl, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

64. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

65. V posuzovaném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a v § 76 odst. v 6 návaznosti na § 6 citovaného zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který nesplnil požadavek zadavatele stanovený v bodě 7.6.2. a 7.6.4. Výzvy (resp. v bodě 9.6.2. a 9.6.4. zadávací dokumentace) na stanovení nabídkové ceny, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

66. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

67. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 11. 10. 2011 uzavřením Smlouvy, přičemž Úřad obdržel podnět dne 29. 7. 2013. Správní řízení bylo zahájeno dne 8. 10. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v daném případě nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení a zároveň též nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

68. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20.000.000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

69. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí dle Smlouvy 2.985.600,- Kč včetně DPH (2.488.000,- Kč bez DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy činí 298.600,- Kč.

70. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak.

71. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

72. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

73. Pokud jde o způsob resp. okolnosti spáchání správního deliktu, Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a v §  76 odst. v 6 návaznosti na § 6 citovaného zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který nesplnil požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny.

74. Z hlediska následků spáchání správního deliktu vzal Úřad v úvahu, že postupem zadavatele došlo k výběru uchazeče, který nesplnil požadavky zadavatele na zpracování nabídkové ceny. Zadavatel na počátku zadávacího řízení stanovil jasné požadavky na zpracování nabídkové ceny, na jeho konci však vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče, který tento požadavek nesplnil. V důsledku tohoto pochybení zadavatele, došlo ke skutečnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť vybraný uchazeč měl být z další účasti v zadávacím řízení vyloučen. V této souvislosti rovněž nelze odhlédnout od situace, že v důsledku nevyloučení nabídky vybraného uchazeče a hodnocení jeho nabídky, jež byla snížena o částku 450 000,- Kč, došlo k podstatnému vlivu na pořadí nabídek, neboť pokud by vybraný uchazeč požadavek zadavatele respektoval, jeho nabídka by nemohla být vyhodnocena jako nejvýhodnější. Jinými slovy nabídka vybraného uchazeče byla hodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější právě a jen díky tomu, že vybraný uchazeč nerespektoval požadavek zadavatele na stanovení nabídkové ceny, v opačném případě, by se nabídka vybraného uchazeče v dílčím hodnotícím kritériu „Nabídková cena“ umístila až jako třetí v pořadí (viz bod 48 a 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále přihlédl k tomu, že postupem zadavatele došlo k porušení základních zásad stanovených v § 6 zákona, a to jak zásady transparentnosti, neboť zadavatel sám netrval na dodržení požadavků, které si v zadávacích podmínkách vymínil, tak zásady rovného zacházení, když svým postupem zvýhodnil vybraného uchazeče na úkor ostatních uchazečů.

75. Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil, že zadavatel svým jednáním nedopustil omezení soutěžního prostředí, neboť k samotnému pochybení zadavatele došlo až ve fázi hodnocení nabídek uchazečů.

76. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl k relativně malému objem finančních prostředků, který byl vynaložen při realizaci veřejné zakázky z veřejných zdrojů, resp. k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, která činila 3 566 000,- Kč bez DPH, jakož i ke konečné ceně, která činila 2 488 000,- Kč bez DPH,- Kč bez DPH.

77. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 46/2011 – 78, vyslovil, že předpokládaná hodnota by „mohla být zohledněna pouze za situace, pokud by tato výše měla způsobovat zvláštní nahlížení na závažnost správního deliktu. Tak by tomu bylo typicky v případě, kdy by se předpokládaná hodnota veřejné zakázky limitně blížila hranici, která je určující pro rozlišení veřejné zakázky podle tohoto hlediska (tj. nadlimitní, podlimitní, malého rozsahu).“. Následně Nejvyšší správní soud v potvrzujícím rozsudku ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 106/2012-45, uvedl, že kritérium předpokládané hodnoty veřejné zakázky je rozhodné „pouze a jen v takových případech, kdy by s ohledem na hraniční hodnotu té které veřejné zakázky se stanovenými limity pro nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky mohla být ukládána sankce eventuálně nespravedlivá.“ V šetřeném případě limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu dle § 12 odst. 3 zákona činil 2.000.000,- Kč bez DPH. Lze tedy uzavřít, že v posuzovaném případě se jednalo o situaci, v níž lze přepokládanou hodnotu veřejné zakázky zohlednit při určení výše uložené pokuty, neboť hraniční hodnotu pro veřejnou zakázku malého rozsahu, při jejímž zadávání zadavatel s odkazem na § 18 odst. 5 zákona nemá vůbec povinnost postupovat podle zákona, převyšuje nikoliv podstatně, přičemž cena veřejné zakázky tuto hraniční hodnotu převyšuje jen velmi nepatrně.

78. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Na základě Výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2013 umístěného na jeho internetových stránkách (www.vfu.cz) Úřad konstatuje, že stanovenou pokutu ve výši 30.000,-Kč nelze považovat za likvidační.

79. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

80. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

81. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Veterinární a farmaceutická univerzita Brno, IČO 621 57 124, se sídlem Palackého 1/3, 612 42 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Úřad dále uvede pouze relevantní argumenty obsažené ve vyjádření zpracovaném Ing. Robertem Páleníkem, na něž zadavatel odkazuje, neboť toto vyjádření obsahuje i argumenty, jež vůbec nesouvisí s předmětem tohoto správního řízení, resp. jsou k předmětu správního řízení zcela irelevantní.

[2] K této smlouvě se Úřad nebude pro její irelevantnost ve vztahu k předmětu správního řízení nikterak vyjadřovat, neboť tato smlouva je pouze právním rámcem, na základě kterého byla vybraným uchazečem pro zadavatele zpracována projektová dokumentace, a to jako předmět plnění přechozí veřejné zakázky, na kterou navazuje šetřená veřejná zakázka.