číslo jednací: R188/2014/VZ-13922/2015/321/OHo

• Instance: II.
• Věc: Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA
• Účastníci:
  1. statutární město Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 11. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S604/2013/VZ-10977/2014/522/PLy; R188/2014/VZ-13922/2015/321/OHo

Č. j.: ÚOHS-R188/2014/VZ-13922/2015/321/OHo

11. června 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 6. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

• Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-10977/2014/522/PLy ze dne 23. 5. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) téhož zákona, zahájeného na základě písemné výzvy k jednání ze dne 16. 2. 2010,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-10977/2014/522/PLy ze dne 23. 5. 2014

 p o t v r z u j i

a podaný rozklad 

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“), dne 16. 2. 2010 vyzval výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] společnost VERA, spol. s.r.o., IČO 62587978, se sídlem Lužná 2, 160 00 Praha 6 (dále jen „společnost VERA“) k plnění předmětné veřejné zakázky s názvem „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky byla realizace programových úprav v oblasti konsolidace systémového prostředí, uživatelského rozhraní a rozšíření funkcionality stávajících a nových modulů agendového informačního systému Radnice VERA (dále jen „IS VERA“ nebo „systém VERA“).

2.V písemné zprávě zadavatele ze dne 2. 3. 2010 zadavatel svůj postup zdůvodnil tvrzením, že předmětnou zakázku na provedení programových úprav IS VERA provozovaného u zadavatele může realizovat pouze společnost VERA, jež je, s odkazem na zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu – programovému produktu IS VERA.

3.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Následně dne 8. 10. 2013 oznámil zadavateli zahájení správního řízení a určil mu lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v  oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 30. 10. 2013.

II. Napadené rozhodnutí

4.Dne 23. 5. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-10977/2014/522/PLy (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

5.Úřad v napadeném rozhodnutí nejprve obecně uvedl, že je použití JŘBU vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Argumentace zadavatele pak směřuje k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jež je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv. Je přitom na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel předmětu plnění veřejné zakázky. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. Z odůvodnění použití JŘBU, které bylo součástí písemné zprávy zadavatele k předmětné veřejné zakázce, vyplynulo, že výhradní autorská práva společnosti VERA, jakožto jediného vykonavatele majetkových práv k autorskému dílu - systému VERA, jsou jediným odůvodněním zadavatele pro použití JŘBU v předmětné zakázce. Ve svém vyjádření pak zadavatel rozšířil odůvodnění pro použití JŘBU o další skutečnosti.

6.K otázce výhradních autorských práv Úřad uvedl, že byla mezi zadavatelem a společností VERA uzavřená řada smluv, přičemž například ve smlouvě č. 1198/2006/MIS/LPO ze dne 29. 5. 2006 bylo v čl. IX v bodě 3. stanoveno, že převod práv k užití na všechny poskytovatelem dodávané produkty (se zdůrazněním na programové produkty), které mají povahu autorského díla, není touto smlouvou řešen a dále, že objednatel se u všech produktů tohoto charakteru stává pouze oprávněným uživatelem jejich rozmnoženin a vlastníkem záznamových materiálů, na kterých jsou tyto rozmnoženiny umístěny. Úřad tedy v této souvislosti zohlednil, že tento objektivní stav, tj. překážka v podobě výhradních práv vybraného uchazeče, je důsledkem předchozího postupu zadavatele, jelikož ten s omezeními výslovně souhlasil a na nepříznivé podmínky sám přistoupil i přesto, že si musel být vědom budoucí potřeby dalšího rozvoje informačních systémů. Zadavatel dále pro část agendy vedle IS VERA využíval také informační systém GINIS (dále jen „IS GINIS“ nebo „systém GINIS“), a tudíž ve fázi, kdy se rozhodl pro konsolidaci systému, mohl z hlediska autorskoprávního využít oba provozované systémy, jelikož ochrana autorských práv, jak lze dovodit z bodu 3. manažerského souhrnu, by byla stejného charakteru také u IS GINIS. Zadavatel se v šetřeném případě rozhodl pro konsolidaci systému rozšířením stávajícího IS VERA, přičemž variantou rozšíření IS GINIS se vůbec nezabýval. Analýzu, jejímž závěrem bylo právě řešení ve formě rozšíření IS VERA, v tomto směru ani řádně neodůvodnil, na což z autorskoprávního hlediska nemůžou mít žádný vliv ani špatné odběratelsko-dodavatelské vztahy se společností GORDIC spol. s r.o.. S odkazem na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) pak Úřad dovodil, že další data či další části počítačového programu, jež jsou potřebná k dosažení vzájemného funkčního propojení s jiným programem, nejsou chráněna autorským právem a případný zásah do stávajícího systému směřující k dosažení interoperability s jinými systémy, je přípustný a nelze jej označovat za nezákonný s ohledem na porušení autorských práv původního dodavatele.

7.V předmětném případě když zadavatel nedoložil Úřadu žádnou analýzu, která by případný zásah do zdrojového či strojového kódu stávajícího systému v rámci vzájemného propojení se systémem jiného dodavatele prokazovala, tak, v kontextu s výše uvedeným rozsudkem SDEU, argumentace zadavatele o ochraně autorských práv bez doložení dalších průkazných podkladů nemůže obstát, jelikož důkazní břemeno v případě postupu v JŘBU leží na straně zadavatele.

8.K technickým důvodům Úřad konstatoval, že skutečnost, že zadavatel již používá konkrétní typ technické platformy, jej neopravňuje k tomu, aby tuto platformu nezákonně upřednostnil na úkor jiných, jakkoliv to může být po stránce technického řešení jednodušší, protože takový postup je v přímém rozporu se základním účelem zákona a zadavatel nepředložil analýzu technického rozhraní, ze které by vyplývala konkrétní omezení, pro která nemohlo dojít v rámci konsolidace systému k připuštění jiného dodavatele než společnosti VERA. Zadavatel tak měl zvážit možnost rozšíření každého z provozovaných systémů a své závěry mj. po technické stránce řádně zdůvodnit. Toto zdůvodnění technických důvodů v šetřeném případě zcela absentuje a zadavatel některé důvody zmínil až jako součást svého vyjádření v rámci správního řízení.

