číslo jednací: R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd

zrušeno na základě rozhodnutí soudu

Instance II.
Věc R6 Tisová – Kamenný Dvůr
Účastníci
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 19. 9. 2016
Související rozhodnutí S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe
R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd
Dokumenty file icon R85_2014.pdf 587 KB

 

Č. j.: ÚOHS-R85/2014/VZ-38163/2016/323/MOd

 

19. září 2016

 


Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 3. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

 

  • Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů výše uvedeným zadavatelem, při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na veřejnou zakázku „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož Oznámení o zakázce bylo na centrální adrese (http://www.centralniadresa.cz) uveřejněno dne 20. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50018475,

jsem rozhodl takto:

 

I.

Na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014, podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe ze dne 28. 2. 2014, podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

m ě n í m

takto:

„Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacích řízení na dodatečné stavební práce,

ukládá pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

 

Odůvodnění

 

I.              Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] na centrální adrese (http://www.centralniadresa.cz) dne 20. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50018475 oznámení otevřeného řízení na veřejnou zakázku s názvem „R6 Tisová – Kamenný Dvůr“ (dále jen „původní zakázka“).

2.             Zadavatel rozhodl dne 27. 6. 2006 na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem – Sdružení Tisová Kamenný Dvůr s vedoucím účastníkem sdružení Stavby silnic a železnic, a.s. (nyní EUROVIA CS, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 a účastníky sdružení SMP CZ, a.s., IČO 27195147, se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 a Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“), se kterým uzavřel dne 28. 7. 2006 Souhrn smluvních dohod TPR/06/128 (dále jen „původní smlouva“) s nabídkovou cenou 2 031 616 358 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“), tj. 2 417 623 466 Kč vč. DPH.

3.             Zadavatel v průběhu července roku 2007 až listopadu roku 2010 schválil celkem 75 změn během výstavby (dále jen „ZBV“), na které byly vypracovány Evidenční listy změny stavby (dále jen „evidenční listy“). ZBV č. 40 – 46 byly zadány v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o zadání zakázky bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20. 2. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60028308 (dále jen „Jednací řízení“). Dne 16. 12. 2008 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 3 původní smlouvy (dále jen „Dodatek“), kterým se měnila cena díla s ohledem na dodatečné práce zadané v Jednacím řízení. Zbylé ZBV, tj. ZBV č. 1 – 39 a 47 – 75 zadavatel nezadal formálně v žádném z druhů zadávacích řízení.

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel dne 21. 11. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazující na původní zakázku. Na základě výše uvedených zjištění vycházejících z dokumentace o původní zakázce a evidenčních listů získal Úřad pochybnosti o tom, zda nedošlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S707/2013/VZ. Dne 15. 11. 2013 bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení a podle § 113 zákona bylo tedy správní řízení zahájeno tímto dnem.

II.            Napadené rozhodnutí

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech podkladů vydal Úřad dne 28. 2. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S707/2013/VZ-4588/2014/532/KŠe (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na původní zakázku nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní zakázky, a uzavřel Dodatek k původní smlouvě a v období mezi říjnem 2009 a listopadem roku 2010 schválil evidenční listy pro ZBV č. 48 – 60, 62, 64 – 70, 72, 74 a 75, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. Úřad uložil zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu, a to ve výši 700 000 Kč.

6.             V odůvodnění výroku I. Úřad uvedl, že nejen veřejné zakázky zadané v Jednacím řízení (ZBV č. 40 – 46), ale i dodatečné práce, které byly předmětem evidenčních listů pro ZBV č. 1 – 39 a 47 – 75 (s výjimkou č. 47, 61, 63, 71 a 73, kterými došlo pouze k odpočtu neprovedených prací), byly fakticky zadány v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona (společně dále též jako „předmětnéveřejné zakázky“). Z příloh evidenčních listů Úřad dovodil, že předmětem jednotlivých ZBV bylo navýšení původních položek, popř. realizace položek nových. I přes existenci méněprací pak Úřad při kalkulaci předpokládané hodnoty uzavřel, že nelze kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, a za novou veřejnou zakázku považoval v rámci všech ZBV pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem vymezeny v původní zakázce. Svůj závěr přitom opřel o rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010. Úřad zároveň zvážil argumenty zadavatele týkající se povahy dodatečných prací a nutnosti použít odlišného technologického postupu a dospěl k závěru, že následná nutnost či vhodnost provést stavební práce jinou, byť i šetrnější technologií, zadavatele nijak nezbavuje povinnosti postupovat v souladu se zákonem a použít některého z druhů zadávacích řízení. V souvislosti s okamžikem, kdy poprvé došlo k porušení povinnosti stanovené zákonem, dospěl Úřad k závěru, že hranice 20 % ceny původní zakázky byla překročena vícepracemi spadajícími pod ZBV č. 40.

7.             V rámci shrnutí nákladů na vícepráce přitom dospěl Úřad k následujícím hodnotám:

  • Cena původní zakázky bez DPH a rezervy                1 934 872 722 Kč
  • Celková cena víceprací (ZBV č. 1 – 75) bez DPH      620 082 307,51 Kč
  • Limit 20 % ceny původní zakázky bez DPH               386 974 544,40 Kč
  • Překročení ceny původní zakázky o %                      32,04 %

Z bodu 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak vyplývá, že výše uvedenou celkovou cenu víceprací (dále jen „cena víceprací“) získal Úřad po odečtení částky 245 375,06 Kč za nerealizované položky soupisu prací přiložené k ZBV č. 1 – 75. Úřad zde odečetl položky snížení nákladů identické s těmi, které byly zahrnuty v součtu veškerých navýšení odpovídajících částce 620 327 682,57 Kč bez DPH, a které se týkaly téže ZBV provedené u téhož stavebního objektu.

8.             V rámci odůvodnění výroku II. pak Úřad předně konstatoval, že dle § 121 odst. 3 zákona nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt, neboť k jeho protiprávnímu jednání došlo nejdříve uzavřením Dodatku dne 16. 12. 2008, přičemž Úřad se o spáchání správního deliktu dověděl z podnětu, který obdržel dne 21. 11. 2012. Jako základ pro uložení pokuty stanovil Úřad částku 233 107 763,10 Kč bez DPH, která představuje částku, o kterou přesáhla cena víceprací limit 20 % původní zakázky (dále jen „základ pokuty“). Horní hranici možné pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona tedy vyčíslil na částku 13 887 531,28 Kč.

