číslo jednací: S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe

• Instance: I.
• Věc: R6 Tisová – Kamenný Dvůr
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, p. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 15. 5. 2015
• Související rozhodnutí: S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe; R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd

Č. j.: ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe

Brno 28. února 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 11. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

1. zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož Oznámení o zakázce bylo na centrální adrese (http://www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 20. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50018475,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, tím, že při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, a uzavřel dne 16. 12. 2008 dodatek č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 ze dne 28. 7. 2006 a v období mezi říjnem 2009 a listopadem 2010 schválil Evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce, ukládá

pokuta ve výši 700 000,- Kč (sedm set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 21. 11. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele - Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., IČO 659 93 390, se sídlem Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo na centrální adrese (http://www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 20. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50018475.

2.V podnětu byl napadán postup zadavatele, který při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce (dále jen „zákon“).

3.Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P1167/2012/VZ-22586/2012/531/KŠe ze dne 3. 12. 2012 od zadavatele příslušné dokumentace o veřejných zakázkách a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Dopisy č. j. ÚOHS-P1167/2012/VZ-3137/2013/532/KŠe ze dne 26. 2. 2013, č. j. ÚOHS-P1167/2012/VZ-6019/2013/532/KŠe ze dne 18. 4. 2013 a č. j. ÚOHS-P1167/2012/VZ-14693/2013/532/KŠe ze dne 7. 8. 2013 Úřad žádal o doplnění dokumentací o veřejných zakázkách. Z obdržených dokumentací a vyjádření zadavatele Úřad zjistil následující skutečnosti.

4.Zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ bylo zahájeno dne 20. 4. 2006 uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení. Předmětem plnění veřejné zakázky byla podle bodu 1. Podmínek otevřeného řízení (díl 1, část 0 zadávací dokumentace) „výstavba rychlostní pozemní čtyřpruhové komunikace vedené jižně od Kynšperka nad Ohří“.

5.V bodě 15.3 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace) zadavatel stanovil požadavek na sestavení nabídkové ceny následovně:

a)Náklady zhotovitele bez DPH

b)Rezervní položka 5 % (5 % z části a)

c)Mezisoučet (a + b)

d)DPH

e)Nabídková cena celkem (c + d)

6.Zadavatel stanovil v bodech 29.1 a 29.2 Pokynů pro uchazeče (díl 1, část 1 zadávací dokumentace) jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu.

7.Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 14. 6. 2006 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem čtyři nabídky. Dne 14. 6. 2006 proběhlo posouzení a hodnocení nabídek a dne 27. 6. 2006 zadavatel rozhodl na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem – Sdružení Tisová Kamenný Dvůr s vedoucím účastníkem sdružení Stavby silnic a železnic, a.s. (nyní EUROVIA CS, a.s.), IČO 452 74 924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1 a účastníky sdružení SMP CZ, a.s., IČO 271 95 147, se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, STRABAG a.s., IČO 608 38 744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 a Metrostav a.s., IČO 000 14 915, se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 7. 2006 Souhrn smluvních dohod TPR/06/128 s nabídkovou cenou 2 031 616 358,- Kč bez DPH, tj. 2 417 623 466,- Kč vč. DPH.

8.Nabídková cena byla v nabídce vybraného uchazeče strukturována následovně:

a)Náklady zhotovitele bez DPH1 934 872 722,- Kč

b)Rezervní položka 5 % (5 % z části a)96 743 636,- Kč

c)Mezisoučet (a + b)2 031 616 358,- Kč

d)DPH 19 %386 007 108,- Kč

e)Nabídková cena celkem (c + d)2 417 623 466,- Kč

9.Zadavatel v průběhu července 2007 až listopadu 2010 schválil celkem 75 změn během výstavby (dále jen „ZBV“).