9.K ekonomickým důvodům Úřad uvedl, že v dokumentu manažerský souhrn zadavatel navrhl a stručně odůvodnil tři varianty jak nahradit stávající systém, avšak způsob jakým odůvodnil tyto varianty, se Úřadu jevil jako zcela nedostatečný. Úřad uvedl, že je zadavatel povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci JŘBU, byla prokazatelná a přezkoumatelná. Ze zadavatelem uvedených skutečností však vyplývá, že tato povinnost zajištěna nebyla. Úřad dále v obecné rovině uvedl, že jakkoliv odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit soutěž mezi dodavateli podle zákona, přičemž zadavatel pro své rozhodnutí použil velice stručný rozbor jednotlivých variant, podložený pouze domněnkami zadavatele, aniž by obsahoval relevantní údaje prokazující reálnou nákladovost a celkovou vhodnost jednotlivých variant, či faktické skutečnosti na podpoření těchto domněnek. Úřad rovněž nesouhlasil se zadavatelovým vnímáním hospodárnosti a uvedl, že se v daném případě jedná o hospodárnost zdánlivou, když se zadavatel do situace, ve které byl následně dle jeho názoru nucen postupovat v JŘBU, dostal na základě svého vlastního předchozího nehospodárného jednání, přičemž další odvolání zadavatele na ochranu stávajících investic by mělo být hodnoceno i z dlouhodobějšího hlediska, jelikož výměna stávajícího informačního systému by mohla být v dlouhodobém horizontu levnější variantou než prodlužování smluvního vztahu se stávajícím dodavatelem v rámci JŘBU.

10.Ohledně nutnosti postupovat dle informační koncepce a informační strategie Úřad konstatoval, že oba zadavatelem odkazované dokumenty předpokládají zcela opačný vývoj informačních systémů, než který z nich vyvodil zadavatel. Tedy problém duplicity v provozovaných systémech je navrhováno řešit prostřednictvím horizontální integrace. Rovněž problematické vztahy zadavatele s jedním dodavatelem dle Úřadu není možno považovat za skutečnost opravňující zadavatele k použití JŘBU, podobně jako zadavatelem uvedené důvody, vycházející z legislativních změn a z časových omezení nutných pro změnu systémů.

11.Úřad se dále vyjádřil k návrhu na nařízení ústního jednání a k návrhu na provedení důkazu znaleckým posudkem.

12.Poté se již v napadeném rozhodnutí Úřad zabýval uložením sankce za spáchaný správní delikt, když určil horní hranici možné pokuty, přezkoumal, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu a z hlediska závažnosti shledal delikt zadavatele za závažný. Pokutu dle Úřadu nelze minimalizovat, aby nebyly minimalizovány následky spáchání tohoto správního deliktu, přičemž pokuta předmětné výše je dostačující a naplňující obě funkce právní odpovědnosti, tedy svůj represivní a preventivní charakter.

III. Námitky rozkladu

13.Dne 6. 6. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 26. 5. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

14.Zadavatel k závěrům Úřadu ohledně nesplnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU nejprve obecně uvádí, že jsou založeny na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu, bez adekvátního zohlednění věcných a právních specifik daného případu a toliko s formálním přihlédnutím ke stanovisku zadavatele ze dne 30. 10. 2013. Zadavatel namítá, že Úřad dovodil nezákonnost podmínek pro využití JŘBU ve větší míře pouze na základě svých vlastních úvah a bez náležitě provedeného dokazování. Úřad měl dle zadavatele nahrazovat neúplnost dokazování neomezenou volní úvahou a extenzivním výkladem zákona. Dále Úřad nezohlednil překotný vývoj v oblasti IT, nutnost jednotné technologické a systémové základny, podmínky provozu a ekonomiky, časový a personální rozměr, nároky uživatelů systému a skutečnost, že rozvoj IT systému pro zadavatele znamenal souvislý proces, který nebylo možné v jeho průběhu tříštit.

15.Úřad dle zadavatele založil svůj závěr o absenci řádných důvodů pro využití JŘBU primárně na poukazu toho, že pro dodání předmětného plnění existoval další potenciální dodavatel, spol. GORDIC spol. s.r.o., avšak pro tento závěr není opora v provedeném dokazování, když Úřad ponechal pozici společnosti GORDIC spol. s.r.o. pouze na úrovni teoretické a hypotetické účasti a nezkoumal, zda je možnost využití služeb společnosti GORDIC spol. s.r.o. skutečná, ve smyslu rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 8. 2. 2013, č. j. 62 Af 65/2011-95. Rovněž posouzení, že situace, jež vznikla na základě předchozích zadávacích řízení od roku 2002, při níž licenční podmínky zadavateli neumožňovali neomezeně zasahovat do IS VERA, byla dle zadavatele posouzena chybně, když Úřad dovodil, že zadavatel tuto situaci způsobil svým úmyslným jednáním. Zadavatel je přesvědčen, že licenční ujednání nebyly nepříznivé s ohledem na to, jakých podmínek mohl reálně dosáhnout a rovněž na skutečnost, že příslušná licenční oprávnění byla pro daný informační systém běžná, pro potřeby zadavatele dostatečná a celkově rentabilní. Dodavatel, společnost VERA, dle zadavatele zkrátka jiný rozsah licenčních oprávnění nenabízel a Úřad pochybil, pokud tuto skutečnost důkladně neprověřil.

16.Úřad dle zadavatele napadeným rozhodnutím znemožnil další konsolidaci, optimalizaci či rozvoj IS VERA, jelikož není možné získat jeho zdrojové kódy a i kdyby to možné bylo, tak by Úřad zakázku, kterou by zadavatel tyto zdrojové kódy nakupoval a kterou by musel znovu zadat v JŘBU, shledal opětovně zadanou v rozporu se zákonem. Požadavek, aby zadavatel poptával nový informační systém, pak dle zadavatele odporuje soudní judikatuře, jelikož by otevření soutěže bylo ve zjevném nepoměru k výhodám, které může otevřená soutěž přinést. Zadavateli z napadeného rozhodnutí není rovněž zřejmé, v jakém rozsahu vstupují do úvah Úřadu předchozí smluvní vztahy se společností VERA.

17.Zadavatel dále namítá, že v roce 2002 nemohl znát rozsah budoucích změn a záměrů státu, jakožto normotvůrce, když projekt eGON přineslo Ministerstvo vnitra ČR v roce 2006 a jeho rozvoj a konkretizace byly zcela mimo možnosti ovlivnění zadavatelem. Zadavatel postupoval tak, aby mohl reagovat na legislativní změny a záměry vlády ČR a jako řádný hospodář chránil své předchozí investice. Úřad dle zadavatele nevzal do úvahy, že není možné jednostranně vnucovat podmínky dodavatelům.

