číslo jednací: S177/2010/VZ-16970/2010/510/IFa/HOd

• Instance: I.
• Věc: Smlouva o obchodní spolupráci
• Účastníci:
  1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, a. s.
  2. CROWSNEST a. s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 66 odst. 2 zák. č. 500/2004 - zastaveno, odpadl důvod
• Rok: 2010
• Datum nabytí právní moci: 30. 3. 2012

Č. j.:ÚOHS-S177/2010/VZ-16970/2010/510/IFa/HOd

30. března 2012

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném dne 18. 6. 2010 z moci úřední podle zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, a. s., IČ 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, za niž jedná Ing. Martin Dvořák, předseda představenstva, a Ing. Ivo Štika, místopředseda představenstva, ve správním řízení na základě pověření a procesního zmocnění ze dne 10. 6. 2009 zastoupená Ing. Petrem Oumrtem, pověřeným zaměstnancem,
• vybraný koncesionář – CROWSNEST a. s., IČ 27581560, se sídlem Na Příkopě 9/392, 110 00 Praha 1, za niž jedná Mgr. Jana Jež, předsedkyně představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 6. 2010 Mgr. Robertem Nešpůrkem, LL.M, advokátem, advokátní kancelář HAVEL & HOLÁSEK, s. r. o., se sídlem Týn 1049/3, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Dopravní podnik hlavního města Prahy, a. s., IČ 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, při uzavírání smlouvy „Smlouva o obchodní spolupráci“ ze dne 31. 7. 2008, rozhodl takto:

Správní řízení se podle ust. § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť odpadl důvod řízení.

Odůvodnění

I. Předmět přezkumu

1.Dopravní podnik hl. m. Prahy, a. s., IČ 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, za niž jedná Ing. Martin Dvořák, předseda představenstva, a Ing. Ivo Štika, místopředseda představenstva, ve správním řízení na základě pověření a procesního zmocnění ze dne 10. 6. 2009 zastoupená Ing. Petrem Oumrtem, pověřeným zaměstnancem (dále jen "zadavatel" nebo „DP“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"), v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60023297 dne 9. 10. 2008 a v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2008/S 198-261755 dne 11. 10. 2008 oznámení o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění za účelem realizace veřejné zakázky "Elektronická jízdenka" (dále jen "veřejná zakázka" nebo „elektronická jízdenka“).

2.Předmětem veřejné zakázky je zajištění projektu „Elektronická jízdenka“ prostřednictvím mobilní telekomunikační služby a trvalé zavedení této služby jako součásti portfolia služeb poskytovaných cestujícím ze strany zadavatele.

3.Na plnění uvedené veřejné zakázky zadavatel dne 31. 7. 2008 uzavřel „Smlouvu o obchodní spolupráci“ se spol. CROWSNEST a. s., IČ 27581560, se sídlem Na Příkopě 9/392, 110 00 Praha 1. Předmětem této smlouvy je závazek uvedeného dodavatele zajistit realizaci projektu elektronické jízdenky, tj. zajistit bezchybný a nepřerušovaný chod Systému, a to za podmínek v této smlouvě uvedených, a tomu odpovídající závazek zadavatele zaplatit dodavateli za poskytnutí plnění dle této smlouvy dohodnutou smluvní odměnu. Tato smlouva byla uzavřena na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 zákona. Přezkoumání postupu zadavatele při uzavírání předmětné smlouvy je předmětem tohoto správního řízení.

4.Úřad obdržel podnět, jehož obsahem je tvrzení, že zadavatel postupoval nezákonným způsobem při uzavírání smlouvy se spol. CROWSNEST a. s., IČ 27581560, se sídlem Na Příkopě 9/392, 110 00 Praha 1 (dále jen "vybraný koncesionář“ nebo „CROWSNEST a. s."), na prodej jízdních dokladů prostřednictvím SMS zpráv. V průběhu šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P41/2009 Úřad obdržel vyjádření zadavatele, ve kterém vysvětluje svůj postup při uzavírání výše uvedené smlouvy v jednacím řízení bez uveřejnění. Dopisem ze dne ÚOHS-P41/2009/VZ-2850/2010//510/IFa ze dne 11. 3. 2010 si Úřad vyžádal posudek od Ing. Jiřího Kapouna, znalce, na posouzení, zda patent „Způsob provádění platební transakce s využitím mobilního terminálu“, jehož přihlašovatelem je společnost DIRECT pay, s. r. o, jehož přihláška byla podána dne 26. 7. 2007 pod číslem 2007-504 je nezbytnou podmínkou pro prodej jízdenek prostřednictvím mobilních telefonů anebo je možné tuto službu poskytovat prostřednictvím "Premium SMS".