Číslo ZBV	SO	Datum schválení ZBV	Cena víceprací (Kč bez DPH)
1	803	30. 7. 2007	3 969 706,60
2	508	30. 7. 2007	1 491 235,20
3	510	30. 7. 2007	2 202 349,52
4	501	30. 7. 2007	357 227,90
5	203	30. 7. 2007	17 283 590,50
6	502	30. 7. 2007	199 151,40
7	504	17. 8. 2007	1 607 425,97
8	507	17. 8. 2007	1 646 114,72
9	509	17. 8. 2007	503 122,15
10	405	17. 8. 2007	391 769,34
11	406	17. 8. 2007	51 506,20
12	407	17. 8. 2007	671 190,30
13	408	17. 8. 2007	224 719,00
14	409	17. 8. 2007	1 801 626,32
15	101	31. 8. 2007	146 513 874,80
16	209	15. 11. 2007	34 363 953,83
17	205	15. 11. 2007	9 152 846,55
18	201	27. 11. 2007	14 646 074,03
19	335	3. 1. 2008	848 375,66
20	206	25. 1. 2008	23 517 356,59
21	201	25. 1. 2008	1 863 077,52
22	427	22. 2. 2008	103 179,00
23	432	22. 2. 2008	44 585,00
24	205	31. 1. 2008	13 876 391,95
25	421	7. 2. 2008	52 244,00
26	424	7. 2. 2008	108 092,00
27	402	7. 2. 2008	55 312,38
28	403	7. 2. 2008	181 836,04
29	322	15. 2. 2008	496 872,54
30	503	22. 2. 2008	1 401 897,00
31	425	22. 2. 2008	52 977,00
32	426	22. 2. 2008	522 881,00
33	505.1	11. 4. 2008	4 751,01
34	505	11. 4. 2008	20 892,00
35	207	11. 4. 2008	5 500 156,03
36	203	17. 9. 2008	8 851 391,98
37	404	17. 9. 2008	191 531,27
38	101/2	17. 9. 2008	24 328 699,57
39	206/2	17. 9. 2008	10 007 379,21
40	101/3	12. 12. 2008	96 531 242,66
41	102/1	12. 12. 2008	7 898 760,44
42	108/1	12. 12. 2008	1 526 888,25
43	111/1	12. 12. 2008	1 201 188,92
44	120/1	12. 12. 2008	1 087 664,00
45	205/3	12. 12. 2008	9 228 696,17
46	510/2	12. 12. 2008	1 629 203,94
47	108/2	26. 10. 2009	Odpočet neprovedených prací
48	202/1	26. 10. 2009	3 203 970,99
49	204/1	26. 10. 2009	1 380 724,00
50	203/3	26. 10. 2009	24 853 090,18
51	205/4	26. 10. 2009	40 446 727,34
52	209/2	26. 10. 2009	21 780 056,85
53	201/3	26. 10. 2009	18 330 622,22
54	206/3	26. 10. 2009	26 017 729,68
55	131/1	10. 5. 2010	827 362,00
56	811/1	10. 5. 2010	137 678,50
57	206/4	10. 5. 2010	1 074 293,01
58	494/1	10. 5. 2010	171 766,58
59	495/1	10. 5. 2010	408 718,36
60	491/1	25. 5. 2010	527 438,25
61	832	10. 5. 2010	Odpočet neprovedených prací
62	492.1/1	25. 5. 2010	2 365 482,00
63	001/1	6. 8. 2010	Odpočet neprovedených prací
64	493/1	6. 8. 2010	892 386,00
65	105/1	6. 8. 2010	892 917,35
66	132/1	6. 8. 2010	704 027,51
67	114/1	3. 11. 2010	1 430 050,79
68	103/1	3. 11. 2010	4 357 395,23
69	492/1	5. 11. 2010	8 377 503,65
70	703	3. 11. 2010	6 369 699,00
71	001/2	3. 11. 2010	Odpočet neprovedených prací
72	201/4	3. 11. 2010	5 121 568,34
73	833/1	3. 11. 2010	Odpočet neprovedených prací
74	101/4	3. 11. 2010	840 656,10
75	101/5	16. 11. 2010	1 604 811,18
Celkem			620 327 682,57

10.ZBV č. 40 – 46 byly zadány v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o zadání zakázky bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20. 2. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60028308. Dne 16. 12. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 ze dne 28. 7. 2006, kterým se měnila cena díla s ohledem na dodatečné práce zadané v uvedeném jednacím řízení bez uveřejnění.

11.Zbylé ZBV, tj. ZBV č. 1 – 39 a 47 – 75 zadavatel nezadal formálně v žádném z druhů zadávacích řízení. Na tyto ZBV byly vypracovány Evidenční listy změny stavby, které byly podepsány dodavatelem, projektantem, inženýrem stavby, správcem stavby a oprávněným zaměstnancem dle § 12 Směrnice Změny staveb.

12.Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda uvedeným postupem nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s § 21 odst. 2 zákona zadal veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S707/2013/VZ.

I. Řízení před správním orgánem

13.Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

ozadavatel.

14.Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-22293/2013/532/KŠe ze dne 15. 11. 2013, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-22308/2013/532/KŠe z téhož dne stanovil účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15.Dne 15. 11. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

16.Zadavatel dne 29. 11. 2013 a následně dne 6. 1. 2014 požádal Úřad o prodloužení lhůt stanovených usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-22308/2013/532/KŠe ze dne 15. 11. 2013, a to z důvodu zpracování náležitého vyjádření zadavatele. Úřad žádostem zadavatele vyhověl a usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-23541/2013/532/KŠe ze dne 4. 12. 2013 a usnesením č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-286/2014/532/KŠe ze dne 7. 1. 2014 lhůty přiměřeně prodloužil.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 8. 1. 2014

17.Dne 8. 1. 2014 obdržel Úřad prostřednictvím e-mailu vyjádření zadavatele z téhož dne, které bylo dne 9. 1. 2014 potvrzeno doručením do datové schránky Úřadu. Zadavatel se ve svém vyjádření dovolává vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce zadaných v jednacím řízení bez uveřejnění stanovené v čl. 31 odst. 4 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“). Dle citovaného článku směrnice nesmí souhrnná hodnota veřejných zakázek na dodatečné stavební práce překročit 50 % částky původní veřejné zakázky.