18.K argumentu Úřadu, že při úvahách ohledně konsolidace informačního systému bylo nutné zvážit vzájemnou integraci systému VERA s jiným dodavatelem, případně rozšíření systému GINIS zadavatel uvádí, že systém GINIS a VERA nebyly a nejsou plně integrovány a integrovatelné, přičemž IS VERA obsahoval jak ekonomický, tak agendový systém, kdežto systém GINIS pouze ekonomický systém. Vzájemná integrace ani rozšíření systému GINIS tak nemohla naplnit potřeby zadavatele. Úřad nesprávně posoudil rovněž nebezpečí zásahu do autorských práv při zajišťování interoperability různých systémů. Zadavatel uvádí, že informační systémy VERA a GINIS nedisponovaly otevřeným integračním rozhraním, a proto by k zásahu do autorských práv došlo. Dále by dle zadavatele nebylo možno bez zásahu do autorských práv ani analyzovat strukturu a význam dat, která jsou sice ve vlastnictví zadavatele, ale fyzicky jsou vázána na zdrojový kód informačního systému. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že Úřad odmítl jím navrhované doplnění dokazování v rámci ústního jednání, aniž by pak uvedené jiné důkazy náležitě zohlednil.

19.Zadavatel dále podrobně popisuje charakter softwaru, používaného ve veřejné správě a dospívá k závěru, že pro předmět veřejné zakázky bylo nutné, aby dodavatel zasahoval do zdrojových textů aplikačního softwaru, s těmito zdrojovými texty manipulovat a být k této manipulaci v souladu s autorským právem oprávněn. Úřad dle zadavatele tento závěr nepřijal, a proto jsou jeho závěry ohledně interoperability zobecňující, nepřesné a věcně nesprávné.

20.Dále zadavatel odmítá jako nesprávné závěry Úřadu, že se měl zabývat rozšířením každého z provozovaných systémů, jelikož prakticky by takové řešení bylo neefektivní, obtížně implementovatelné, neřiditelné, chybové, finančně náročné a celkově dlouhodobě neudržitelné. Konsolidace, jež byla předmětem veřejné zakázky, pak byla právě důsledkem nutnosti řešit problémy vyplývající z roztříštěností technologických prostředí. Závěry Úřadu o dalších technických alternativách byly dle zadavatele zcela obecným konstatováním a nesprávným aplikováním právní normy, založeným na nedostatečně ověřeném skutkovém stavu a tedy v rozporu se zásadou materiální pravdy. Úřad tedy měl lépe zhodnotit reálné možnosti zadavatele a současně přihlédnout ke smyslu a účelu konsolidace informačního systému.

21.Zadavatel nesouhlasí ani se závěrem, že mu nesvědčily důvody ekonomičnosti, resp. že efektivní nakládání s finančními prostředky lze zajistit výhradně formou soutěže o veřejnou zakázku. Zadavatel namítá, že Úřad v této souvislosti nesprávně interpretoval rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 a mechanicky aplikoval judikát Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002-75. Zadavatel shledává argumentaci Úřadu absurdní, jelikož z ní vyplývá, že žádná odborná analýza či posudek nemohou nahradit soutěžní nabídky uchazečů. V daném případě pak je podle zadavatele zjevné, že by otevření soutěže k novým nabídkám nevedlo a zadávací řízení by tak bylo zcela zbytečné a bezúčelné, neboť by jiný dodavatel nabídku podat nemohl. Takovýto formalizovaný postup by byl v rozporu s ustálenou soudní judikaturou, např. rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 65/2011-95.

22.Zadavatel uvádí, že prověřil ekonomičnost jiných postupů, provedl průzkum trhu a doložil Úřadu hospodárnost svého postupu, a že pokud Úřad neshledal průzkum trhu za dostatečně zdokumentovaný předloženými listinami a nenařídil v této souvislosti ústní jednání, nemůže být tento postup Úřadu přičítán k tíži zadavatele. Zadavatel považuje dedukce Úřadu, že by soutěž o veřejnou zakázku měla prokázat skutečnou možnost snížení ceny projektu o cca 2/3 jeho hodnoty za ryze spekulativní, stejně jako závěr, že by dodavatel GORDIC spol. s.r.o. mohl reálně poskytnout poptávané plnění. Dle zadavatele nebylo možné k rozšíření systému GINIS přistoupit, jelikož toto řešení disponovalo pouze ekonomickým systémem a nikoliv systémem agendovým, k čemuž přistoupil aspekt neuspokojivých dodavatelských vztahů se společností GORDIC spol. s.r.o.

23.Zadavatel rovněž namítá, že nemohl předvídat budoucnost ve vývoji IT prostředí veřejné správy na dekádu dopředu. Projekt elektronizace veřejné správy byl totiž formován Ministerstvem vnitra a zadavatel jej tak nemohl ovlivňovat. Vzhledem k tomu, že byl vývoj IT v letech 2002 až 2009 překotný a zadavatelé mnohdy se zpožděním reagovali na úpravy svých IT systémů. Pořizování zcela nových informačních systémů nebylo z důvodu zachování hospodárného přístupu a minimalizace rizik dle zadavatele možné.

24.Uloženou pokutu zadavatel považuje za neoprávněnou a v odůvodnění i výroku napadeného rozhodnutí postrádá vyjádření k dodatkům č. 1 a č. 2 ke smlouvě o veřejné zakázce, přičemž do kalkulace výše uložené pokuty byla cena plnění pořízeného na základě dodatků zahrnuta. Zadavatel má rovněž za to, že odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyhovuje požadavkům správních soudů na odůvodnění výše ukládané pokuty a odůvodnění pokuty opomenulo zohlednění polehčujících okolností. Napadené rozhodnutí dle zadavatele neobsahuje žádná zjištění vztahující se ke způsobu a okolnostem spáchání správního deliktu a tedy nemůže při dalším přezkumu obstát. Úřad se dle zadavatele nezabýval zaviněním, způsobem spáchání deliktu a posouzením dalších polehčujících a přitěžujících okolností. Napadené rozhodnutí tak neobsahuje konkrétní úvahy a myšlenkové pochody Úřadu odůvodňující uložení pokuty v dané výši a je tedy nepřezkoumatelné.

Závěr rozkladu

25.Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušit a řízení zastavit, event. vrátit k novému projednání. 

IV. Řízení o rozkladu

26.Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

28.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-10977/2014/522/PLy ze dne 23. 5. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

Obecně

29.Úřad při odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z několika závěrů, které jsou pro posouzení oprávněnosti využití JŘBU zásadní. Předně je to specifická povaha JŘBU v porovnání s ostatními druhy zadávacích řízení a s tím související nutnost přezkoumatelně prokázat objektivní existenci důvodu, jenž k jeho využití vedl. V předmětném případě měla být oním důvodem výhradní autorská práva společnosti VERA k jejímu informačnímu systému. Tímto důvodem se tak Úřad zabýval nejprve a nejrozsáhleji vzhledem k tomu, že k ostatním ve vyjádření uvedeným důvodům lze přihlížet pouze jako k hlediskům podružným, avšak primární důvod musí být naplněn bezpodmínečně.