9.             Při stanovení výše pokuty pak Úřad přihlédl k následkům spáchání správního deliktu, za které považoval vyloučení konkurence ostatních dodavatelů, a tedy vyloučení principu soutěže, jakožto jednoho z nejzávažnějších porušení zákona, a dále zohlednil skutečnost, že navýšení ceny původní zakázky o 32,04 % bylo navýšením výrazným, neboť zákonem povolený limit 20 % byl překročen o více než polovinu. Ve prospěch zadavatele pak Úřad zohlednil okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, především pak skutečnost, že výklad týkající se zákazu započítávání méněprací s vícepracemi byl přijat až po zadání původní zakázky a po zadání 21 veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, a zadavatel ho při zadávání původní zakázky nemohl předvídat. Úřad také zohlednil skutečnost, že od zadání původní zakázky již uběhlo téměř osm let a od schválení evidenčního listu k poslední ZBV uběhly více než tři roky.

III.         Námitky rozkladu

10.         Dne 26. 3. 2014 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí v plném rozsahu. To považuje za nesprávné a závěry v něm vyslovené Úřadem za vnitřně nekonzistentní a nepřezkoumatelné. Dne 11. 4. 2014 obdržel Úřad doplnění rozkladu zadavatele ze dne 7. 4. 2014, kterým doplňuje své námitky nesprávnosti napadeného rozhodnutí.

11.         V souvislosti s výrokem I. napadeného rozhodnutí zadavatel především namítá absenci náležitého prokázání skutečností, že podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Napadené rozhodnutí dle jeho názoru postrádá úvahy, které vedly Úřad k závěru, že zadavatelem vyvolaný vliv dosáhl takové intenzity, že je možné jej objektivně označit za podstatný. V souvislosti s posouzením, zda byla splněna podmínka možnosti podstatného vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, zadavatel zároveň vytýká napadenému rozhodnutí nedostatek odůvodnění dle nároků, které jsou na něj kladeny při využití diskreční pravomoci správním orgánem. Tento nedostatek je dle jeho názoru natolik intenzívní, že zakládá nicotnost napadeného rozhodnutí i podle přísných kritérií vyplývajících z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“). V této souvislosti pak zadavatel odkazuje na rozsudek NSS č. j. 2 Afs 12/2003-216 ze dne 18. 11. 2003.

12.         Za nesprávné považuje zadavatel závěry, ke kterým Úřad dospěl v souvislosti s oceňováním původní zakázky a s důvody, které vyvolaly nezbytnost dodatečných prací. Nesouhlasí s náznaky Úřadu, že by měl v úmyslu dodatečně navýšit hodnotu původní zakázky zadáním víceprací, přičemž argumentuje především nepředvídatelností změn. O důvody spočívající v technických možnostech realizace stavby pak opírá i své námitky proti závěrům Úřadu o přílišném odklonu reálného výsledku od stavby předpokládané původní zakázkou a proti nedostatečnému vypořádání otázky „soutěžitelnosti“ dodatečných stavebních prací.

13.         V souvislosti s výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá nepřiměřenost výše pokuty vzhledem k časovému odstupu a existenci „liberačních okolností“, za nichž byl vytýkaný delikt spáchán, a ke kterým by měl správní orgán přihlédnout. Především pak odkazuje na absenci úmyslu, ke kterému dle jeho názoru musí Úřad náležitě přihlédnout a dále na skutečnost, že započítávání méněprací a víceprací bylo v době zadávání původní zakázky v souladu s ustáleným výkladem zákona. Posouzení následků správního deliktu provedenému Úřadem potom zadavatel vytýká především „nesoutěžitelnost“ předmětných veřejných zakázek, díky které nemohlo dojít k narušení soutěžního prostředí ani vzniku újmy na straně soutěžitelů.

14.         V doplnění rozkladu pak zadavatel poukazuje na nesprávnost výpočtu ceny víceprací, přičemž uvádí další položky, které měly být Úřadem započteny způsobem popsaným v bodě 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí, díky čemuž by překročení ceny původní zakázky odpovídalo pouze 29,34 %.

Závěr rozkladu

15.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti a argumenty zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl, že se napadené rozhodnutí ruší, pokuta se neukládá, neboť se daný správní delikt nestal, a aby řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavil.

IV.         Řízení o rozkladu

16.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí postupem podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a příslušného spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu a relevantních ve vztahu k předmětu řízení, přičemž jsem s přihlédnutím k závěru rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce navazujících na původní zakázku nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a zadavatel uzavřel smlouvy na předmětné veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

19.         Pokud jde o výši pokuty, která byla zadavateli napadeným rozhodnutím za spáchání uvedeného správního deliktu uložena výrokem II. napadeného rozhodnutí, dospěl jsem k závěru, že nastaly okolnosti, pro které je nutné výroku II. napadeného rozhodnutí změnit a pokutu snížit tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

20.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke změně či zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí, a důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

Ke spáchání správního deliktu

21.         Předně je nutno vypořádat námitky nepřezkoumatelnosti a nicotnosti napadeného rozhodnutí, kdy zadavatel tvrdí, že z jeho odůvodnění nevyplývá dostatečné prokázání podstatného ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky jeho postupem. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí dle výroku I. nevychází z existence podstatného vlivu, avšak pouze možnosti podstatného vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, tedy s druhou alternativou naplnění materiální stránky skutkové podstaty správního deliktu danou ustanovením § 120 odst. 1 písm. a) zákona, není námitka absence prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí relevantní, a nadále budou vypořádány pouze námitky směřující proti náležitému odůvodnění závěrů Úřadu o možném, hypotetickém, vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky.

22.         K otázce možného vlivu se vyslovil již Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, když konstatoval, že správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se „dopustí již ten zadavatel, který nedodrží ZVZ, přičemž tím pouze hypoteticky ovlivní výběr nejvhodnější nabídky“. Jak je patrné z bodu 45. a 51. odůvodnění napadeného rozhodnutí, stěžejním argumentem Úřadu pro konstatování možnosti vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky je skutečnost, že „nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejné zakázky zadal v některém z druhů zadávacích řízení, u nichž dochází k soutěži, tedy nikoliv v jednacím řízení bez uveřejnění, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než vybraný uchazeč“. Kromě toho Úřad v různých částech odůvodnění napadeného rozhodnutí, například v bodě 33., 38. a 45. odůvodnění, upozornil na povahu jednacího řízení bez uveřejnění jakožto nejméně transparentního způsobu zadávání veřejných zakázek, k jehož využití zákon poskytuje zadavatelům pouze omezený prostor, v případě víceprací pak konkrétně v § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona.