18.K povinnosti zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce přesahující stanovený rozsah 20 % ceny původní veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení, než je jednací řízení bez uveřejnění, zadavatel uvádí, že v řadě případů dodatečných prací se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné práce, z čehož vyplývá, že jejich samostatné zadání jinému než původnímu zhotoviteli je z technického hlediska v podstatě nemožné. Zadavatel podotýká, že není možné, aby původní zhotovitel zakázky provedl část prací do výše výměry dané položky soupisu prací (případně práce v průběhu realizace přerušil), následně by dílo předal objednateli, aby ho tento předal k provedení dodatečných prací jinému zhotoviteli, ten ho po provedení opětovně předal objednateli a objednatel zpět původnímu zhotoviteli zakázky, aby tento mohl dále pokračovat v dalších pracích. Tento postup si dle zadavatele vyžaduje dodatečné nároky na čas, administrativní kapacitu, koordinaci prací a záruky za jednotlivé práce prováděné různými zhotoviteli, což se v důsledku promítne do finanční stránky. Zadavatel je přesvědčen, že tento postup zadávání dodatečných stavebních prací je v rozporu s dodržením zásad řádného hospodaření a zajištění kvality realizovaného díla.

19.Zadavatel svůj nesouhlas s uvedeným postupem dále podporuje tím, že pokud by se nového zadávacího řízení na dodatečné stavební práce účastnil i dodavatel realizující původní veřejnou zakázku, měl by oproti jiným uchazečům výhodu spočívající v detailní znalosti realizovaných prací a kapacitu potřebnou k realizaci dodatečných prací. Zadavatel by za této situace nebyl schopen dodržet požadavky na rovný přístup a nediskriminaci vůči ostatním dodavatelům, ani by z těchto důvodů nebyl oprávněn ze zadávacího řízení vyloučit dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku.

20.Zadavatel dále upozorňuje na „soutěžitelnost“ dodatečných prací za situace, kdy jsou tyto práce technicky neoddělitelné od původní veřejné zakázky. Zadavatel také uvádí, že skutečnosti vyvolávající změny na stavbách vznikají kontinuálně v průběhu provádění prací. Zadávání dodatečných prací přesahujících limit 20 % hodnoty původní veřejné zakázky jinou formou než v jednacím řízení bez uveřejnění by znamenalo potřebu zadávání dodatečných prací v několika samostatných, časově se prolínajících či na sebe navazujících zadávacích řízeních. Dle zadavatele by předmětem těchto zakázek nebylo dílo jako takové, ale pouze dílčí práce odpovídající spíše formě subdodávky prací limitované technickými, technologickými a časovými omezeními. Zadavatel se domnívá, že z těchto důvodů nemohlo mít překročení limitu 20 % vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nadto zadavatel poznamenává, že i při sebelepší přípravě nelze nikdy garantovat bezproblémový průběh zadávacího řízení a jeho dopady na realizaci stavby.

21.K možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky zadavatel dále uvádí, že ze soupisů prací předložených jako nedílné součásti Evidenčních listů změn stavby vyplývá, že dodatečné práce často představují pouze změnu vyvolanou technologií provedení práce. Použití konkrétní technologie je dáno tím, že každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení. Dle zadavatele by předepisováním jedné technologie výstavby v zadávací dokumentaci sice vedlo k eliminaci tohoto typu změn soupisu prací, na druhé straně by tento postup mohl být shledán jako odporující zásadám rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22.Zadavatel rovněž upozorňuje na skutečnost, že v rámci jednotlivých ZBV byly provedeny i práce, které byly položkově zahrnuty do soupisu prací, neměnily předmět díla, pouze se prováděly v nepatrně jiném kontextu. Zadavatel uvádí, že se jedná o položky identické nejméně do pátého místa kódu položky podle OTSKP SPK s položkami uvedenými v soupisu prací se stejnou měrnou jednotkou. Jako příklad zadavatel uvádí ZBV č. 15, kde došlo k tomu, že položka uložení zeminy do násypu je ze soupisu prací kompletně odečtena a zpětně přičtena včetně zušlechtění 4 % vápna z důvodu zajištění vyšší únosnosti zejména v násypech tělesa komunikace. To znamená, že vícepráce uvedené v ZBV se znaménkem plus nejsou ve skutečnosti v celé finanční výši změnou představující dodatečné práce, ale změnu představují pouze práce spojené se zušlechtěním zeminy vápnem. Zušlechtění zeminy vápnem však není v OTSKP SPK obsaženo jako samostatná položka. Dle zadavatele nastávají takové případy u mnoha dalších technologií na této stavbě, kde se například mění třída betonů z důvodu zjištění vyšší agresivity spodní vody, dochází ke změnám průměru pilot, kdy dodatečnou zatěžkávací zkouškou první hotové piloty byla zjištěna nedostatečná únosnost podloží, do kterého je pilota opřena, změny délky a výstuže pilot a následně základů (beton) spodní stavby měněné ze stejného důvodu na základě zjištění dodatečného inženýrsko-geologického průzkumu. Dále pak výměna hydroizolačního systému mostů z důvodu nabídky podobné, ale levnější technologie izolací vybraného uchazeče.