30.Na úvod deklaruji, že jsem přesvědčen, že lze zadavateli přisvědčit, že pokud konsoliduje pouze IS VERA, je v průběhu plnění veřejné zakázky zároveň zasahováno do práv, kterými disponuje skutečně jeden jediný dodavatel, tedy společnost VERA. Ostatně Úřad v napadeném rozhodnutí v odst. 49 uvádí, že stav, kdy existence autorských práv k systému VERA je překážkou pro další dodavatele ke konsolidaci nebo dalším úpravám tohoto systému, je stavem objektivním. Zároveň je však nutno posoudit, jak k tomuto stavu došlo a zda zadavatel náležitě prověřil možnosti, které by v zadávacím řízení zachovaly aspoň minimální míru hospodářské soutěže, než přistoupil k její kompletní eliminaci.

31.Zadavatel namítá, že Úřad při svých úvahách vycházel z nedostatečně provedeného dokazování. K této námitce podotýkám, že Úřad vycházel z podkladů, jež mu byly zadavatelem předloženy. Jak přitom bylo v napadeném rozhodnutí uvedeno a jak vyplývá z rozsudku SDEU ve věci C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Evropská komise vs. Itálie), důkazní břemeno spočívalo v předmětném případě na zadavateli, jenž se dovolával oprávněnosti využití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky. Skutečnosti, že JŘBU tímto výjimečným způsobem zadání veřejné zakázky opravdu je, přitom přisvědčil v tuzemské judikatorní praxi Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012. Pakliže zadavatel svůj postup dostatečně nedoložil a neodůvodnil, není možné v uvedeném shledávat pochybení Úřadu. Pokud pak zadavatel namítá, že úvahy Úřadu byly neomezené a výklad zákona extenzivní, nelze tyto námitky přezkoumat, jelikož není zřejmé, kterou svou úvahou se měl Úřad takovéhoto pochybení dopustit.

K autorskoprávním důvodům

32.Zadavatel dále namítá, že Úřad své závěry založil na existenci dalšího dodavatele – společnosti GORDIC, který měl být schopen plnit předmět veřejné zakázky. K této námitce uvádím, že z rozhodnutí nevyplývá závěr předkládaný zadavatelem, tedy, že je reálně schopna společnost GORDIC splnit předmět veřejné zakázky tak, jak jej vymezil zadavatel. Úřad v napadeném rozhodnutí učinil závěr, že podklady, které zadavatel Úřadu předložil a na jejichž základě zadavatel přistoupil k přímému zadání veřejné zakázky společnosti VERA, nesvědčí tomu, že by zadavatel unesl své důkazní břemeno, a že by dokázal, že varianta, v které by v Úřadem nedefinované roli vystupovala i jiná společnost než společnost VERA byla z autorskoprávního hlediska neuskutečnitelná. Jen při takovéto situaci založené autorskoprávními specifiky zakázky by byl totiž postup zadavatele v souladu se zákonem, pokud by zadavatel setrvával na odůvodnění využití JŘBU v takové podobě, v jaké ho použil. Pokud pak v této souvislosti zadavatel argumentuje, že Úřadu příslušela povinnost prokázat reálnou existenci subjektu, jenž by měl schopnost nabídnout zadavateli požadované plnění, vycházející z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 65/2011-95 ze dne 8. 2. 2013, uvádím, že Úřad v napadeném rozhodnutí netvrdil, že by společnost GORDIC byla schopna poskytnout jediný systém, jenž by zcela nahradil systém VERA. Úřad uváděl, že systém GINIS, jenž byl obdobně autorskoprávně chráněn jako systém VERA, reálně (tedy tak jak se dovolává zadavatel a jak vyplývá z uvedeného rozsudku) u zadavatele fungoval, a tedy v té části, kde měl být nahrazen systémem VERA, byl on schopen z autorskoprávního hlediska zcela identicky systém VERA nahradit. Ve výsledku by tak sice zadavatel využíval dva systémy dvou společností, avšak již v konsolidované podobě, bez nehospodárných duplicit tak, jak bylo předpokládáno v dokumentu Informační strategie města Ostravy na období let 2008 až 2011. Podstata napadeného rozhodnutí pak tkví v tom, že zadavatel tuto (v té době teoretickou, ale dle aktuálního stavu systémové základny zadavatele reálnou) variantu dostatečně neprověřil a její eliminaci kvalitně neodůvodnil.

33.V další námitce zadavatel zaměřuje svou pozornost na licenční ujednání, jež měl sjednané se společností VERA. Speciálně v této souvislosti vyzdvihuje, že Úřad dovodil úmysl v jednání zadavatele, jež vedlo k uzavření smlouvy obsahující licenční podmínky v podobě, na kterou zadavatel odkazoval důvod pro využití JŘBU. Z rozkladu však není zřejmé, jakým způsobem zadavatel tezi Úřadu o úmyslu nepřímém při uzavírání smluv se společností VERA zpochybňuje. Závěr Úřadu, že vzhledem k množství uzavřených dodatků a k existenci dokumentů jako byla Informační koncepce a informační strategie z roku 2008, si zadavatel musel být vědom, že uzavíráním dalších smluv upevňuje stav exkluzivity pro v té době aktuální dodavatele, považuji za správný. Skutečnost, zda licenční oprávnění nabízené společností VERA bylo možno získat i v jiné podobě, než tomu bylo v předmětném případě, pak nemůže nijak zvrátit závěr Úřadu, že se měl zadavatel zabývat možností oslovení dalších dodavatelů, což v tomto případě neučinil. V souvislosti s výše uvedeným pak zadavatel namítá, že nelze jednostranně vnucovat dodavatelům podmínky smlouvy, což je sice pravda, avšak v tomto případě je nutno poukázat na to, že zadavatel z licenčních ujednání dovodil závěry, které způsobily, že před zadáním veřejné zakázky dostatečně neprověřil existující možnosti řešení, načež ani adekvátně neodůvodnil postup, jenž zvolil.