23.         Je nutné potvrdit pohled Úřadu, že dle tohoto ustanovení je prostor pro vícepráce, v rámci kterého zákonodárce toleruje použití jednacího řízení bez uveřejnění, určený nejen charakterem předmětu dodatečného plnění, ale zároveň procentuální hranicí jeho maximální přípustné hodnoty ve vztahu k hodnotě původního plnění. Je totiž zřejmé, že důvodem pro stanovení jistých hranic pro tento druh zadávacího řízení, který nezaručuje dostatečnou soutěž, a v případě užití z titulu víceprací dokonce vylučuje soutěž více dodavatelů, je skutečnost, že jeho užití je vždy způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V případě jeho využití v rámci vymezeného prostoru se však nemůže jednat o nedodržení postupu dle zákona, a pouze z tohoto důvodu není naplněn jeden ze znaků skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na své předchozí rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém jsem se k dané problematice vyjádřil následovně: „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo ‚podstatně‘ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Na základě výše uvedeného tedy konstatuji, že podmínka možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky byla splněna a Úřad v této souvislosti postupoval správně a v souladu se zákonem. Své závěry pak Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně v části VI. „K uložení sankce“ odůvodnil. V tomto smyslu tedy vychází závěr Úřadu o existenci hypotetického vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky spíše z účelu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona, než z použití diskreční pravomoci při výkladu pouze ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

24.         Shrnutím výše uvedeného je tedy nutno konstatovat, že existence vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je zákonodárcem výslovně zasazena i do roviny hypotetické, jak vyplývá ze slovního spojení „ovlivnil nebo mohl ovlivnit“, což ostatně potvrdil i krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012. Hypotetické rovině tedy musí odpovídat i jistá limitace nároků, které mohou být kladeny na prokazování hypotetické skutečnosti, a přiměřeně tomu je také nutno vykládat ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu. Tato limitace vychází z nemožnosti exaktně prokázat, že jiný postup zadavatele v minulosti by vedl k lepším podmínkám v současnosti. O tom svědčí zejména fakt, že o výběru nejvhodnější nabídky často rozhodují například i rozdíly nabídkových cen v řádu desítek korun, zatímco ani důkladný rozbor trhu a chování v úvahu přicházejících uchazečů nemůže přinést odpovědi v otázce výhodnější ceny s náležitou přesností. V souvislosti s intenzitou hypotetického vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je pak nutno konstatovat, že využití jednacího řízení bez uveřejnění samo o sobě omezuje soutěž dodavatelů, čímž je dána dostatečná intenzita tohoto vlivu. V případě, že je prokázáno překročení výjimky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadávání víceprací, není možné zvažovat jakékoliv další závěry, než že hypotetický vliv na výběr nejvhodnější nabídky byl podstatný. Prokazování dalších skutečností pro posouzení naplnění materiálního znaku skutkové podstaty dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona pak v takovém případě již není nezbytné.

25.         Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je tedy patrné, že se Úřad dostatečně vyjádřil jak k výjimečné povaze jednacího řízení bez uveřejnění, tak k negativnímu dopadu jeho využívání na hospodářskou soutěž, pro které je nutno dbát na hranice jeho využívání. Zároveň je zřejmé, že zkoumal, zda nedošlo k překročení hranice pro použití tohoto výjimečného druhu zadávacího řízení, a v rámci odůvodnění podrobně popsal, jak dospěl k závěru, že k překročení této hranice došlo. I v případě, že by tedy bylo možno konstatovat určitou míru správního uvážení v závěrech Úřadu o tom, že zadavatel naplnil materiální znak skutkové podstaty dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, který spočívá v možnosti podstatného vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, nelze napadenému rozhodnutí vytknout, že by jeho odůvodnění postrádalo zachycení úvah a myšlenek, které Úřad k jeho závěrům vedly. V případě napadeného rozhodnutí se tak nejedná o nedostatek odůvodnění, jakožto jedné ze zákonných náležitostí rozhodnutí správního orgánu, a už vůbec ne o nedostatek intenzivní či zřejmý, jak vyžaduje NSS pro konstatování nicotnosti správního aktu v zadavatelem namítaném rozsudku NSS č. j. 2 Afs 12/2003-216 ze dne 18. 11. 2003.

26.         V souvislosti s argumenty zadavatele o faktické nemožnosti jiných dodavatelů realizovat předmětné veřejné zakázky pak Úřad dostatečně zdůraznil, že takové argumenty souvisí pouze s jedním ze zákonem daných omezení, přičemž stejně zásadní je i zákonodárcem výslovně stanovená procentuální hranice jejich maximální přípustné hodnoty ve vztahu k hodnotě původního plnění, po jejímž překročení již není povaha víceprací rozhodná. Je tedy zřejmé, že Úřad se zabýval i otázkou „nesoutěžitelnosti“ předmětných veřejných zakázek, a to tak, že tuto otázku nepovažoval za relevantní z výše uvedených důvodů, jak konstatoval v bodě 42. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V souvislosti s otázkou relevance je nutno konstatovat, že Úřad vyložil význam ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona logicky a v souladu s jeho významem.

27.         Z výše uvedených důvodů tedy není možno souhlasit s námitkami zadavatele, že odůvodnění napadeného rozhodnutí postrádá náležité prokázání skutečností, že zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když v něm Úřad dostatečně rozvedl jednotlivá východiska a své úvahy, například v bodech odůvodnění jmenovaných výše. Ty pak zcela logicky vedou k závěrům o možnosti podstatného vlivu jednání zadavatele, spočívajícího v porušení postupu dle zákona v souvislosti s využitím jednacího řízení bez uveřejnění, na výběr nejhodnější nabídky dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Není tedy možno souhlasit s tvrzeními zadavatele, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné či dokonce nicotné.