23.Zadavatel podotýká, že většina ZBV obsahuje vícepráce i méněpráce, přičemž ze zákona explicitně nevyplývá způsob výpočtu hodnoty víceprací bez zápočtu méněprací. Výkladová praxe, podle které nelze od hodnoty víceprací odečítat méněpráce, nebyla aplikována od okamžiku účinnosti zákona, ale až následně. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že v rámci posuzované stavby byly provedeny vícepráce v hodnotě 618 636 577,45 Kč při současné existenci méněprací v hodnotě 407 343 224,08 Kč. Cena stavby byla tedy navýšena o 211 293 353,37 Kč, tj. 10,92 %.

24.Zadavatel k zápočtu víceprací s méněpracemi dále uvádí, že zadávací dokumentace byla zpracována a zadávací řízení na původní veřejnou zakázku bylo zahájeno ještě před účinností zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a před zavedením výkladové praxe týkající se výpočtu hodnoty víceprací. Zadavatel se proto domnívá, že nemohl předvídat vývoj v oblasti administrace a zadávání dodatečných prací. Administrace změn staveb probíhala podle tehdy platné směrnice GŘ č. 18/2007, podle níž měly být položky víceprací a méněprací vzájemně započítávány. Zadavatel také poznamenává, že na stavbě byla v souladu s uvedenou směrnicí GŘ ujednána 5% rezerva, přičemž v jednacím řízení bez uveřejnění byly zadávány dodatečné stavební práce, které po započítání víceprací s méněpracemi přesáhly výši rezervy (tj. ZBV č. 40 – 46). Dle zadavatele byla tato praxe schválena i ze strany kontrolních orgánu, zejména Ministerstvem dopravy ČR a Státním fondem dopravní infrastruktury. Zadavatel závěrem svého vyjádření uvádí, že u něj již byla schválena nová směrnice GŘ, která zákaz zápočtu méněprací s vícepracemi při sledování dodržení zákonného limitu obsahuje.

III. Závěry správního orgánu

25.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smluv a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 700 000,- Kč (sedm set tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

26.Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

27.Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

28.Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

29.Ke schválení Evidenčních listů změny stavby č. 1 – 39 a 47 – 75 (s výjimkou č. 47, 61, 63, 71 a 73, kterými došlo pouze k odpočtu neprovedených prací), aniž by jim předcházelo formální zadávací řízení, Úřad uvádí následující. Z Evidenčních listů změny stavby vyplývá, že dodatečné práce vznikly v důsledku skutečností zjištěných při realizaci stavby a zadavatel jejich provedení zadal vybranému uchazeči. S ohledem na uvedené skutečnosti, Úřad shledal, že dodatečné práce, které byly předmětem uvedených Evidenčních listů změny stavby, byly fakticky zadány v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Úřad poznamenává, že k faktickému postupu zadavatele, které naplňuje znaky jednacího řízení bez uveřejnění, se totožně vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 72/2010-138 ze dne 19. 1. 2012 a Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012.

30.K problematice zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání. Zadavatel se v tomto druhu zadávacího řízení může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, to však pouze za splnění podmínek stanovených v § 23 zákona. Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou podmínky pro jeho použití přísně omezeny.

31.K provádění dodatečných stavebních prací Úřad uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, a to na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě. Jak vyplývá z dokumentu „Změna soupisu prací“, který je přílohou Evidenčních listů změny stavby, bylo předmětem jednotlivých ZBV navýšení původních položek, popř. realizace položek nových. Je tedy zřejmé, že byly realizovány stavební práce nad rámec předmětu původní veřejné zakázky, tj. že zhotovitel musel provést dodatečné práce k tomu, aby mohl realizovat Evidenčními listy změny stavby nově definovaný předmět veřejné zakázky.

32.V praxi, zejména při realizaci stavebních prací, může docházet k oběma variantám – méněpráce a vícepráce – současně, přičemž není vyloučeno, aby za účelem jejich sjednání uzavřel zadavatel s dodavatelem dodatek k původní smlouvě. Při volbě vhodné formy zadání veřejné zakázky, tedy při kalkulaci předpokládané hodnoty však nelze kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny (toto stanovisko Úřadu bylo potvrzeno pravomocným druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010). Vícepráce však lze zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění pouze za splnění všech podmínek stanovených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

33.Jednou z podmínek stanovených ve výše citovaném § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Uvedená podmínka má být zárukou toho, že institutu jednacího řízení bez uveřejnění nebude ze strany zadavatelů zneužíváno pro umělé nadceňování původní veřejné zakázky, neboť v takovém případě by docházelo k popření jednoho z hlavních cílů zákona, kterým je snahao efektivní alokaci veřejných prostředků.