5.Úřad obdržel posudek Ing. Jiřího Kapouna ze dne 28. 4. 2010, ve kterém je uveden popis technologií vhodných pro platbu mobilním terminálem „Premium SMS“. „Premium SMS“ je platební nástroj pro provádění mikroplateb z mobilního terminálu. „Premium SMS“ je v současnosti díky své rychlosti a jednoduchosti nejvhodnější způsob pro provádění tohoto typu plateb. Premium SMS nahrazuje klasické způsoby platby za skupinu produktů a služeb. Princip této platby je jednoduchý – pomocí SMS zprávy, která slouží jako objednávka požadovaného zboží nebo služby, zaslané na konkrétní telefonní číslo je zároveň provedena platba odečtem z kreditu, popřípadě zaúčtována v debetu odesílající SIM. Toto zboží nebo služba je tedy ihned zaplaceno a k dispozici. Její možnosti využití jsou od různých soutěží, charity, zasílání informací a služeb. Z oblasti služeb je typickým příkladem placení vstupenek nebo jízdenek. Předností služby „Premium SMS“ je, že za každou zvolenou službu si lze účtovat různou částku. Takto pak lze z jedné rodiny služeb účtovat různé produkty. Pro oblast prodeje služeb pak lze účtovat různé ceny vstupenek (např. dětské, dospělé) nebo jízdenek (např. denní, jednorázová, dospělý, dětský). Další výhodou je zpětná vazba (odpověď) uživateli služby. Tento po zaplacení své služby obdrží ve formě SMS potvrzení o své platbě, které může sloužit ke kontrole a potvrzení zaplacení zboží nebo služby. Příkladem provedení kontroly je revize zaplacení jízdného v prostředku hromadné dopravy. Zde revizor zadá kód validní pro používanou službu přepravy. Nad službu „Premium SMS“ nebo pomocí SMS lze vybudovat další služby a nadstavby jako jsou autorizované platby s identifikací plátce, které mohou sloužit ke složitějším operacím, jako jsou například platební příkazy z banky, platba zboží na internetu a podobně. Pro platbu jízdného nejsou tyto nadstavby potřeba a ani je nelze prakticky použít.

6.Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Průběh správního řízení

7.Účastníky správního řízení podle § 24d zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“)[1], jsou zadavatel a vybraný koncesionář.

8.Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S177/2010/VZ-7910/2010/510/IFa ze dne 18. 6. 2010. Usnesením č. j. ÚOHS-S177/2010/VZ-7944/2010/510/IFa ze dne 18. 6. 2010 stanovil lhůtu, v níž účastníci řízení mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dále Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání všech faktur uhrazených vybranému uchazeči.

9.Na žádost zadavatele i vybraného koncesionáře Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S177/2010/VZ-10129/2010/510/IFa ze dne 12. 7. 2010 prodloužil lhůtu, v níž mohli účastníci řízení navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad rovněž prodloužil lhůtu zadavateli k provedení úkonu – zaslání všech uhrazených faktur vybranému koncesionáři.

10.Na žádost zadavatele i vybraného koncesionáře Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S177/2010/VZ-12105/2010/510/IFa ze dne 13. 8. 2010 opětovně prodloužil lhůtu, v níž mohli účastníci řízení navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11.Na žádost zadavatele i vybraného koncesionáře Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S177/2010/VZ-14134/2010/510/IFa ze dne 21. 9. 2010 opětovně prodloužil lhůtu, v níž mohli účastníci řízení navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

12.Dne 19. 10. 2010 nahlédl do spisu vybraný koncesionář. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

13.Vybraný koncesionář se ke správnímu řízení vyjádřil dopisem ze dne 4. 8. 2010, ve kterém mj. uvedl, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, neboť podle § 16 koncesního zákona jsou podstatnými náležitostmi koncesní smlouvy, že koncesionář je oprávněn brát užitky vyplývající z poskytování služeb, přičemž současně musí nést podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb. Ze smlouvy je patrné, že předmětem plnění je zajištění fungování platebního prostředku za účelem obstarání jízdních dokladů tzv. elektronické jízdenky ve prospěch zadavatele. S ohledem na činnost zadavatele (přeprava osob) nejde v žádném případě o přenášení obchodní činnosti zadavatele na účastníka – účastník vůbec neparticipuje na přepravě osob.

14.Dne 20. 10. 2009 Úřad obdržel Dodatek č. 1 ke smlouvě o obchodní spolupráci ze dne 31. 7. 2008, který byl uzavřen dne 18. 3. 2009. Předmětem tohoto dodatku je změna některých ustanovení výše specifikované smlouvy, a to tak, že jízdné může být cestujícími hrazeno alternativně, a to následujícími způsoby bezhotovostních plateb:

a)postupem pro používání SMS služby mobilního operátora – operátor prostřednictvím služby tzv. "Premium SMS" umožňuje úhradu jízdného s tím, že cestující uhradí cenu odpovídající telekomunikační služby (objednací SMS odchozí od cestujícího). Částka odpovídající uhrazenému jízdnému je součástí vyúčtování zasílaného operátorem cestujícímu, ale nejde o telekomunikační službu. Platby "Premium SMS" jsou ve vyúčtování operátora uváděny odděleně od telekomunikačních služeb jako tzv. "platby třetích stran".

b)prostřednictvím elektronické platby – cestující, který má uzavřenou odpovídající smlouvu s poskytovatelem elektronických plateb, může uhradit jízdné převodem odpovídající finanční částky ze svého účtu u poskytovatele elektronických plateb nebo na zvláštní účet CROWS vedený u poskytovatele elektronických plateb nebo na zvláštní bankovní účet CROWS. Odeslání příkazu k platbě je realizováno zabezpečeným datovým přenosem mezi zvláštní aplikací nainstalovanou v mobilním zařízení cestujícího a systémem.