28.         K námitkám zadavatele, kterými se ohrazuje proti údajným vyjádřením Úřadu v souvislosti s jeho úmysly při oceňování původní zakázky a s důvody, které vyvolaly nezbytnost dodatečných prací, uvádím následující. Z formulace příslušných bodů 33. a 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad svým vyjádřením směřoval k vysvětlení účelu zákonných ustanovení, především pak maximální procentuální hranice hodnoty víceprací stanovené zákonem ve vztahu k hodnotě původního plnění, a nikoliv k hodnocení úmyslu zadavatele, což ostatně v rámci posouzení naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, který je mu kladen za vinu, nemá žádnou právní relevanci. Takový úmysl pak nebyl zohledněn ani v části odůvodnění, která se týká výše uložené pokuty. Z obdobného důvodu nelze přisvědčit ani námitkám zadavatele směřujícím proti vyjádřením Úřadu o hrozbě přílišného odklonu reálného výsledku od stavby předpokládané původní zakázkou, neboť je zřejmé, že Úřad zmínil v bodě 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí takovou krajní situaci pro zvýraznění kontrastu mezi žádoucím a nežádoucím stavem, čímž ještě zřetelněji vysvětlil, z jakého důvodu nepřihlédl k zadavatelově argumentaci technickou nutností a nepředvídatelností víceprací. Rovněž nelze přisvědčit ani námitce nedostatečného vypořádání otázky „soutěžitelnosti“ dodatečných stavebních prací, a to z důvodů uvedených již výše v bodě 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Na základě výše uvedeného tedy není možné konstatovat, že by napadené rozhodnutí bylo nesprávné, když je zřejmé, že Úřad aplikoval ustanovení zákona o možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění i ustanovení o správním deliktu zcela v souladu se smyslem a účelem zákona, a co do zřetelnosti odůvodnění i v duchu základních zásad činnosti správních orgánů zakotvených ve správním řádu.

29.         Nelze konečně souhlasit ani s námitkou zadavatele o nesprávnosti výpočtu ceny víceprací Úřadem, vyjádřenou v doplnění rozkladu i s uvedením dalších položek, které měly být podle názoru zadavatele započteny způsobem popsaným v bodě 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to z následujících důvodů.

30.         Zadavatel uvedl v doplnění rozkladu dvě kategorie položek, u kterých byl zápočet proveden (i) v rámci téhož stavebního objektu a (ii) v rámci různých stavebních objektů.

31.         Úřad sice porovnal a odečetl položky snížení nákladů identické s těmi, které byly zahrnuty v součtu navýšení na základě jejich věcné totožnosti a stejné jednotkové ceny, avšak z tabulky obsažené v bodě 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zcela zjevné, že Úřad provedl zápočet pouze u položek, které se týkaly téže ZBV provedené u téhož stavebního objektu. S výjimkou dvou níže rozvedených případů se však u položek uvedených zadavatelem v doplnění rozkladu jedná o změny provedené v rámci odlišných ZBV s velkými časovými rozestupy mezi tzv. méněpracemi a vícepracemi v rozsahu 1 až 3 let.

32.         Položky týkající se téže ZBV a téhož stavebního objektu se pak objevují pouze v první kategorii položek uvedených v doplnění rozkladu a spadají pod ZBV 15 – položka popsaná jako „Obalované kamenivo tř I tl do 100 mm“ a ZBV 48 – položka popsaná jako „Mostní ložiska elastomerová pro zatiž přes 5.0 MN“. V souvislosti s tím je nutno upozornit, že ZBV 48 byla již zahrnuta do výše uvedené tabulky Úřadem provedených odpočtů a nelze ji tedy znovu odečíst.

33.         Co se týká ZBV 15, v rámci které zadavatel v doplnění rozkladu uplatňuje odpočet ve výši 40 146 972,90 Kč, tedy převážnou část všech navrhovaných odpočtů, je nutno zdůraznit, že hodnoty uvedené zadavatelem nejsou správné, neboť neodpovídají údajům uvedeným v evidenčním listu ZBV 15, jehož kopie je přílohou správního spisu. Z příslušného evidenčního listu vyplývá odlišná jednotková cena obou položek určených k započtení a v části „Položky soupisu prací“ se obě položky liší i ve svém popisu. Skutečné údaje dle evidenčního listu ZBV 15 na straně méněprací jsou „Kód položky: 574621b, Název položky: Obalované kamenivo tř I tl do 100 mm, Cena za m. j. v Kč: 319,30 Kč, Rozdíl v Kč: -50 023 134,50“, přičemž v popisu je u této položky uvedeno „tl. 100mm velmi hrubé“. Údaje dle evidenčního listu ZBV 15 na straně víceprací pak odpovídají tomu, co zadavatel uvedl v doplnění rozkladu, tedy „Kód položky: 574621bb, Název položky: Obalované kamenivo tř I tl do 100 mm, Cena za m. j. v Kč: 256,26 Kč, Rozdíl v Kč: 40 146 972,90“, avšak v popisu je u této položky uvedeno „OKH, tl. 70mm, nová položka, cena dle rozpadu“. Vzhledem k různé jednotkové ceně a především rozdílnosti v povaze plnění, kdy původně bylo požadováno obalované kamenivo o tloušťce 100mm – velmi hrubé (obvyklá zkratka OKVH, pozn. předsedy Úřadu) a v rámci změny bylo odsouhlaseno obalované kamenivo o tloušťce 70mm – hrubé (obvyklá zkratka OKH, pozn. předsedy Úřadu), pak nejsou splněny základní předpoklady pro odpočet položky méněprací.

34.         V druhé kategorii položek uvedených v doplnění rozkladu se kromě změn v rámci odlišných ZBV s velkými časovými rozestupy jedná navíc i o změny v rámci odlišných stavebních objektů. V situaci, kdy se stavební práce týkají různých stavebních objektů v rámci rozsáhlé výstavby komunikace, je pak zjevné, že se nejedná o nahrazení téže práce na tomtéž stavebním objektu, díky čemuž ani tyto položky nesplňují předpoklad pro odečtení.

35.         Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že žádný z odpočtů navrhovaných zadavatelem v doplnění rozkladu není způsobilý k provedení zápočtu, který provedl Úřad u vybraných položek uvedených v bodě 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Je tedy nutno potvrdit správnost výpočtu ceny víceprací, a z toho vycházejícího výpočtu překročení ceny původní zakázky o 32,04 %, a zamítnout i tuto námitku zadavatele, jako nedůvodnou.