34.Zadavatel v souvislosti s licenčními otázkami dále v rozkladu konstatuje, že: „Ze specifikace předmětu veřejné zakázky (…) je jednoznačně patrné, že (…) musí dodavatel takového plnění zasahovat do zdrojových textů aplikačního softwaru, které již zadavatel v souladu s právními předpisy užívá. Je zjevné, že dodavatel takového plnění musí mít přistup ke zdrojovému textu stávajícího užívaného softwaru, musí jej před zahájením plnění analyzovat, poznat jejich datové struktury a význam jednotlivých datových položek, rozkládat, měnit, doplňovat, testovat, následně zpětně skládat, překládat do strojového kódu a zejména musí být ke všem takovýmto činnostem v souladu s autorským právem oprávněn.“ Z žádného podkladu, jenž zadavatel poskytl Úřadu, pak neplyne, že by stejné ochrany, které se zadavatel dovolává ve prospěch systému VERA, nepožíval i systém GINIS. Zadavatel tedy neodůvodňuje, z jakého důvodu je možné konsolidovat jeho systémovou základnu prostřednictvím převodu dat ve směru od systému GINIS do systému VERA, avšak opačná varianta by již dle jeho vyjádření byla zásahem do autorských práv. S rozsahem autorskoprávní ochrany počítačových programů se Úřad zabýval v odst. 57 napadeného rozhodnutí, jak již bylo uvedeno výše a další prověřování rozsahu licencí, jež společnost VERA poskytuje, by na závěry Úřadu nemohlo mít žádný vliv.

35.Ohledně technické stránky věci se zadavatel dále dovolává zohlednění překotného vývoje v oblasti IT ze strany Úřadu, což dále rozvíjí tvrzením v další části rozkladu, že dopředu nemohl předvídat vývoj IT prostředí veřejné správy. Předně k namítanému uvádím, že si je Úřad vývoje IT technologií velmi dobře vědom, avšak není zřejmé, jaký vliv by jeho zohlednění mělo mít na hodnocení postupu zadavatele. Spíše se dá polemizovat o tom, zda zadavatel postupoval opravdu hospodárně, pokud po řadu let bez ohledu na uváděný vývoj uzavíral několikero smluv se stále stejnými dodavateli. Je tedy otázkou, jak se lze na jedné straně dovolávat nepředvídatelnosti a na straně druhé skálopevně posilovat dříve vytvořené struktury. Rovněž zohlednění nutnosti jednotné technologické a systémové základny nelze přisoudit váhu, jež by měla zvrátit správnost napadeného rozhodnutí, když v dokumentu nazvaném Informační strategie města Ostravy na období let 2008 až 2011 nevyplývá, že by tato jednotnost byla vyžadována, naopak je v části 2.6.8. Integrace systémů – vytvoření komplexního systému SMO zmíněného dokumentu uvedeno, že: „I nadále musí probíhat horizontální integrace mezi informačními systémy města. Základem bude IS Radnice VERA, IS GINIS a eSMO. (…) Je nutné provázat systémy tak, aby například IS Radnice VERA a IS GINIS měly společné moduly, (…).“

36.Z rozkladu zadavatele pak není zřejmé, z jakých kvalifikovaných podkladů dospěl k závěru, že je nutné využít pouze IS VERA. Podstatnou výtkou napadeného rozhodnutí ostatně je, že zadavatel nedostatečně analyzoval předmětný trh a varianty řešení svého systémového vybavení, jež měl k dispozici. Například smlouva o dílo (č. smlouvy objednatele: 01281/2002/MIS/LPO, Veřejná zakázka č.: 205/2002) mezi zadavatelem a společností VERA, která je obsažena ve správním spisu, v článku III. Předmět smlouvy uvádí, že „Součástí předmětu smlouvy je i zajištění vazby na ekonomický systém GINIS.“ Z uvedené části je zřejmé, že oba zadavatelem využívané systémy spolu byly schopny „komunikovat“. Přinejmenším se tak dá hovořit o tom, že možnost určité migrace nebo sdílení dat mezi nezávislými systémy není žádným čistě teoretickým konstruktem Úřadu, což je ostatně s odkazem na judikaturu SDEU rozebráno Úřadem v odstavcích 57 a 58 napadeného rozhodnutí. Čistě z technologického hlediska tak nutnost technologické a systémové základny založené na pouze jediném informačním systému, a ani nutnost dalších v rozkladu uváděných elementů, neplyne.

37.Další námitkou si zadavatel stěžuje, že mu bylo napadeným rozhodnutím znemožněno dále konsolidovat systém VERA. K této tezi uvádím, že z napadeného rozhodnutí žádný takový závěr neplyne. Rozhodně pak nelze dopředu tvrdit, že při zadání nové zakázky v JŘBU bude zadavatel znovu postižen pokutou za spáchání správního deliktu. Pakliže bude zadavatel postupovat v souladu se zákonem a při využití výjimečného druhu zadávacího řízení dostatečně doloží důvody, na jejichž základě k takovému postupu přistoupí, tedy dodrží všechny požadavky vyplývající ze zákona, nebude důvodu, pro který by bylo možné konstatovat, že došlo k nezákonnému jednání.

38.Ani další závěr zadavatele, tedy že je napadeným rozhodnutím nucen poptávat informační systém zcela nový, neodpovídá odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad zadavateli neukládá povinnost postupovat tímto způsobem, volba druhu zadávacího řízení a s tím spojená volba předmětu veřejné zakázky je zcela v dispozici zadavatele. Jím zvolený postup však musí být v souladu se zákonem a jeho zásadami, přičemž při využití JŘBU musí být zadavatel schopen doložit odůvodněnost svého postupu.

39.Pokud pak zadavatel uvádí, že mu není zřejmé, v jakém rozsahu vstupují jednotlivé smluvní vztahy se společností VERA do úvah Úřadu, jsem naopak od zadavatele přesvědčen, že vliv těchto smluvních vztahů je z napadeného rozhodnutí zřejmý. Jak bylo k námitkám rozkladu uvedeno již výše v tomto rozhodnutí, situace, jenž zadání veřejné zakázky předcházela je klíčová pro posouzení toho, jakým způsobem nastal stav, který zadavatele přiměl veřejnou zakázku zadat v JŘBU. V této souvislosti tak Úřad přihlížel ke smlouvám mezi zadavatelem, společností VERA a společností GINIS a i na jejich základě vyslovil závěry napadeného rozhodnutí.

40.Zadavatel poukazuje rovněž na znění § 121 odst. 3 zákona, z nějž vyvozuje, že Úřad nesmí brát v potaz jakékoli skutečnosti starší 10 let. Zákon však o žádném takovémto důsledku uvedeného ustanovení nehovoří. Na základě v zákoně uvedených lhůt a okamžiku zahájení správního řízení může zaniknout odpovědnost právnické osoby za správní delikt, avšak tento zánik odpovědnosti nemůže zároveň vyústit do důsledku, kdy by byl správní orgán slepý ke všem okolnostem, jež příslušné lhůtě předcházely. Obecně se dá říct, že není vyloučeno, že správní orgán dospěje k závěru, že ke spáchání správního deliktu došlo, avšak odpovědnost za něj již zanikla. Okolnosti případu tudíž nejsou uvedeným ustanovením zákona vyloučeny mimo dohled Úřadu.