III. Znalecký posudek prof. Ing. Vladimíra Smejkala, CSc. LL.M.

15.Dne 20. 10. 2010 Úřad obdržel znalecký posudek objednaný zadavatelem, který na základě objednávky zadavatele č. 7102006387 ze dne 12. 7. 2010 zpracoval prof. Ing. Vladimír Smejkal, CSc. LL.M., jehož obsah je uveden dále pod body 16 a násl.

16.V posudku jsou uvedeny dotazy k technickému řešení:

„1.Je pro zadavatelem požadované technické řešení, které má, jako jednu z hlavních funkcionalit, umožnit cestujícím objednání elektronické jízdenky prostřednictvím mobilního telefonu a následné prokázání se kopií elektronické jízdenky při přepravní kontrole, dostačující použití pouze technologie „Premium SMS" nebo je k jeho dosažení zapotřebí komplexnější řešení sdružující více systémů?

2.V případě, že je zadavatelem poptávané technické řešení komplexním systémem integrujícím různé technologie, je k realizaci takového řešení nezbytné využití patentu zapsaného u ÚPV pod číslem 299351?

3.Za předpokladu, že společnost Crowsnest a.s. je na základě licence jediným oprávněným uživatelem patentu zapsaného u ÚPV pod číslem 299351, může jiný dodavatel nabízet řešení, které bylo zadavatelem poptáváno?

4.Za jakých podmínek by v případě, že je zadavatelem poptávané technické řešení komplexním systémem integrujícím různé technologie, bylo možné plnění požadované zadavatelem rozdělit na jednotlivá dílčí plnění, aniž by se na straně zadavatele nevyskytly zvýšené náklady na zajištění náležité spolupráce mezi jednotlivými dodavateli jednotlivých částí. Pokud by bylo zadavatelem požadované technické řešení plněno více dodavateli, nezvýšilo by se tím riziko spojené se zabezpečením a zpracováním dat poskytovaných cestujícími, popř. mohla by se vyskytnout i jiná rizika spojena s tím, že by technické řešení požadované zadavatelem bylo plněno více dodavateli?“

17.V posudku jsou dále uvedeny dotazy pro revizní část posudku:

„1. Má znalecký posudek Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) veškeré náležitosti znaleckého posudku, popř. je možné jej po věcné stránce a správnosti přezkoumat?

2.Zohledňuje znalecký posudek Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) alespoň princip fungování služby SMS jízdenka používaný zadavatelem (mobilní peněženku neřeší vůbec), nebo jen nastiňuje obecný způsob fungování služeb Premium SMS?

3.Je možné ze znaleckého posudku Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) o přezkoumání postupu zadavatele, platba jízdného pomocí SMS dovodit, že existují důvodné pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem o veřejných zakázkách (popř. s koncesním zákonem), tj. že nebyly naplněny předpoklady pro použití jednacího řízení bez uveřejnění?

4.Je možné ze znaleckého posudku Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) o přezkoumání postupu zadavatele, platba jízdného pomocí SMS dovodit, že zadavatelem požadované technické řešení, může být dodáno i jiným subjektem než společností Crowsnest a.s.?“

18.Zpracovatel posudku uvádí, že předmětem veřejné zakázky je dle závěrů odborného vyjádření zpracovaného společností Deloitte Advisory s. r. o., ze dne 17. 7. 2008 pod názvem "Rozvoj mobilních plateb v Dopravním podniku hl. m. Prahy“, zajištění služby "Elektronická jízdenka" a prostřednictvím řešení D-Zone integrovat provozování služby "Elektronická jízdenka" formou systému m-peněženka se současným zabezpečením služby SMS jíz­denka, implementovat a provozovat obě řešení vedle sebe. Předmětem veřejné zakázky je komplexní zajištění služby Elektronická jízdenka, která je technickým řešením, které umožňuje cestujícím objednání elektronické jízdenky prostřednictvím mobilního telefonu nebo jiného obdobného technického zařízení, jehož prostřednictvím lze využívat mobilní telekomunikační služby, a následné prokázání se kopií elektronické jízdenky při přepravní kontrole. Objednání elektronické jízdenky i následná kontrola musí být možná dvěma různými způsoby, a to prostřednictvím textových SMS zpráv nebo prostřednictvím datového přenosu za využití služby D-ZONE. Vedle těchto základních funkcí musí řešení elektronické jízdenky zahrnovat ucelený systém funkcí a služeb pokrývajících potřeby spojené s evidencí a správou elektronických jízdenek.

19.Znalec dále v posudku odkazuje na smlouvu se společností CROWSNEST a.s., ze dne 31. 7. 2008 (dále také jen „CROWS"), studii společnosti Deloitte ze dne 17. 7. 2008 a patentový spis č. 299 351 – Způsob provádění platební transakce s využitím mobilního terminálu.