K posouzení existence příznivější právní úpravy

36.         Na základě zákona č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinného ke dni 6. 3. 2015 (dále jen „novela“) došlo mimo jiné ke změně znění § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3. zákona, díky čemuž byla maximální hranice pro cenu dodatečných stavebních prací posunuta z 20 % na 30 % ceny původní veřejné zakázky.

37.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona - usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

38.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že trestání za správní delikt musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy, a že „od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt“. Dle nálezů Ústavního soudu (např. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007 a III. ÚS 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

39.         Výrok o vině se opírá o závěr Úřadu, že v případě zadavatele nebyla splněna podmínka podle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť hodnota dodatečných stavebních prací přesáhla 20 % ceny původní zakázky. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je pak zřejmé, že tento závěr vychází ze skutkových zjištění Úřadu o překročení ceny původní zakázky celkem o 32,04 %. Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace výše uvedeného ustanovení zákona ve znění po novele, by se stále jednalo o nesplnění podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a tedy o porušení § 21 odst. 2 zákona. Na základě výše uvedeného je tedy nutno konstatovat, že ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí nelze použít zákon ve znění po novele, neboť by tím nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu a zákon tedy ani v tomto znění pro zadavatele není příznivější.

40.         V souvislosti s existujícím časovým odstupem jsem dále zvážil i použití § 121 odst. 3 zákona ve znění po novele, které stanovuje pro zadavatele příznivější lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt, když snižuje subjektivní lhůtu z 5 na 3 roky a objektivní lhůtu z 10 na 5 let. Shledal jsem však, že do okamžiku zahájení správního řízení dne 15. 11. 2013 neuplynula od okamžiku, kdy se Úřad o spáchání správního deliktu dověděl z podnětu mu doručeného dne 21. 11. 2012, ani subjektivní lhůta 3 let, a dále ani objektivní lhůta 5 let, když ke spáchání správního deliktu jednáním zadavatele došlo nejdříve uzavřením Dodatku dne 16. 12. 2008. K zániku odpovědnosti zadavatele za předmětný správní delikt by tedy nedošlo ani při použití zákona ve znění po novele, toto znění není pro zadavatele příznivější, a proto se v přezkoumávaném případě nepoužije.

41.         Ve vztahu k výroku o trestu uvádím následující. Jak naznačil již Úřad v bodě 57. odůvodnění napadeného rozhodnutí, je při aplikaci § 120 odst. 2 písm. a) zákona v přezkoumávaném případě možné zohlednit pouze částku, o kterou byl překročen maximální povolený limit stanovený v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Vzhledem k tomu, že toto ustanovení ve znění zákona po novele připouští vyšší maximální povolený limit, je tedy zřejmé, že použití § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění po novele je pro zadavatele příznivější, neboť tím dojde ke snížení základu pro výměru pokuty.

42.         Obdobně je pak nutno použít zákona ve znění po novele i ve všech dalších případech, kdy úvahy o výši pokuty vychází z částky, o kterou byl překročen maximální povolený limit stanovený v § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

43.         Pouze pro úplnost pak dodávám, že ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona nedoznalo v pozdějším znění, než ze kterého vycházel Úřad v bodě 55. a 56. odůvodnění napadeném rozhodnutí, až do vydání tohoto rozhodnutí takových změn, ze kterých by bylo možno dovozovat příznivější dopad pro zadavatele, když naopak došlo ke zvýšení horní hranice pro uložení pokuty, díky čemuž se pozdějšího znění tohoto ustanovení zákona nepoužije.

VI.         K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

K důvodům změny výše pokuty

44.         Vzhledem k tomu, že s účinností novely došlo k zásadnímu posunu v tom, co je možno považovat za částku, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený procentuální limit pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, je nutno nově stanovit částku, kterou by bylo možno ke dni vydání tohoto rozhodnutí zohlednit jako základ pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona.

45.         Provedením nového propočtu podle zákona ve znění po novele, avšak při zachování vzorce a vstupních hodnot uvedených v bodě 7. a 8. odůvodnění napadeného rozhodnutí, jsem dospěl k následujícím závěrům. Limit 30 % ceny původní zakázky bez DPH odpovídá částce 580 461 816,60 Kč (1 934 872 722 Kč x 0,3 = 580 461 816,60 Kč) a jako základ pro uložení pokuty je tedy možno zohlednit pouze částku 39 620 490,91 Kč bez DPH, která představuje částku, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený limit 30 % pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, tj. 47 507 050,10 Kč vč. DPH (620 082 307,51 Kč - 580 461 816,60 Kč = 39 620 490,91 Kč). Horní hranice možné pokuty, která může být zadavateli uložena za spáchání správního deliktu (5 % z ceny dodatečných stavebních prací nad limit 30 %) tedy činí 2 375 352,50 Kč.

46.         Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že díky novele došlo k podstatnému snížení základu pro uložení pokuty. Úřad navíc v bodě 59. odůvodnění napadeného rozhodnutí vychází při svých závěrech o závažnosti správního deliktu z toho, že cena víceprací překročila maximální procentuální hranici o více než polovinu.

47.         Vzhledem k tomu, že výše uvedenou změnou právní úpravy došlo i ke změně některých okolností, na jejichž základě Úřad posuzoval závažnost správního deliktu zadavatele, stanovení výše pokuty Úřadem v napadeném rozhodnutí již není nadále v souladu s právními předpisy.

48.         Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.

49.         Změnu výroku II. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

K samotnému odůvodnění výše pokuty

50.         Předně k tvrzením zadavatele, že Úřad nepřihlédl „ke všem (liberačním) okolnostem, za nichž byl delikt spáchán“ a že pokud zadavatel porušil zákonem stanovený postup, stalo se tak neúmyslně, uvádím následující.