34.S ohledem na výše uvedené se proto Úřad zabýval otázkou, zda provedenými vícepracemi nebyla překročena hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky. Za tímto účelem Úřad nejprve zvážil argumenty zadavatele týkající se povahy dodatečných prací.

35.K námitce zadavatele, že dodatečné stavební práce často představují změnu technologie, neboť každý dodavatel má své technologické postupy a vybavení, Úřad uvádí, že každý z uchazečů je povinen ve své nabídce ocenit výkaz výměr s ohledem na technologie, které budou při realizaci konkrétních stavebních prací použity. S ohledem na účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek je nemyslitelné, aby se cena veřejné zakázky měnila po uzavření smlouvy v důsledku odlišného technologického postupu preferovaného vybraným uchazečem oproti postupu předpokládaným v zadávací dokumentaci. V takovém případě by se jednalo o změnu smlouvy, přičemž není vyloučeno, že taková změna by mohla být změnou podstatnou, která by mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. S ohledem na právě uvedené Úřad konstatuje, že následná nutnost či vhodnost provést stavební práce jinou, byť i šetrnější technologií, zadavatele nijak nezbavuje povinnosti postupovat v souladu se zákonem a použít některého z druhů zadávacích řízení.

36.K námitce zadavatele, že v rámci ZBV byly provedeny i práce, které byly položkově zahrnuty do soupisu prací, neměnily předmět díla, ale pouze se prováděly v jiném kontextu, Úřad uvádí následující. Úřad porovnal jednotlivé položky Změny soupisu prací, které jsou přílohami Evidenčních listů změny stavby, tak, že u položek, které se shodovaly do pátého místa kódu OTSKP SPK, porovnal jejich měrné jednotky, ceny za měrnou jednotku a jejich popis uvedený v dokumentu „Položky soupisu prací“, který je taktéž přílohou jednotlivých Evidenčních listů změny stavby, a dospěl k následujícím závěrům. Úřad uznal jako oprávněný zápočet následujících položek, a to z důvodu jejich věcné totožnosti a stejné jednotkové ceny.

ZBV	SO	Kód položky	Popis položky	Cena za m.j.	Cena celkem ve změně
29	322	13231	HLOUB RÝH A MELIOR KAN ŠÍŘ DO 2M PAŽ I NEPAŽ TŘ 4	344,02	16 702,17
		13231a	HLOUB RÝH A MELIOR KAN ŠÍŘ DO 2M PAŽ I NEPAŽ TŘ 4	344,02	-2 683,35
29	322	13251	HLOUB RÝH A MELIOR KAN ŠÍŘ DO 2M PAŽ I NEPAŽ TŘ 6	892,15	17 352,31
		13251a	HLOUB RÝH A MELIOR KAN ŠÍŘ DO 2M PAŽ I NEPAŽ TŘ 6	892,15	-5 531,33
48	202	42864	MOSTNÍ LOŽISKA ELASTOMEROVÁ PRO ZATÍŽ PŘES 5,0MN	29 212,92	-116 851,68
		42864a	MOSTNÍ LOŽISKA ELASTOMEROVÁ PRO ZATÍŽ PŘES 5,0MN	29 212,92	116 851,68
52	209/2	575184a	LITÝ ASFALT SILNIČNÍ TL 400 MM TŘ IV	351,72	82 654,20
		575184b	LITÝ ASFALT SILNIČNÍ TL 400 MM TŘ IV	351,72	-1 942 373,70
60	491	752723	MĚŘENÍ ZÁVĚREČ V PLNÉM ROZSAHU V JEDNOM SMĚRU BEZ	2 500,00	20 000,00
		752723b	MĚŘENÍ ZÁVĚREČ V PLNÉM ROZSAHU V JEDNOM SMĚRU BEZ	2 500,00	-2 500,00
64	493/1	132225a	HLOUB RÝH A MELIOR KAN ŠÍŘ DO 2M PAŽ I NEPAŽ TŘ 3	725,00	-304,50
		132225b	HLOUB RÝH A MELIOR KAN ŠÍŘ DO 2M PAŽ I NEPAŽ TŘ 3	725,00	1450,00
69	492/1	741157	SLOUPY VEŘEJNÉHO OSVĚTLENÍ OCEL TRUBKOVÉ	34 820,00	-34 850,00
		741157a	SLOUPY VEŘEJNÉHO OSVĚTLENÍ OCEL TRUBKOVÉ	34 820,00	34 850,00