20.V posudkové části znalec uvádí následující: Bezhotovostní placení jízdného v MHD představuje tzv. mikroplatbu, která byla a je v různých stádiích pokusů, ověřování i realizace v rámci několika technologií a projektů v ČR. Obecně vzato lze rozdělit způsob realizace mikroplateb do několika typů: 1. služba elektronických peněz podle zákona č. 284/2009 Sb., o platebním styku, ve znění zákona č. 156/2010 Sb.; 2. služba telekomunikačního operátora nebo třetí strany, která spočívá v úhradě požadované služby (např. jízdenky na MHD) přímo operátorem nebo s ním spolupracující třetí stranou a následnému vyúčtování této platby v rámci vyúčtování telekomunikačních a/nebo jiných služeb provedeným operátorem. Příkladem služby elektronických peněz je systém D-ZONE provozovaný společností DIRECT pay, s.r.o., se sídlem Praha 3, Vinohradská 138, která je na základě předchozího souhlasu České národní banky vydavatelem elektronického peněžního prostředku, elektronických peněz D-ZONE. Účet D-ZONE je elektronickým peněžním prostředkem, který uchovává peněžní hodnotu v elektronické podobě a je používán jako platební prostředek při platbách příjemcům elektronických peněz. Přímá platba je realizována výběrem položek z menu a následným potvrzením placené částky pomocí PIN. Mobil je po instalaci aplikace rozšířen o virtuální peněženku, do které lze peníze uložit a pak s nimi platit za různé služby. Dobíjení je klasické, tj. převodem nebo inkasem z bankovního účtu nebo platební kartou na www.dzone.cz. Jedná se tedy o kombinaci platby SMS (konkrétní platba, představující čerpání z internetové peněženky) a internetové peněženky (účtu D-ZONE vedeného provozovatelem systému), který musí být předem naplněn finančními prostředky klasickým platebním stykem. Do nákladů je třeba ještě započítat platbu za přenesená data příslušnému operátorovi uživatele peněženky. Příkladem úhrady prostřednictvím služby telekomunikačního operátora nebo třetí strany je tzv. Premium SMS, což jsou krátké textové zprávy, pomocí kterých je zákazníkům umožněno zadat příkaz k převodu peněžních prostředků a zaplatit prostřednictvím své pevné linky nebo mobilního telefonu cenu za zboží nebo služby poskytované jinými osobami. Pomocí Premium SMS může zákazník zadat příkaz k provedení platební transakce v rozsahu 1 až 99 Kč dle typu požadované služby. Poskytovatelů služeb Premium SMS je v ČR mnoho – počínaje operátory elektro­nických komunikací a konče dalšími subjekty.

21.Znalec dále uvádí, že jak vyplývá ze seznamů vedených ČNB, není evidována žádná instituce elektronických peněz. Znalec současně uvádí výčet vydavatelů elektronických peněz malého rozsahu evidovaných ČNB.

22.V  posudku se rovněž uvádí, že pro první část plnění veřejné zakázky – platby jízdenek formou SMS skutečně platí, že existuje více řešení, a to i přihlášených jako vynález (viz řešení firmy Ka.soft group, s.r.o. „Způsob provozování elektronického systému prodeje SMS jízdenek a systém k jeho provozování", datum podání přihlášky: 20. 11. 2007, patent neudělen) nebo užitný vzor (č. CZ 14222 U, vlastník Mgr. Jiří Horyna a Tomáš Čermák). Pokud mají být na základě meritorního rozhodnutí vyhlašovatele veřejné zakázky součástí řešení rovněž platby prostřednictvím systému D-ZONE, pak je třeba zkoumat, kdo a jakým způsobem může poskytnout plnění, obsahující systém D-ZONE a provést integraci platby jízdenek formou SMS do tohoto systému. Systém je podle znalce počítačový program vytvořený společností DIRECT pay, s. r. o., který je tvořen samostatnými dílčími počítačovými programy – moduly, které zajišťují jednotlivé funkce Systému. Systém využívá pro své fungování jádro a je jeho nadstavbou. Jádro je licencované transakční jádro platformy D-ZONE. Jedná se o počítačový program – knihovnu funkcí zajišťujících základní služby využívané Systémem. Součástí Jádra je moderní platební systém EMFT® (Electronic Mobile Fund Transfer) vyvinutý společností DIRECT pay, s.r.o. Jádro je autorským dílem ve smyslu příslušných právních předpisů. Existuje vynález udělený společnosti DIRECT pay (č.j. 76849, PV2007-504, CZ299351), který obsahuje technické řešení chráněné patentem, které tvoří integrální součást platebního systému EMFT® a jeho prostřednictvím i součást Jádra. Lze tedy konstatovat, že má-li být dle záměrů DP a zadání veřejné zakázky součástí plnění zakázky systém D-ZONE a integrace platby jízdenek formou SMS do tohoto systému, pak je možnost tohoto plnění limitována existencí patentu, jak je uvedeno výše, neboť společnost CROWSNEST a.s. je na základě Podlicenční smlouvy uzavřené se společností Kyrenia GmbH oprávněna užívat Jádro, Vynález a Systém, a to nejméně v rozsahu nezbytném pro realizaci této smlouvy.