41.K otázce, zda zadavatel v roce 2002 mohl znát rozsah budoucích změn a záměrů státu v oblasti elektronizace státní správy, uvádím, že Úřad žádný takovýto požadavek na zadavatele neklade. Jak ale zadavatel sám uváděl, při řešení systémové situace zadavatele se jednalo o souvislý proces. Pakliže tak zadavateli bylo zřejmé (a k tomuto poznání muselo dojít nejpozději v roce 2008, kdy vznikaly dokumenty Informační strategie města Ostravy na období let 2008 až 2011 a Informační koncepce města Ostravy na období 2008 – 2011, přičemž sám zadavatel uvádí, že projekt elektronizace veřejné správy přineslo Ministerstvo vnitra ČR již v roce 2006), že bude v budoucnosti prohlubována využívanost elektronických prostředků státní správou, byl jeho postup minimálně nedůsledný, pokud dále rozšiřoval IS VERA na základě příslušných legislativních požadavků, bez ohledu na možné změny v budoucích potřebách zadavatele, a tedy zakonzervoval stav, kdy by zakázku mohl plnit pouze jediný dodavatel.

K technickým důvodům

42.Zadavatel se dále vyjadřuje k posouzení technických důvodů Úřadem (tedy k podpůrnému důvodu ve vztahu k odůvodnění předmětného JŘBU), přičemž sám konstatuje, že v teoretické rovině lze v IT oblasti provozovat mnoho technických řešení. Dále pak zadavatel uvádí, že existuje řada důvodů, proč zadavatel potřeboval přejít na jediné technické řešení, avšak právě na nedostatečném posouzení těchto důvodů bylo založeno napadené rozhodnutí. Zadavatel nijak nedoložil, jakým způsobem všechny tyto důvody a okolnosti zohledňoval. Jediný náznak analýzy je obsažen v dokumentu Konsolidace systémů statutárního města Ostravy – manažerský souhrn, přičemž se plně ztotožňuji s posouzením Úřadu vyjádřeným v odst. 72 napadeného rozhodnutí, že toto posouzení bylo zcela nedostatečné a nelze z něj zjistit žádné dokumenty týkající se zadavatelem uvedených hodnocení jednotlivých variant. Pokud je tak zadavatel přesvědčen, že rozhodování Úřadu bylo činěno na základě nedostatečně zjištěného skutkového stavu, je nutno znovu připomenout, že důkazní břemeno bylo v této situaci na straně zadavatele. Pakliže existují dokumenty, z nichž je patrná nezbytnost postupu v podobě použité zadavatelem, byl zadavatel povinen tyto dokumenty předložit, aby je Úřad mohl náležitě posoudit. Z dokumentů, které předloženy byly, přitom není zřejmé, že by zadavatel při zadávání veřejné zakázky disponoval takovými podklady (nebo že by je s pečlivostí odpovídající povaze JŘBU alespoň opatřoval), které by oprávněnost jeho postupu zakládaly.

43.Konstatuji, že k dokumentům předloženým ve správním řízení se Úřad vyjádřil v napadeném rozhodnutí. Ke svému vyjádření ve správním řízení zadavatel připojil dokumenty označené: Legislativní předpisy odůvodňující nutnost změny (rozšíření) IS Radnice VERA (nedatováno), Jednostranná výpověď smlouvy ze strany společnosti GORDIC spol. s.r.o. (ke dni 30. 5. 2011), Seznam obdobných informačních systémů vč. nabídky společnosti Marbes Consulting s.r.o. (nedatováno), Analýza duplicit (nedatováno), Autorská práva svědčící společnosti VERA, spol. s.r.o., Časový sled událostí (zahrnující tabulku s časovou sousledností událostí, které vedly k uzavření smlouvy se společností VERA, spol. s.r.o. a odůvodnění uzavření dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě na dodávku optimalizace a rozšíření agendového informačního systému). Po jejich posouzení při řízení o rozkladu konstatuji, že z žádného z těchto předložených dokumentů neplyne, že by se zadavatel adekvátně zabýval možnými variantami řešení svého systémového vybavení před zahájením zadávacího řízení, ať už ve vztahu k technickým specifikům nastalé situace, tak k dalším možným důvodům zadavatele, přičemž nejvíce relevantní se jeví závěry důvodové zprávy ze 104. schůze rady města ze dne 8. 9. 2009 (což je součástí důkazu č. 3 - Seznam obdobných informačních systémů vč. nabídky společnosti Marbes Consulting s.r.o.), v nichž je uvedeno, že: „Finální návrh řešení bude výsledkem podrobné rozdílové analýzy.“ Příslušná analýza však již v dokumentech předložených zadavatelem chybí, jak bylo ostatně zdůrazněno již na řadě míst napadeného rozhodnutí.

K ekonomickým důvodům

44.Co se ekonomické odůvodněnosti zadavatelem využitého řešení, Úřad se jí zabýval v odstavci 72 a v odstavcích následujících a s jeho závěry se plně ztotožňuji. Jednalo se zcela jistě o relevantní důvod, podstatný pro celkový obraz zadavatelova postupu, avšak je to zároveň důvod, jenž musí dále doplňovat důvod primární. Sama o sobě tedy nemůže být ekonomická stránka předmětné zakázky důvodem pro využití JŘBU, což je ostatně reflektováno i v zadavatelem napadané obecné rozvaze Úřadu, že jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek, nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu. Tato teze je pak pouze vyjádřením účelu zákona, který se navíc při zohlednění ekonomických hledisek pro použití JŘBU omezuje jen na případy, které uvozuje např. slovy „pořizované za zvláště výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci“ nebo „jde o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a podstatně nižší tržní cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu“. Uvedené části § 23 odst. 5 písm. d) a e) zákona pak jen dokreslují výjimečnost JŘBU ve vztahu k ceně zakázky a zadavatelem ostatně využity ani nebyly. Vracím se tak tudíž k tvrzení zadavatele, že je absurdní představa, že žádná odborná analýza či posudek nemohou nahradit soutěžní nabídky uchazečů. Zákon totiž zjevně nepředpokládá, že by pouze na základě uváděných prostředků, případně průzkumu trhu, bylo možné soutěžení mezi soutěžiteli eliminovat, tedy využít JŘBU, a tomu odpovídá i nesmlouvavá úprava podmínek pro využití tohoto institutu, a tato teze je zároveň vyjádřena v části odůvodnění napadeného rozhodnutí, kterou zadavatel považuje za absurdní. Jiné než čistě cenové zaměření JŘBU, jakožto výjimečného institutu, ze zadavatelem využitého důvodu pak reflektuje i níže citovaná pasáž judikátu NSS.