Úřad shledal, že celkovou hodnotu víceprací uvedenou v bodě 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí je třeba snížit o 245 375,06 Kč bez DPH, neboť v případě právě uvedených položek vše nasvědčuje tomu, že se jednalo o položky identické, lišící se pouze v kódu položky. Úřad pro úplnost uvádí výpočet, kterým k uvedené částce dospěl:

2 683,35 + 5 531,33 + 116 851,68 + 82 654,20 + 2 500,00 + 304,50 + 34 850,00 = 245 375,06 Kč

37.Úřad se naopak neztotožnil se zadavatelem v posouzení položky uložení zeminy do násypu v ZBV č. 15, u níž zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že celá tato položka byla ze soupisu prací kompletně odečtena a zpětně přičtena včetně zušlechtění 4 % vápna. Změna soupisu prací, která je přílohou tohoto Evidenčního listu změny stavby, obsahuje novou položku poř. č. 78, kód položky 17111 „ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ SE ZLEPŠENÍM ZEMINY SE ZHUT“ v celkové částce 21 246 049,44 Kč bez DPH, avšak odečtení identické ani obdobné položky změna soupisu prací neobsahuje. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že tvrzení zadavatele nemá oporu v Evidenčním listu změny stavby č. 15, ani v jeho přílohách, a proto je nutné námitku zadavatele odmítnout.

38.Navazující námitky zadavatele ohledně oprávněné záměny prací z důvodu zjištěné vyšší agresivity spodní vody, nedostatečné únosnosti podloží či zjištění vyplývajících z dodatečného inženýrsko-geologického průzkumu, je třeba taktéž odmítnout, neboť tyto důvody mohou dokládat pouze skutečnost, zda se jednalo o dodatečné stavební práce, které bylo možné objektivně předvídat či nikoliv. Tyto okolnosti však nemohou ospravedlnit překročení 20% hranice stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) bodě 3 zákona.

39.K tvrzení zadavatele, že původní veřejná zakázka byla zadána před účinností zákona, tj. podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a výkladová praxe zakazující zápočet víceprací s méněprácemi byla přijata až následně po nabytí účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, Úřad uvádí, že rozhodnutí, jímž bylo konstatováno, že pro posouzení dodržení hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky nelze kalkulovat úhrnem vícepráce méněpráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, bylo vydáno již na počátku roku 2008, tedy před uzavřením dodatku č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 dne 16. 12. 2008 a před schválením Evidenčních listů změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75. Konkrétně se jednalo o rozhodnutí Úřadu č. j. S272/2007/VZ-04580/2008/510/jl ze dne 28. 2. 2008, ve kterém byl účastníkem správního řízení právě zadavatel. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že zadavatel v době zadání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, jejichž hodnota přesáhla 20 % ceny původní veřejné zakázky, musel znát stanovisko Úřadu k výpočtu hodnoty víceprací a v souladu s ním byl povinen zadat veřejné zakázky na dodatečné stavební práce překračující zákonem stanovený limit v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona.

40.Argument zadavatele, že při zadávání předmětných veřejných zakázek na dodatečné stavební práce postupoval v souladu s tehdy platnou směrnicí GŘ č. 18/2007, která zápočet víceprací s méněpracemi připouštěla, je nutné odmítnout, neboť veřejný zadavatel je při zadávání veřejných zakázek povinen postupovat v souladu se zákonem. Směrnice GŘ jako vnitřní předpis nemůže stanovit pravidla odchylně od obecně závazného právního předpisu.

41.Na základě výše uvedených skutečností lze náklady na vícepráce shrnout následujícím způsobem:

• Cena původní veřejné zakázky bez DPH a rezervy 1 934 872 722,- Kč
• Celková cena víceprací (ZBV č. 1 – 75)bez DPH620 082 307,51 Kč
• Limit 20 % ceny původní veřejné zakázky bez DPH386 974 544,40 Kč
• Překročení ceny původní veřejné zakázky o %32,04 %

42.Na základě provedeného výpočtu dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě nesplnil jednu z podmínek nezbytných pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když hranice 20 % ceny původní veřejné zakázky byla překročena, a to konkrétně ZBV č. 40, po jejímž schválení činila souhrnná cena dodatečných prací 425 630 391,06 Kč bez DPH. Z tohoto důvodu považuje Úřad za nadbytečné zkoumat eventuální naplnění dalších zákonem stanovených podmínek, protože všechny podmínky uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona musejí být v daném případě splněny kumulativně.

43.Úřad dále uvádí, že k týmž závěrům v obdobném případě Úřad dospěl taktéž v pravomocném rozhodnutí č. j. ÚOHS-S304/2011/VZ-17211/2011/520/Ema ze dne 1. 2. 2012 či v pravomocném rozhodnutí č. j. ÚOHS-S184/2012/VZ-15231/2012/530/PPo ze dne 14. 8. 2012, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R251/2012/VZ-12804/2013/310/PSe ze dne 10. 7. 2013.