23.K bodu 1 odstavce 16 tohoto rozhodnutí znalec mj. uvádí, že elementárním předpokladem funkčnosti a použitelnosti platby jízdenky prostřed­nictvím SMS jízdenky je možnost implementace bezpečnostních a kontrolních prvků a zejména následná možnost kontroly validity SMS jízdenky tak, aby nemohla být služba narušena podvodnými uživateli. Ani jeden z výše uvedených základních předpokladů není samotné použití služby Premium SMS způsobilé jakkoliv zajistit. K takovému zajištění je zapotřebí nadstavbový systém, který zajistí zadavateli možnost implementovat bezpečnostní a kontrolní prvky i při využití služby Premium SMS jako prostředku platební operace do koncové SMS jízdenky pro cestujícího a následnou kontrolu těchto prvků zpět v systému pro ověření validity jízdenky při kontrole SMS jízdenky revizorem, a to vše v takovém potřebném rozsahu, který zajistí, že revizor bude schopen v krátkém časovém intervalu zkontrolovat více cestujících. Samotná služba Premium SMS zajišťuje pouhou platební operaci, nikoliv soubor bezpečnostně kontrolních prvků pro ověření validity jízdenky. Samotná služba Premium SMS ani neumožňuje zadavateli validitu SMS jízdenky jakkoliv operativ­ně ověřit.

24.K bodu 2 odstavce 16 tohoto rozhodnutí znalec uvedl, že má-li být poskytnuto řešení, jak je vymezeno v zadání veřejné zakázky, tj. integrace „Elektronické jízdenky" do systému D-ZONE, a zároveň, které má splňovat základní bezpečností a kontrolní mechanismy pro službu SMS jízdenka, pak zcela nepochybně dojde k využití patentu zapsaného u ÚPV pod číslem 299351.

25.K bodu 3 odstavce 16 tohoto rozhodnutí znalec uvedl, že daná otázka má rovinu právní a věcnou. Z pohledu znalce lze v rovině věcné uvést, že s ohledem na skutečnost, že je patent zaregistrován u ÚPV, pak je zjevné, že toto řešení je natolik unikátní, že jej po dobu chráněnou patentem nemůže dodat jiný dodavatel. Otázka právní je nad rámec možností znaleckého vyjádření, nicméně vzhledem k jeho znalostem a zkušenostem znalec uvádí, že dle jeho ná­zoru zřejmě nikoliv.

26.K bodu 4 odstavce 16 tohoto rozhodnutí znalec uvedl, že pokud by byla zadána veřejná zakázka v rozčlenění na jednotlivé části, tj. s cílem plnění požadované zadavatelem rozdělit na jednotlivá dílčí plnění, existuje otázka, zda a jak by vůbec bylo možné takové plnění poskytnout. Lze přepokládat, že by bylo možné zřejmě získat samostatné řešení „Elektronické jízdenky". Samostatně by zřejmě bylo možno pořídit m-peněženku D-ZONE. Tím by ale nedošlo k naplnění záměru zadavatele na integraci „Elektronické jízdenky" do systému D-ZONE, resp. by zřejmě existovaly překážky pro její provedení. Systém D-ZONE je chráněn jednak autorskoprávně (jako počítačový program podle zákona č. 121/2000 Sb.), jednak jako technické řešení (patent č. 299351). Současně znalec konstatuje, že pokud by bylo zadavatelem požadované technické řešení plněno více dodavateli, zvýšilo by se tím neúměrně riziko spojené se zabezpečením a zpracováním dat poskytovaných cestujícími, popř. mohla by se vyskytnout i jiná rizika spojená s tím, že by technické řešení požadované zadavatelem bylo plněno více dodavateli. Dalším hlavním rizikem se jeví rozdělení odpovědnosti za plnění (fungování jednotlivých částí systému), včetně řešení konfliktů mezi více dodavateli a možné odmítání odpovědnosti a záruk. Nelze si představit, že by bylo možné rozdělit dodávku na jednotlivá dílčí plnění bez značného navýšení nákladů, zejména nákladů na integraci dvou na sobě nezávislých systémů, a dosáhnout alespoň obdobného výsledku, jaký poskytuje současné řešení.

27.Ve vztahu k dotazům pro revizní část posudku znalec na otázku, zda má znalecky posudek Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) veškeré náležitosti znaleckého posudku, popř. je možné jej po věcné stránce a správnosti přezkoumat, znalec odpovídá, že nemá. Z posudku podle znalce není zřejmé, jak a na základě jakého nálezu znalec dospěl k tvrzením v odpovědích na otázky. Z těchto důvodů je posudek nepřezkoumatelný, což je zásadní vadou jakéhokoliv znaleckého posudku Posudek Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) není proto podle znalce možné po věcné stránce a správnosti přezkoumat.