51.         Skutečnost, zda zadavatel porušil postup stanovený zákonem úmyslně, není rozhodující při posouzení existence liberačního důvodu dle § 121 odst. 1 zákona, neboť subjektivní prvky odpovědnosti, jako je zavinění, pohnutka či pachatelem sledovaný cíl, nemají vliv na vznik odpovědnosti za spáchání předmětného správního deliktu, která je zákonem konstruována jako odpovědnost objektivní. Nadto pouze pro upřesnění doplňuji, že přezkoumání otázky existence liberačního důvodu je součástí posouzení existence odpovědnosti pachatele za správní delikt, ke kterému dochází ve fázi předcházející určení výměry pokuty. S tvrzením zadavatele je možno souhlasit v tom rozsahu, že ve fázi výměry pokuty je možno přihlédnout k subjektivním prvkům odpovědnosti zadavatele, jakožto jedné z okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, a stejně tak tomu je i v přezkoumávaném případě. Podrobnosti k posouzení této otázky jsou pak uvedeny dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

52.         Další námitky rozkladu zadavatele proti výši uložené pokuty se vztahují právě na ty úvahy a závěry Úřadu, které za použití zákona ve znění po novele již nadále neobstojí, jak bylo rozvedeno podrobněji již výše v části odůvodňující nutnost změny výše pokuty. Vzhledem k této skutečnosti a s přihlédnutím k tomu, že pokuta byla snížena, čímž bylo rozhodnuto ve prospěch zadavatele, není již nadále důvod takové námitky jednotlivě vypořádat, byť v následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí bude v rámci úvah o výši pokuty zohledněna a vypořádána alespoň jejich nosná myšlenka.

53.         Jak bylo taktéž uvedeno již v části odůvodňující nutnost změny výše pokuty, horní hranice možné pokuty, která může být za spáchání správního deliktu zadavateli uložena podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, činí 2 375 352,50 Kč.

54.         Zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium blíže definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu spáchání správního deliktu, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Vzhledem k použité legislativní technice je však možno přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu a pokud by s ohledem na skutkový stav konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. Tyto jiné okolnosti je zároveň možno považovat za pomyslné čtvrté dílčí kritérium závažnosti představující jakousi zbytkovou množinu všech dalších aspektů plynoucích ze zjištěného skutkového stavu v konkrétním přezkoumávaném případě, pokud jsou shledány dostatečně relevantními, přičemž tyto již nejsou vázány přímo na jednání zadavatele, kterým došlo ke spáchání správního deliktu.

55.         V souladu se zásadou zákazu dvojího přičítání téže okolnosti však jako přitěžující okolnost nemůže být zohledněna taková skutečnost, kterou dochází k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V tomto smyslu se vyjádřil také Krajský soud v Brně v rozhodnutí č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015 když uvedl, že: „Právě uvedený dílčí závěr žalovaného (tj. že postup žalobce mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky) je ovšem podle zdejšího soudu samotným znakem správního deliktu a nemůže jít o skutečnost, která by vedle toho, že je z ní dovozováno samotné naplnění jednoho ze znaků správní deliktu, měla být též (zároveň) pokládána za okolnost přitěžující.

56.         Ve smyslu výše uvedeného je pak nutné obdobně přistupovat i k posouzení závažnosti způsobu spáchání správního deliktu, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Ani v případě těchto tří dílčích kritérií závažnosti nelze na základě zásady zákazu dvojího přičítání zohledňovat tentýž aspekt, kterým dochází k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, neboť takový aspekt slouží k posouzení existence odpovědnosti za příslušný správní delikt, probíhá v binární rovině ano – ne, a je tedy neutrální pro posouzení závažnosti jakožto intenzity, které probíhá v rovině více – méně. Na základě výše uvedeného nelze než uzavřít, že v případě úvah o závažnosti skutečností a jednání pachatele správního deliktu podle zákona je možno zohledňovat pouze ty aspekty, které vykazují měřitelnou intenzitu a nejsou svou povahou neutrální – prosté. Pouze pro úplnost dodávám, že pro zamezení dvojí přičitatelnosti nelze připustit ani to, aby aspekt zohledněný u jednoho dílčího kritéria závažnosti byl zohledněn ještě i u jiného dílčího kritéria závažnosti.

57.         Závažnost správního deliktu jako kritérium svou povahou základní a obecné je vyjádřením intenzity porušení zákona a jeho účelu taktéž v rovině obecné. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona jednání pachatele správního deliktu spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, které jsou často konkretizací základních zásad zadávání veřejných zakázek uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti, jejichž společným cílem je zamezit deformaci či dokonce vyloučení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Tímto je dán také základní úhel pohledu k nazírání na to, co je v konkrétním případě více či méně závažné. Za závažné – měřitelné – je pak možno považovat pouze aspekty dostatečně intenzivní pro zahrnutí do úvah o výši pokuty, tedy alespoň „minimálně“ závažné, a nikoliv pouze zanedbatelné.

58.         Ke způsobu spáchání správního deliktu uvádím následující. Jakékoliv jednání zadavatele, kterým není dodržen postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, je samo o sobě jako prostý způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jedním ze znaků skutkové podstaty, jehož posouzením v rámci úvah vedoucích k výroku o vině je vyčerpána možnost jeho dalšího zohlednění. V souvislosti s výrokem o trestu, kdy je nutno posoudit míru závažnosti, je pak možno zohlednit, jak vyplývá z předchozích odstavců, pouze způsob alespoň minimálně závažný.

59.         V přezkoumávaném případě je pak nutné závažnost způsobu spáchání správního deliktu vyvozovat z konkrétního jednání. Tím bylo překročení výjimky podle § 21 odst. 2 zákona umožňující použití jednacího řízení bez uveřejnění, které obecně předpokládá omezenou účast dodavatelů, jak vyplývá z § 34 odst. 1 zákona, a které konkrétně v případě dodatečných stavebních prací vylučuje účast jakýchkoliv jiných dodavatelů, mimo původního dodavatele, jak vyplývá z § 23 odst. 7 písm. a) bodu 1. zákona. Ačkoliv tak nejde o postup zcela mimo rámec zákona, jde o nedůvodné omezení hospodářské soutěže, což je v rozporu s cílem zákona. Neoprávněným použitím právě takovéhoto druhu zadávacího řízení, které již od počátku zadávacího procesu vylučuje přístup jiných dodavatelů k veřejné zakázce, byl správní delikt spáchán způsobem závažnějším, než za jaký by bylo možno považovat omezení efektivní hospodářské soutěže postupem proti zákonu v některých pozdějších fázích zadávacího řízení, například při hodnocení nabídek, posouzení nabídek či posouzení kvalifikace, kdy je dán alespoň nějaký okruh dodavatelů – uchazečů či zájemců – aktivně zapojených do zadávacího procesu a způsobilých efektivněji kontrolovat jeho průběh na základě průběžně a adresně poskytovaných informací.