45.Zadavatel totiž rovněž napadá aplikaci judikatury správních soudů Úřadem. Nejprve obecně namítá existenci rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013 a následně mechanickou aplikaci rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002-75 ze dne 5. 11. 2002. Stejnou část jako Úřad tohoto dle zadavatele „více než desetiletí“ (zadavatel patrně tímto spojením chtěl říci zastaralého) starého judikátu pak převzal i Nejvyšší správní soud ve svém výše uvedeném rozsudku, tudíž nelze určit, v jaké části je jeho aplikace Úřadem zastaralá oproti aktuální rozhodovací praxi. Co se pak novějšího judikátu Nejvyššího správního soudu týče, je v něm uvedeno: „Protože cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, musí zadavatel dbát na to, aby veřejné zadávání se uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Zadavatel si musí zjistit a ověřit, zda, než použije jednací řízení bez uveřejnění, u kterého se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky, nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní.“ Jsem přesvědčen, že uvedená pasáž vystihuje rovněž nosnou myšlenku napadeného rozhodnutí, tedy že postup v JŘBU musí být náležitě odůvodněn. Ekonomické hledisko může být jednou z otázek, která na existenci výhradních práv nutně navazuje (jak je rovněž uvedeno v citovaném rozsudku), kvalitu těchto úvah a dostatečnou pečlivost při získání jejich podkladů však ale nese na svých bedrech zadavatel. Ten přitom v předmětném případě nepředložil žádné podklady, z nichž by vyplynulo, že názor Úřadu o nedostatcích v jeho postupu byl neodůvodněný.

46.Zadavatel pak rovněž zkreslujícím způsobem cituje část rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 65/2011 ze dne 8. 2. 2013. K jím uváděné pasáži především konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak ekonomické úvahy zadavatele nevyloučil z přezkumu a dostatečně se jimi zabýval. Skutečnost, že Úřad neshledal závěry zadavatele dostatečně podloženými, již není pro specifičnost každého případu možno připodobňovat k pochybení Úřadu vyřčenému v uvedeném rozsudku. Zde se totiž jednalo primárně o pochybení procesní, kdy se žalobce neměl možnost vyjádřit k podkladům rozhodnutí a dle soudu dále nebylo zjištěno, zda zakázku z technických důvodů mohl splnit jen jeden dodavatel. Tato otázka, přetlumočená do situace předmětného případu na kritérium autorskoprávních důvodů, pak Úřadem přezkoumána byla, zadavatel se k ní vyjadřoval a po posouzení případu v celé jeho komplexnosti pak nebyla shledána jako opravňující zadavatele k postupu prostřednictvím JŘBU. Obecné úvahy, které pak z daného rozsudku vyplývají, ve vztahu k posouzení finanční náročnosti, jen podporují závěry Úřadu o možnosti využití těchto důvodů pouze výjimečně a odůvodněně. K zadavatelem předloženým dokumentům se Úřad vyjádřil v odst. 72 napadeného rozhodnutí, přičemž s tímto posouzením se plně ztotožňuji a dále konstatuji, že ani dodatečné vysvětlení při ústním jednání, jež požadoval zadavatel, by nemohlo jakkoli změnit povahu předložených dokumentů a tedy ani zvrátit úvahy Úřadu. Teze, které v této souvislosti totiž zadavatel udává ve své rozkladové argumentaci, o nedostatcích odůvodnění napadeného rozhodnutí nesvědčí, když zadavatel nepředkládá jinou argumentaci, než tu se kterou se Úřad vypořádal již v napadeném rozhodnutí. Jsem proto toho názoru, že skutkový stav, tak jak jej zjistil orgán prvního stupně, je učiněn v rozsahu potřebném pro zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

K uložené sankci

47.Výše zadavateli uložené pokuty byla odvozena primárně od její maximální možné hranice, která byla určena podle celkové ceny veřejné zakázky, tedy ne podle ceny uvedené v původní smlouvě, ale podle ceny následně změněné uzavřenými dodatky. Dle zadavatele absentuje odůvodnění zahrnutí ceny podle dodatků do celkové ceny rozhodné pro výpočet horní hranice sankce. Tato hranice se stanoví podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona, které za spáchání příslušného deliktu stanoví, že se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Předně k postupu Úřadu v této části napadeného rozhodnutí uvádím, že jej považuji za zcela správný. Dodatky, uzavřené po uzavření samotné smlouvy, mají ze své povahy takový důsledek, že mění rozsah původního závazku do podoby vycházející ze znění úprav příslušných dodatků. Na původní smlouvu je tak nutno pohlížet, jako by byla od počátku uzavřena ve znění svých dodatků. Skutečnost, že byla předmětem přezkumu jak smlouva samotná, tak její dodatky je pak vyjádřena již v záhlaví napadeného rozhodnutí, dále při rekapitulaci průběhu zadávacího řízení, a zároveň v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Nebylo tedy nutné, aby bylo zvláště komentováno přihlédnutí k dodatkům smlouvy při zjišťování celkové ceny veřejné zakázky. Dále k tomuto uvádím, že Úřad nikde netvrdil, že by se zadavatel dopustil správního deliktu i ve vztahu k jednotlivým dodatkům, když k jeho spáchání vedlo samotné uzavření smlouvy. K pochybení Úřadu by tak došlo, pokud by jako celkovou cenu zakázky přijal cenu, jež neodpovídá konečné ceně, tedy bez zohlednění dodatků č. 1 a 2. nebo pokud by Úřad shledal v uzavření dodatků další porušení zákona a tedy samostatné správní delikty a tyto nijak ve svém rozhodnutí nereflektoval, avšak posoudil je třeba dále jako okolnosti přitěžující, případně je vyjádřil v samostatných výrocích. K této situaci však nedošlo, a proto nemohu připustit, že by byl postup Úřadu v tomto ohledu nepřípustný, ba ani nezákonný.

48.Co se pak rozsahu odůvodnění uložené sankce týče, z rozkladových námitek vyplynulo, že je zadavatel považuje za nedostatečné. Po přezkoumání této části napadeného rozhodnutí jsem se přiklonil k názoru, že ač jsou úvahy Úřadu zřejmé z celkového obsahu napadeného rozhodnutí, bude přínosné přehledně zrekapitulovat, které tyto úvahy měly vliv na stanovení výše pokuty. K tomuto postupu dodávám, že v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 4 Ads 114/2011 – 105 ze dne 29. 8. 2012, odvolací správní orgán provádí přezkum souladu rozhodnutí správního orgánu prvního stupně s právními předpisy v plném rozsahu. Rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je pak odvolací správní orgán mimo jiné oprávněn nejen doplňovat o další důvody, ale i změnit, a to jak co do odůvodnění, tak i co do výroku [§ 90 odst. 1 písm. c) správního řádu]. Řízení u správního orgánu prvního stupně a řízení o odvolání, jakož i rozhodnutí správních orgánů obou stupňů, pak tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek, a v tomto smyslu je nutno nahlížet i na odůvodnění uložené sankce.