28.K otázce uvedené pod bodem 2 odstavce 17 tohoto rozhodnutí znalec uvádí, že posudek Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) obsahuje velice stručný popis služby „Premium SMS". Služba mobilní peněženka není v posudku vůbec zmíněna, posudek se zabývá pouze službou Premium SMS a nadstavbami nad touto službou mobilních operátorů. Tím ale nejsou splněny požadavky DP na elektronickou jízdenku, neboť mobilní peněženka je služba založená na přímé datové komunikaci se systémem, bez použití služby Premium SMS. U služby se jedná o stručný a velmi obecný popis, kde nejsou řešeny konkrétní postupy použité u DP, viz jeho tvrzení „pomocí SMS zprávy, která slouží jako objednávka požadovaného zboží nebo služby, zaslané na konkrétní telefonní číslo je zároveň provedena platba odečtem z kreditu popřípadě zaúčtována v debetu odesílající SIM". Dvě uvedené varianty jsou zcela podstatně odlišné, neboť zatímco varianta debetní odpovídá platbě prostřednictvím operátora nebo třetí strany, varianta kreditní je adekvátní službě elektronické peněženky. Posudek přitom variantu mobilní (elektronické) peněženku neřeší, ale naopak bez jakéhokoliv odůvodnění odmítá, aniž by přihlédl k zadání zakázky v celém kontextu, nebo aby se vůbec zabýval konsekvencemi použití SMS jízdenky a jejich specifiky.

29.Na otázku, zda je možné ze znaleckého posudku Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) dovodit, že existují důvodné pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem o veřejných zakázkách (popř. s koncesním zákonem), tj. že nebyly naplněny předpoklady pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, znalec odpovídá, že nikoli. Už z toho důvodu, že se jedná o otázku právní, na kterou znalci nepřísluší odpovídat. Ale také proto, že posudek neobsahuje žádnou argumentaci, s výjimkou kategorického (ale nepřezkoumatelného) prohlášení v závěru posudku Ing. Kapouna, jak je citován ve znaleckém posudku. Rovněž na otázku, zda je možné ze znaleckého posudku Ing. Jiřího Kapouna (č. 31-3/2010) dovodit, že zadavatelem požadované technické řešení, může být dodáno i jiným subjektem než společností Crowsnest a.s., znalec odpovídá, že nikoliv.

IV. Vyjádření zadavatele

30.Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 8. 2010 uvedl, že má za to, že jeho postupem nemohl být spáchán správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. b) koncesního zákona, a to z důvodu, že zadavatel měl při výběru poskytovatele služeb postupovat podle zákona a nikoli podle koncesního zákona. Aby bylo možné Smlouvu považovat za smlouvu koncesní, muselo by být poskytovateli služeb umožněno, namísto úhrady v penězích jako u veřejné zakázky, brát užitky z poskytovaných služeb a zároveň by podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb měl nést přímo poskytovatel služeb.

31.Prvním znakem koncesní smlouvy je existence závazku koncesionáře poskytovat služby a současně závazek zadavatele umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb, případně i poskytnutí části plnění v penězích jako části protiplnění zadavatele koncesionáři, za poskytování služeb. Pokud je splněn první znak, je zapotřebí zvážit, zda je naplněn i druhý znak koncesní smlouvy, a to zda podstatnou část rizik, které jsou spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb, nese koncesionář. V posuzovaném případě nedochází ze strany společnosti CROWSNEST a.s., k využívání služby ve smyslu Interpretačního sdělení Komise a Rozsudku Soudního dvora, ale k poskytování služby přímo zadavateli. Předmětem Smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a společností CROWSNEST a.s. je závazek společnosti CROWSNEST a.s. zajistit pro zadavatele bezchybný a nepřerušovaný chod systému a tomu odpovídající závazek zadavatele zaplatit za poskytnuté plnění dohodnutou peněžitou odměnu (úhrada za poskytnutí služeb je sjednána pouze v penězích a není sjednána možnost brát užitky vyplývající z poskytování služeb). Ze Smlouvy lze dovodit, že požadavkem smluvních stran není, aby společnost CROWSNEST a.s. poskytovala služby přímo třetím osobám a zároveň z poskytovaných služeb brala užitky, ale aby společnost CROWSNEST a.s. poskytovala služby přímo zadavateli a zadavatel uhradil za poskytnuté služby společnosti CROWSNEST a.s peněžitou odměnu. Znakem veřejné zakázky na služby je úplata zadavatele v plné výši, dodavatel nenese žádná rizika (mimo obvyklá obchodním právem upravená – vady, záruka atd.) a předmět veřejné zakázky dodavatel dále smluvně nevyužívá. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že se v posuzovaném případě nejedná o koncesní smlouvu, ale o veřejnou zakázku na služby, a to z důvodu nesplnění prvního znaku nezbytného pro naplnění definice koncesní smlouvy. I přesto, že není splněn první znak koncesní smlouvy a jedná se tedy v posuzovaném případě o veřejnou zakázku na služby, upozorňuje zadavatel na skutečnost, že není naplněn ani druhý znak koncesní smlouvy. V posuzovaném případě přecházejí na společnost CROWSNEST a.s. pouze obvyklá obchodněprávní rizika, ale nikoli podstatná část ekonomických rizik. Vzhledem k tomu, že není splněn ani druhý ze znaků nezbytných pro určení, že se jedná o koncesní smlouvu, je zadavatel přesvědčen, že se v posuzovaném případě jedná o veřejnou zakázku na služby a nikoli o koncesní smlouvu. V neposlední řadě zadavatel poukazuje na to, že právní úprava koncesí se týká pouze veřejného zadavatele dle ustanovení § 2 koncesního zákona, jelikož dotovaný ani sektorový zadavatel koncese neudělují a Koncesní zákon na ně nedopadá. Zadavatel naplňuje definiční znaky sektorového zadavatele uvedené v § 2 odst. 6 ZVZ, ale nikoli znaky veřejného zadavatele tak, jak jsou definovány v § 2 koncesního zákona. S odkazem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení v plném rozsahu zastavil.

V. Závěry Úřadu

32.Úřad přezkoumal na základě § 24 a následujících koncesního zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že v daném správním řízení, zahájeném podle koncesního zákona, nelze rozhodnout o zákonnosti postupu zadavatele při uzavření „Smlouvy o obchodní spolupráci“ ze dne 31. 7. 2008, neboť se nejedná o koncesní smlouvu, a proto Úřad rozhodl o zastavení tohoto řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K naplnění znaků veřejné zakázky a koncesní smlouvy

33.Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

34.K otázce naplnění pojmových znaků veřejné zakázky Úřad uvádí, že základními pojmovými znaky veřejné zakázky vyplývajícími z definice uvedené v § 7 zákona jsou předmět a úplatnost. Předmětem veřejné zakázky se rozumí dodávky, služby nebo stavební práce, které slouží k naplnění záměrů zadavatele, avšak nikoli dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytuje zadavatel jiným osobám.

35.Ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a spol. CROWSNEST a. s., vyplývá, že předmětem smluvního vztahu je zajištění realizace projektu „elektronická jízdenka“, tj. zajistit bezchybný nepřerušovaný chod systému, a to za podmínek ve smlouvě uvedených, a tomu odpovídající závazek zadavatele zaplatit společnosti CROWSNEST a. s, za poskytnutí plnění dle této smlouvy dohodnutou smluvní odměnu. Z uvedeného tedy vyplývá, že předmětem uzavřené smlouvy jsou služby, čímž by byla naplněna podmínka týkající se předmětu veřejné zakázky. V případě dalšího pojmového znaku veřejné zakázky, tj. úplatnosti, se jedná zpravidla o úplatu hrazenou zadavatelem, avšak nelze vyloučit ani „nepřímou“ úhradu zadavatele. Podle předmětné smlouvy se zadavatel zavázal, že za poskytnuté plnění podle této smlouvy ze strany vybraného uchazeče uhradí odměnu, přičemž její výše je podrobně specifikována v příloze č. 6 této smlouvy. Odměna bude zahrnovat veškeré náklady, které na straně vybraného uchazeče vzniknou v souvislosti s plněním této smlouvy, a to včetně nákladů na zajištění telekomunikační služby ze strany mobilních operátorů, nákladů na výběr peněz od cestujících prostřednictvím elektronické platby.

36.Koncesní zákon v ustanovení § 16 uvádí, že koncesní smlouvou se koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. Z výše uvedených ustanovení koncesního zákona vyplývá, že předmětem koncesní smlouvy jsou služby nebo stavební práce, tedy obdobně jako předmět veřejné zakázky, s tím rozdílem, že předmětem koncesní smlouvy nemohou být dodávky. Rovněž způsob úhrady může být obdobný, neboť koncesní zákon připouští, že braní užitků může mít vzhledem k výše uvedenému formu úplaty poskytovanou koncesionáři zadavatelem.

37.Rozdíl v definicích veřejné zakázky a koncesní smlouvy lze nalézt v ustanovení § 16 odst. 2 koncesního zákona, podle něhož podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář, rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva.

38.Článek 4 Směrnice č. 2004/18/ES stanoví, že koncese na služby je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby nebo v tomto právu společně s platbou.

39.Úřad se tedy zabýval otázkou, zda předmětný smluvní vztah je koncesní smlouvou ve smyslu § 16 koncesního zákona, tj. zda naplňuje znaky koncesní smlouvy uvedené v § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona. S ohledem na přenos hospodářských rizik na dodavatele Úřad uvádí, že je nutné při rozhodování přihlížet k judikatuře Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“).

40.S odkazem na Interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva Společenství 2000/C121/2, na rozhodovací soudní praxi a na Metodiku ke koncesnímu zákonu lze vzít v úvahu, že právo provozovat včetně požívání užitků z těchto služeb je poskytnutí služeb podle koncesního zákona, přičemž podstatným znakem koncese je přenesení odpovědnosti, resp. hospodářských a dalších rizik za provozování stavby a za poskytování služeb na koncesionáře. Dále Úřad odkazuje na rozsudek ESD C206/08 ze dne 10. 9. 2009 ve věci Wasser und Abwasserzweckverband Rotha und Landekreisgemeiden (WAZV Rotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, ve kterém ESD uvádí, že pokud dodavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převezme provozní riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, jedná se o koncesi. Jako další pramen lze uvést např. článek 2.1.2. Interpretačního sdělení komise č. 2000/C121/02. Existencí přenosu hospodářského rizika jako jednoho ze základních znaků koncese argumentuje ve svých rozhodnutích i Úřad (např. rozhodnutí č. j. R039/2008/02-17578/2008/310-Hr ze dne 27. 8. 2008 nebo rozhodnutí č. j. S121/2008/VZ-12420/2008/510-Od ze dne 23. 7. 2008), ve kterých Úřad dovodil, že přenos podstatné části ekonomického rizika na koncesionáře je jedním ze základních znaků koncese a jeho neexistence v konkrétním případě znemožňuje definovat vztah mezi zadavatelem a dodavatelem jako koncesi.

41.Ze smlouvy uzavřené zadavatelem se společností CROWSNEST a. s. je zřejmé, že zadavatel požadoval služby spojené s „elektronickou jízdenkou“, tzn. prodej jízdenek na městskou hromadnou dopravu prostřednictvím mobilního telefonu. Z uvedeného vyplývá, že předmětem uzavřené smlouvy jsou služby, čímž byla naplněna podmínka týkající se předmětu veřejné zakázky i koncesní smlouvy.

42.Zadavatel se domnívá, že při zadávání veřejné zakázky na „elektronickou jízdenku“ nemohl porušit koncesní zákon, neboť nebyly naplněny definiční znaky koncesní smlouvy uvedené v § 16 koncesního zákona a zároveň by musel naplňovat znaky veřejného zadavatele podle § 2 koncesního zákona. K tomu Úřad uvádí, že základním znakem definujícím koncesi je podle § 16 koncesního zákona protiplnění za poskytnuté služby či realizované stavební práce, které spočívá v právu službu či stavbu po stanovenou dobu využívat nebo provozovat, přičemž toto právo může být spojeno s poskytnutím peněžitého plnění veřejným zadavatelem. Dalším podstatným znakem koncese je přenos hospodářského rizika z veřejného zadavatele na koncesionáře.

43.K pojmovému znaku koncese – právo službu využívat či provozovat, přičemž toto právo je spojeno s poskytnutím peněžitého plnění veřejným zadavatelem – Úřad uvádí, že v šetřeném případě je úhrada jízdného provedena cestujícími ve prospěch vybraného koncesionáře, který celou částku přefakturuje zadavateli a následně zadavatel vyplatí odměnu podle počtu prodaných jízdenek. Interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva společenství – 2000/C 121/2 v článku 2.2 uvádí, cit.: „Kritérium využívání je podstatné pro určení, zda se jedná o koncese na služby. Pokud subjekt nese riziko spojené s provozováním dané služby, získává podstatnou část zisku od uživatele, zejména z vybírání poplatků v jakékoliv formě. Způsob, kterým je provozovatel odměňován, je faktorem, který pomáhá určit, kdo nese riziko s využíváním.“ Z uvedeného je zřejmé, že vybraný koncesionář vybudoval a využívá systém umožňující provozovat „elektronickou jízdenku“ a získává odměnu z celkové částky zaplacené cestujícími, a to formou poplatků resp. jízdného. Veškeré finanční prostředky získané od cestujících jsou převedeny ve prospěch zadavatele a vybraný koncesionář obdrží odměnu stanovenou smlouvou s ohledem na počet prodaných jízdenek.

44.V šetřeném případě si zadavatel před uzavřením „Smlouvy o obchodní spolupráci“ nechal zpracovat studii společnosti Deloitte Advisory s. r. o. ze dne 17. 7. 2008, v níž se uvádí, že „výsledky pilotního provozu SMS jízdenky v DPP ukazují, že se SMS jízdenka stala oblíbenou mezi zákazníky“. Tato studie potvrzuje skutečnost, že pro poskytovatele služeb neplynou z plnění dané smlouvy de facto žádná (či zcela nevýznamná) rizika, neboť je předem známo, že o danou službu je ze strany veřejnosti zájem a tedy nehrozí riziko nízké poptávky.

45.Po zhodnocení všech výše uvedených skutečností, včetně obsahu studie společnosti Deloitte Advisory s. r. o. ze dne 17. 7. 2008, dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě nepřevádí na poskytovatele služeb žádná rizika, přičemž neexistují ani rizika vyplývající z nízké poptávky.

46.Z uvedeného důvodu tedy nebyly v šetřeném případě naplněny definiční znaky koncesní smlouvy uvedené v § 16 koncesního zákona, neboť nebyl prokázán přenos hospodářského rizika z veřejného zadavatele na koncesionáře. S odkazem na uvedené skutečnosti se tedy jeví jako nadbytečné zkoumat, zda zadavatel naplňuje znaky veřejného zadavatele podle § 2 koncesního zákona.

47.Podle ust. § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), řízení vedené z moci úřední správní orgán usnesením zastaví, jestliže zjistí, že u některého správního orgánu již před zahájením tohoto řízení bylo zahájeno řízení v téže věci, nebo jestliže v řízení, ve kterém nemohou pokračovat právní nástupci, odpadl jeho důvod, zejména jestliže účastník zemřel nebo zanikl, anebo zanikla věc nebo právo, jehož se řízení týká. Toto usnesení se pouze poznamená do spisu.

48.Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad zahájené správní řízení podle ust. § 66 odst. 2 správního řádu zastavil, neboť odpadl důvod řízení, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení se nelze podle § 76 odst. 5 správního řádu odvolat, neboť se jedná o usnesení, které se podle § 66 odst. 2 správního řádu pouze poznamenává do spisu.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

K poznamenání do spisu sp. zn. ÚOHS-S177/2010/IFa

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), jedná se vždy o znění účinné v době zahájení koncesního řízení.