60.         Je tedy možno uzavřít, že vyloučením přístupu dodavatelů k části předmětných veřejných zakázek již od počátku zadávacího procesu došlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jedním z nejzávažnějších způsobů, jaké si lze představit.

61.         K následkům spáchání správního deliktu pak uvádím následující. Vliv na výběr nejvhodnější nabídky, ať už prokázaný či potenciální, je sám o sobě jako prostý následek spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jedním ze znaků skutkové podstaty, jehož posouzením v rámci úvah vedoucích k výroku o vině je vyčerpána možnost jeho dalšího zohlednění. V souvislosti s výrokem o trestu, kdy je nutno posoudit míru závažnosti, je tedy možno zohlednit pouze následek alespoň minimálně závažný.

62.         K námitkám zadavatele týkajícím se následků spáchání správního deliktu předně odkazuji na své závěry o „nesoutěžitelnosti“ předmětných veřejných zakázek uvedené výše v bodě 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí a dodávám následující. I když je možno v obecné rovině připustit tvrzení zadavatele o neoddělitelnosti a nemožnosti samostatného provedení ZBV jinými dodavateli, neboť toto je u víceprací dokonce jedním z předpokladů použití zákonné výjimky ze standardního zadávacího procesu, nelze na základě takové konstrukce rezignovat na existenci následků spáchání správního deliktu.

63.         Od technické či ekonomické neoddělitelnosti coby průvodního jevu víceprací je nutno odhlédnout, neboť není skutečným předmětem posouzení závažnosti následků správního deliktu, když se stále jedná o veřejné prostředky v určité celkové hodnotě, jež byly vynaloženy na plnění, které nebylo podrobeno zákonem požadovanému zadávacímu procesu. Přestože částka, o kterou zadavatel v rozporu se zákonem překročil povolený limit 30 % pro zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, tj. 47 507 050,10 Kč vč. DPH, je nižší než částka rozhodná ještě před účinností novely, a podle hodnoty už se nejedná o nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, pořád by bylo nutné zadat tuto část předmětu plnění v otevřeném nebo užším řízení, tedy standardním formalizovaným zadávacím procesem předpokládaným v ustanovení § 21 odst. 2 zákona.

64.         Bez ohledu na faktickou stránku plynoucí z povahy dodatečných stavebních prací tedy pro účely posouzení následků v přezkoumávaném případě i nadále platí, že nelze vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být ekonomicky výhodnější, respektive že mohlo dojít k úspoře finančních prostředků vynaložených z veřejných zdrojů, kdyby byla část předmětu plnění zadávána standardním formalizovaným zadávacím procesem.

65.         Obdobně jako u závažnosti způsobu je nutné i závažnost následků správního deliktu v přezkoumávaném případě vyvozovat z konkrétních dopadů, které plynou z vyloučení přístupu dodavatelů k veřejné zakázce při objemu prostředků vynaložených na tu část předmětu plnění, jejíž hodnota přesahovala maximální povolený limit stanovený v § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění po novele, tj. 47 507 050,10 Kč vč. DPH. Skutečnost, že takový objem finančních prostředků vynaložených z veřejných zdrojů nebyl zadán standardním formalizovaným zadávacím procesem, pak sama o sobě svědčí o vysoké závažnosti následků správního deliktu. Tu však snižuje poměr takto vynaložených prostředků k celkovému vynaloženému objemu prostředků, neboť uvedená nominální hodnota představuje v procentuálním vyjádření pouze mírnou odchylku oproti zákonem povolenému limitu v případě víceprací, a to odchylku 2,04 %. Přestože v přezkoumávaném případě byla většina ZBV realizována přímo, uvádím pouze pro upřesnění, že v rámci správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona obecně není rozhodné, zda byly veřejné prostředky fakticky vynaloženy za již zrealizovaný předmět plnění, či zda se jedná o závazek z uzavřené smlouvy.

66.         Při posouzení následků správního deliktu byl tedy vzat v potaz fakt, že ačkoliv částka 47 507 050,10 Kč vč. DPH, která byla proinvestována postupem, jenž je v rozporu se zákonem, se jeví opticky vysoká, pokud jde o povolené překročení zákonného limitu u víceprací, nejde o překročení výrazné, což vede k částečnému snížení závažnosti následků správního deliktu.

67.         K okolnostem spáchání správního deliktu uvádím následující. Obdobně jako u způsobu a následků nemohou být ani zde při posouzení závažnosti zohledněny okolnosti prosté, tvořící součást skutkové podstaty správního deliktu, ale musí se jednat o okolnosti alespoň minimálně závažné. Vzhledem k tomu, že za okamžik spáchání správního deliktu je považován podpis smlouvy na veřejnou zakázku, respektive její faktické zadání jako v přezkoumávaném případě, je možno považovat za prostou okolnost spáchání správního deliktu už samotnou skutečnost, že i přes nedodržení postupu stanoveného zákonem, který navíc měl či mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, došlo k podpisu smlouvy na veřejnou zakázku. Podpis smlouvy, který v kontextu zákona implikuje i nemožnost zrušení veřejné zakázky či jiné nápravy podle § 84, resp. § 118 zákona, tak je sám o sobě jako prostá okolnost spáchání správního deliktu jedním ze znaků skutkové podstaty, jehož posouzením v rámci úvah vedoucích k výroku o vině je vyčerpána možnost jeho dalšího zohlednění. V souvislosti s výrokem o trestu, kdy je nutno posoudit míru závažnosti, je tedy možno zohlednit pouze okolnosti alespoň minimálně závažné.

68.         Jak je naznačeno již v bodě 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí, je vzhledem k objektivní povaze správních deliktů podle zákona v rámci okolností spáchání správního deliktu možno přihlédnout typicky k subjektivním prvkům odpovědnosti zadavatele, které již ze své podstaty přesahují neutrální aspekt – jsou měřitelné – a jejich zohledněním v konkrétním případě lze pak určit intenzitu závažnosti okolností spáchání správního deliktu.

69.         Vzhledem k výše uvedenému jsem se zabýval posouzením míry zavinění, jaké lze dovodit ze zjištěného skutkového stavu a přitom jsem přihlédl i k tvrzení zadavatele o absenci úmyslu, které opírá o odlišný ustálený výklad zákona v době zadání původní zakázky a administrace následných ZBV.

70.         V tomto ohledu je pak nutno námitce zadavatele částečně přisvědčit, neboť výklad týkající se zákazu započítávání méněprací s vícepracemi, pramenící v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R185/2009/VZ-6185/2010/310/EKu ze dne 10. 6. 2010 (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí, toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 21. 6. 2010, poznámka předsedy Úřadu) byl přijat až po zadání původní zakázky a dokonce až po schválení 62. ZBV a zadavatel s ním do té doby při jejich zadávání nemohl být seznámen, respektive skutkový stav zjištěný ve správním řízení nesvědčí o opaku, a ve smyslu zásady in dubio pro reo je tak nutno až do takového okamžiku předpokládat absenci byť i nedbalostního zavinění zadavatele, respektive osoby za něj jednající.

71.         Předpoklad alespoň nevědomé nedbalosti zadavatele je pak možno vztáhnout až na později schválené ZBV, konkrétně na 10 předmětných veřejných zakázek počínaje ZBV 64 schválenou 6. 8. 2010 a konče ZBV 75 schválenou 16. 11. 2010, přičemž skutkový stav zjištěný ve správním řízení nesvědčí ani o vyšší míře zavinění. Z uvedeného tedy vyplývá, že je možno zohlednit pouze nejnižší možnou míru zavinění zadavatele, a to pouze u 10 ZBV schválených méně než půl roku poté, kdy se tento podle zjištění Úřadu nejdříve mohl o jednoznačném zákazu započítávání méněprací s vícepracemi dovědět z pravomocného rozhodnutí Úřadu, což odpovídá nižší intenzitě závažnosti.

72.         Co se týká dalších subjektivních prvků odpovědnosti, které by přispívaly k určení intenzity závažnosti jednání zadavatele, je možno jako k pohnutce zadavatele, respektive osoby za něj jednající, přihlédnout k zadavatelově námitce „nesoutěžitelnosti“ předmětných veřejných zakázek. Aspekt faktické závislosti těchto 10 ZBV již na původní zakázce, spočívající v technické či ekonomické neoddělitelnosti coby průvodního jevu víceprací, přestože k němu nemohlo být přihlédnuto při posouzení závažnosti způsobu spáchání správního deliktu a jeho následků, pak v kontextu výše uvedených skutečností přezkoumávaného případu intenzitu závažnosti okolností spáchání správního deliktu ještě snižuje.

73.         Je tedy možno uzavřít, že výše uvedené skutečnosti vypovídající o subjektivních prvcích odpovědnosti zadavatele ve svém součtu svědčí o minimální intenzitě závažnosti okolností spáchání správního deliktu zadavatelem.

74.         K dalším aspektům plynoucím ze zjištěného skutkového stavu v přezkoumávaném případě, které nespočívají v samotném jednání vedoucím ke spáchání správního deliktu, avšak které mohou být ve vztahu ke správnímu deliktu kvalifikovány jako okolnosti polehčující či přitěžující, uvádím následující.

75.         Za polehčující okolnost, je možno ve vztahu ke správnímu deliktu považovat dobu, která od spáchání správního deliktu uplynula, neboť jak Úřad správně uvedl již v bodě 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí „za situace, kdy v českém právním řádu neexistuje komplexní úprava správního trestání, je třeba na jednání zadavatelů analogicky aplikovat zásady trestního práva, podle kterých se společenská nebezpečnost trestných činů s plynutím času zmenšuje“, přičemž ke dni vydání tohoto rozhodnutí uběhlo od zadání původní zakázky 10 let a od schválení poslední ZBV uběhlo již téměř 6 let, což významně snižuje intenzitu celkové závažnosti správního deliktu. Je navíc zřejmé, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí dochází k oslabení účelu trestu.

76.         Jako další polehčující okolnost, tentokrát specifickou vzhledem k vnitřní organizační struktuře zadavatele, je možno zohlednit i skutečnost, že nová směrnice GŘ č. 18/2011 u něj schválená dne 31. 3. 2011 již výkladovou praxi Úřadu týkající se výpočtu hodnoty víceprací zapracovala, jak ostatně konstatoval i Úřad již v napadeném rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že tato sebereflexe zadavatele nastala již více než 5 let před vydáním tohoto rozhodnutí, je způsobilá jako doplněk k předchozí polehčující okolnosti - časové prodlevě a jejího vlivu na účel trestu - ještě přispět ke snížení intenzity celkové závažnosti správního deliktu.

77.         Při stanovení výše pokuty jsem dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele a posoudil otázku možné likvidačnosti pokuty. Tato je v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 9/2008-141, kde je uvedeno: „Správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter…“, chápána zejména vůči fyzickým osobám, jak to ostatně v tomtéž usnesení uvedl Nejvyšší správní soud. Přesto jsem v tomto případě tuto otázku posoudil, když se jí Úřad již zabýval v napadeném rozhodnutí. Úřad vycházel z výroční zprávy zadavatele za rok 2012 umístěné na jeho internetových stránkách (www.rsd.cz),když zjistil, že výsledek hospodaření zadavatele dosáhl za rok 2012 hodnoty 79 684 048,12 Kč. Z toho důvodu jsem zohlednil ještě i aktuální údaje, které vychází z poslední uveřejněné výroční zprávy – tedy výroční zprávy za rok 2015, z níž vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele dosáhl za rok 2015 hodnoty 75 882 085,25 Kč. I přesto, že došlo k mírnému poklesu výsledku hospodaření, nelze z toho dovodit, že by pokuta uložená ve výši 100 000 Kč měla pro zadavatele likvidační charakter.

78.         Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, tedy funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností a uvážení všech argumentů jsem při určení výměry uložené pokuty stejně jako Úřad již v napadeném rozhodnutí preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu (tedy i relevantní hodnotě předmětných veřejných zakázek a časové prodlevě mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí) posoudil jako dostačující, neboť pokuta ve výši 100 000 Kč naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

VII.       Závěr

79.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že co do naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele postupoval Úřad v souladu se zákonem a správním řádem, avšak výrok II. napadeného rozhodnutí není nadále možno považovat za správný, ale tento nedostatek je odstranitelný, a to i plně v souladu s § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku II. napadeného rozhodnutí, tedy pro stanovení pokuty ve výši 100 000 Kč.

80.         Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]  Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en