49.Z ust. § 121 odst. 2 zákona vyplývá, že má být při určení výměry pokuty přihlédnuto k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Připomínám, že správní delikt spočíval v zadání veřejné zakázky v JŘBU, aniž by pro jeho použití byly splněny podmínky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Popis správního deliktu je přímým vyjádřením jeho skutkové podstaty, přičemž při posuzování konkrétní závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata deliktu, nýbrž především intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě, ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 1/2012 – 36 ze dne 3. 4. 2012.

50.Co se způsobu spáchání správního deliktu týká, Úřad především zdůraznil, že zadavatel svým postupem v předešlých zadávacích řízeních způsobil, že se dostal do situace, kdy dle jeho názoru nebylo možno postupovat jinak než v režimu JŘBU. V této souvislosti považuji za důležité připomenout, že odpovědnost za správní delikty podle zákona je objektivní povahy, a tudíž pro samotné konstatování spáchání správního deliktu není otázka zavinění podstatná. Zadavatel se následně v rozkladu rozcházel s posouzením Úřadu ohledně uvedené skutečnosti, že zadavatel sám založil nutnost postupu v režimu JŘBU, ale jak již bylo uvedeno výše, zadavatel v rozkladu nedokázal konkrétně určit, na základě čeho nelze jeho jednání považovat za úmyslné. Ač je tedy správní delikt podle zákona objektivní povahy, způsob jeho spáchání byl Úřadem zkoumán a hodnocen v rámci posouzení jeho závažnosti, a proto měl vliv i na stanovení sankce.

51.Následkem spáchání správního deliktu dle Úřadu bylo, že vybraný uchazeč nebyl vystaven plné konkurenci, v čehož důsledku mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Toto konstatování považuji za jiné vyjádření jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu, a proto v tomto ohledu považuji za vhodné přihlédnout k argumentaci zadavatele ekonomickou výhodností použitého řešení. I přesto, že se zadavatel nedopracoval k hlubší analýze přístupných možností, lze souhlasit, že primární náklady na veřejnou zakázku byly relativně nízké. Vzhledem k uvedeným nedostatkům zadavatelova postupu však již nelze identifikovat dlouhodobější dopad využité varianty veřejné zakázky a tento následek zadavatelova postupu nelze nikterak bagatelizovat. Není pak možné rovněž pominout, že nastaly problémy u výdajové části účetnictví IS VERA, které vedly k nenasazení této části systému a ponechání v provozu dosavadního IS GINIS. Jedná se rovněž o následek, jenž by při kvalitněji zvládnuté přípravné fázi zadávacího řízení nemusel nastat. Z uvedeného je zřejmé, že i přes možné prvotní finanční úspory nemohou následky správního deliktu zlehčovat jeho celkovou závažnost.

52.Okolnosti správního deliktu, jež zadavatel uváděl, pak byly vždy Úřadem přezkoumány. Takto se Úřad vyjadřoval například k legislativním okolnostem a vývoji informačních systémů v průběhu času. Posouzení, zda lze k některé z těchto okolností přihlédnout jako k polehčující nebo přitěžující okolnosti spáchání správního deliktu, pak podléhá správnímu uvážení správního orgánu a jeho mezím, přičemž skutečnost, že žádná okolnost nebyla shledána ani polehčující ani přitěžující, není v rozporu se zásadami správního trestání. Úřad tedy nijak nepochybil, když neshledal, že by zadavateli svědčila nějaká polehčující okolnost, a ani když mu druhou stranu rovněž žádnou nepřičetl k tíži.

53.Po komplexním posouzení případu však Úřad dospěl ke zjištění, že byl zadavatelem spáchán správní delikt, jehož intenzita byla závažná, přičemž jednáním, jež k jeho spáchání vedlo, zadavatel hospodářskou soutěž zcela eliminoval, a zároveň zamezil potenciálním uchazečům účastnit se zadávacího řízení na provedení veřejné zakázky. Úřad tedy uložil sankci ve výši, která dle jeho správního uvážení tento represivní stejně jako preventivní důsledek dostatečně naplní a bude tak odpovídat spáchanému správnímu deliktu. Rovněž považuji za důležité připomenout, že Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 - 78 ze dne 6. 12. 2012 dospěl k závěru, že: „(…) ani průběžné zvyšování úrovně ukládaných peněžitých sankcí nemůže být vnímáno jako postup nezákonný či ve vztahu k pozdějším deliktům spáchaným jinými delikventy obecně nespravedlivý, atakující zásadu rovného zacházení, kterou pochopitelně i žalovaný musí ve své rozhodovací praxi respektovat.“ Z uvedeného rozsudku tak resultuje teze, že i kdyby byla uložená sankce vyšší, než v jiných případech, nelze to a priori považovat za postup nezákonný a k delikventovi nespravedlivý.

54.Maje na paměti všechna výše uvedená hlediska a konkrétní okolnosti projednávaného případu, dospěl jsem k závěru, že pokuta byla uložena v přiměřené výši, odpovídající závažnosti provinění zadavatele a z napadeného rozhodnutí je zřejmé, které skutečnosti se na jejím stanovení podepsaly a jak k nim Úřad přihlížel. I s celkovou výší uložené sankce, jež představuje necelých 20 % maximální možné pokuty a je tedy uložena v dolní čtvrtině zákonné sazby, jsem se tedy plně ztotožnil.

55.Nedostatkem, jenž však nemá vliv na správnost nebo zákonnost napadeného rozhodnutí, je, že Úřad nezohlednil likvidační potenciál uložené sankce. Vzhledem k charakteru zadavatele by se to mohlo zdát nadbytečné, avšak pro úplnost uvádím, že usnesením zastupitelstva města, zveřejněném na oficiálním portálu Statutárního města Ostravy, byl pro rok 2015 pro zadavatele schválen rozpočet, který počítá s příjmy 6 618 588 tis. Kč a výdaji 6 781 568 tis. Kč. Z uvedeného objemu finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, je zřejmé, že se pokuta, ve výši stanovené v napadeném rozhodnutí, není schopná likvidačním způsobem podepsat na hospodaření zadavatele.

Závěr

56.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.

57.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.