44.Ohledně polemiky zadavatele týkající se vyšší hranice souhrnné hodnoty veřejných zakázek na dodatečné stavební práce pro možné použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené ve směrnici odkazuje Úřad na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010, v jehož odstavci 34 předseda Úřadu uvedl, že „přímý účinek směrnice je vyloučen, pokud existuje řádně implementovaná právní úprava na národní úrovni. Hlavní úloha právních předpisů EU spočívá především v harmonizaci národních předpisů za účelem zajištění minimálního a společně závazného standardu v rámci vnitřního trhu EU s tím, že členským státům poskytují dostatečnou volnost, aby si stanovily právní úpravu přísnější s ohledem na jejich národní specifika za podmínky, že tato úprava nebude diskriminační a bude dostatečně zajištěn cíl této směrnice. V daném případě se nejedná o rozpor s evropskou právní úpravou, neboť Česká republika v souladu se svou dosavadní právní úpravou stanovila zákonem nejvýše přípustnou hranici celkového rozsahu dodatečných stavebních prací nebo služeb při použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to na 20 %, čili hranici přísnější, než kterou povoluje směrnice. Pro úplnost uvádím, že zákon je obecně závaznou právní normou s celostátní působností, platnou pro všechny subjekty v ČR stejně, a proto konstatuji, že tato národní právní úprava není v rozporu s předmětnou evropskou směrnicí, upravuje-li pro použití jednacího řízení bez uveřejnění přísnější režim. Do rozporu by se dostala pouze v případě, pokud by pro dodavatele stavebních prací stanovila přípustný limit vyšší než 50 %.“. Úřad konstatuje, že s ohledem na právě uvedené je nutné argument zadavatele odmítnout.

45.K námitkám zadavatele ohledně nemožnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky z důvodu skutečnosti, že v řadě případů se nejedná o samostatně oddělitelné a proveditelné stavební práce a nelze je zadat v samostatném zadávacím řízení jinému než původnímu dodavateli, Úřad uvádí následující. Se zadavatelem je třeba souhlasit v tom, že některé dodatečné stavební práce mohou být skutečně takové povahy, že s realizovanými pracemi úzce souvisí, popř. představují pouze navýšení objemu stejného typu prováděných prací, přičemž zadání těchto dodatečných stavebních prací v samostatném zadávacím řízení podle § 21 zákona by mohlo přinášet další finanční, administrativní i časové náklady. Připuštění uvedené argumentace zadavatele by však bylo v rozporu s účelem 20% limitu souhrnné hodnoty dodatečných stavebních prací stanoveného v § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona, neboť, jak již bylo uvedeno v bodě 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí, má tato podmínka zaručit, že jednací řízení bez uveřejnění nebude zneužíváno k umělému nadceňování původní veřejné zakázky. Takový postup by v krajním případě mohl vést k tomu, že skutečně realizované práce by s předmětem veřejné zakázky a stavebními pracemi předpokládanými v zadávací dokumentaci neměl již téměř nic společného, čímž by nemohl být naplněn účel zákona, kterým je podpoření konkurenčního prostředí a zabezpečení transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. Úřad nadto poznamenává, že nelze a priori vyloučit, že by vícepráce nebyly zadány za výhodnějších podmínek (např. za nižší cenu), pokud by je zadavatel zadával postupem podle § 21 odst. 2 zákona, tj. pokud by připustil hospodářskou soutěž.

46.K tvrzení zadavatele ohledně zvýhodnění dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku, pokud by se tento účastnil zadávacího řízení na dodatečné stavební práce, na úkor ostatních uchazečů Úřad uvádí následující. V případě, že zadavatel nutnost zadání dodatečných stavebních prací při zadávání původní veřejné zakázky nepředpokládal a sám svým jednáním stav exkluzivity, který by vyžadoval, aby dodatečné stavební práce byly realizovány jedině dodavatelem realizujícím původní veřejnou zakázku, nevyvolal, nemůže být výhodnější postavení dodavatele realizujícího původní veřejnou zakázku posouzeno jako nedodržení zásad stanovených v § 6 zákona ze strany zadavatele, neboť tento stav je zapříčiněný předcházejícím zadávacím řízením a zadavatel jej v době zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce nemohl nijak ovlivnit.

47.K vlivu smluvně ujednané rezervy na výpočet hodnoty dodatečných stavebních prací se Úřad vyjádřil v rozhodnutí č. j. UOHS-S50/2009/VZ-10263/2009/540/JSl ze dne 2. 12. 2009, které bylo potvrzeno druhostupňových rozhodnutím č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010. Úřad v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „podle ust. § 78 odst. 1 a odst. 4 zákona musí být v rámci hodnotících kritérií vždy zohledněna nabídková cena, a to buď jako základní hodnotící kritérium nebo jako součást dílčích hodnotících kritérií. Požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny tak, aby zahrnovala i „rezervu“, pak lze připustit pouze a jen v tom případě, že způsob stanovení „rezervy“ nebude mít žádný vliv na hodnocení nabídkové ceny.

Současně je nutno konstatovat, že se zadavatel nemůže použitím institutu „rezervy“ vyvázat z povinnosti zadávat jakékoliv další dodatečné stavební práce, které nebyly specifikovány v zadávací dokumentaci, postupy podle zákona. Rezerva jako záložní finanční položka bez konkrétního věcného obsahu také nemůže být zahrnuta do základu (ceny původní veřejné zakázky), ze kterého se odvíjí výpočet limitu 20 %, jako podmínky pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona. To nevylučuje k úhradě tohoto rozšíření (změny) předmětu veřejné zakázky (pokud je rozšíření zadáno v souladu se zákonem) prostředky vázané v rezervě použít, vždy se však musí započítat do limitu 20 % tak, že je tato rezerva čerpána již v rámci tohoto limitu.“.

48.S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce navazující na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona, a uzavřel dne 16. 12. 2008 dodatek č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 ze dne 28. 7. 2006 a schválil Evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by dodatečné stavební práce zadavatel zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž je kladen větší důraz na otevřenost soutěže, mohla být vybrána nabídka obsahující pro zadavatele výhodnější podmínky plnění.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

49.Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

50.Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

51.Zadavatel se při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejné zakázky zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž dochází k soutěži, tedy nikoliv v jednacím řízení bez uveřejnění, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Úřad připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

52.Jelikož zadavatel uzavřel dne 16. 12. 2008 s vybraným uchazečem dodatek č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 ze dne 28. 7. 2006 a v období mezi říjnem 2009 a listopadem 2010 schválil Evidenční listy změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

53.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

54.Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením dodatku č. 3 Souhrnu smluvních dohod TPR/06/128 dne 16. 12. 2008 a schválením Evidenčních listů změny stavby č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75 v období mezi říjnem 2009 a listopadem 2010, přičemž se Úřad o jeho spáchání dověděl z podnětu dne 21. 11. 2012. S ohledem na uvedené skutečnosti jezřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

55.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

56.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012, se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

57.Cena původní veřejné zakázky byla dodatečnými pracemi navýšena o 620 082 307,51 Kč bez DPH. Při úvahách o sankci však Úřad zohlednil jako základ pro uložení pokuty pouze částku 233 107 763,10 Kč bez DPH, tj. 277 750 625,50 Kč vč. DPH, která představuje částku, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený limit 20 % pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce. Horní hranice možné pokuty, která může být zadavateli uložena za spáchání správního deliktu (5 % z ceny dodatečných prací nad limit 20 %) tedy činí částku ve výši 13 887 531,28 Kč.

58.Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

59.Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Na vzniku podmínek, které odůvodnily jeho postup v jednacím řízení bez uveřejnění, se zadavatel přitom sám aktivně i pasivně podílel, když zvolil jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv si od ZBV č. 40 musel být vědom toho, že hodnota víceprací přesahuje zákonem stanovený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňující soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, příp. od jiných dodavatelů. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž zohlednil skutečnost, že navýšení ceny původní veřejné zakázky o 32,04 %, v absolutním vyjádření o 620 082 307,51 Kč bez DPH, bylo navýšením výrazným, neboť zákonem povolený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky byl překročen o více než polovinu.

60.Za polehčující okolnost při zvažování výše sankce považuje Úřad v šetřené věci skutečnost, že výklad týkající se zákazu započítávání méněprací s vícepracemi byl přijat až po zadání původní veřejné zakázky a po zadání 21 veřejných zakázek na dodatečné stavební práce a zadavatel ho při zadávání původní veřejné zakázky nemohl předvídat. Úřad dále jako polehčující zohlednil skutečnost, že nová směrnice GŘ č. 18/2011 schválená dne 31. 3. 2011 již výkladovou praxi Úřadu týkající se výpočtu hodnoty víceprací zapracovala. Za polehčující okolnost Úřad považuje i dobu, která od spáchání správního deliktu uplynula, neboť za situace, kdy v českém právním řádu neexistuje komplexní úprava správního trestání, je třeba na jednání zadavatelů analogicky aplikovat zásady trestního práva, podle kterých se společenská nebezpečnost trestných činů s plynutím času zmenšuje. Úřad proto zohlednil skutečnost, že od zadání původní veřejné zakázky již uběhlo téměř osm let a od schválení posledního Evidenčního listu změny stavby uběhly více než tři roky.

61.Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2012 umístěného na jeho internetových stránkách (www.rsd.cz) Úřad zjistil, že výsledek hospodaření zadavatele dosáhl za rok 2012 hodnoty 79 684 048,12 Kč. Úřad podotýká, že výsledek hospodaření zadavatele za rok 2013 nebyl dosud zveřejněn. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenouvýši pokuty nelze považovat za likvidační.

62.Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

63.Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

64.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, p.o., Na Pankráci 56, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy