číslo jednací: R167/2014/VZ- 12401/2015/321/MMl
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Vodorovné dopravní značení okres ČB |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2014 |
| Datum nabytí právní moci | 10. 6. 2015 |
| Související rozhodnutí | S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt R167/2014/VZ- 12401/2015/321/MMl |
| Dokumenty |  2014_R167.pdf 388 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R167/2014/VZ- 12401/2015/321/MMl |
|
9. června 2015 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 5. 2014, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem -
- Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zavírání smluv na plnění veřejných zakázek
• „Vodorovné dopravní značení v okrese ČB“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000756, ze dne 13. 9. 2013, s vybraným uchazečem LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r.o., IČO 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice,
• „Vodorovné dopravní značení v okrese PT“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000755, ze dne 16. 9. 2013, s vybraným uchazečem Reno Šumava a.s., IČO 60071346, se sídlem Pražská 326, 384 22 Vlachovo Březí,
• „Vodorovné dopravní značení v okrese JH“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000758, ze dne 18. 9. 2013, s vybraným uchazečem SILSTAP spol. s r.o., IČO 60701391, se sídlem Na Hranici 5447/12b, 586 01 Jihlava,
• „Vodorovné dopravní značení v okrese PI“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000759, ze dne 17. 9. 2013, s vybraným uchazečem VDZ S.A.R., s.r.o., IČO 25741829, se sídlem Národní 10/138, 113 19 Praha 1 – Nové Město,
• „Vodorovné dopravní značení v okrese ST“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000754, ze dne 17. 9. 2013, s vybraným uchazečem ZNAKON, a.s., IČO 26018055, se sídlem Sousedovice 44, 386 01 pošta Strakonice 1,
• „Vodorovné dopravní značení v okrese ČK“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000757, ze dne 20. 9. 2013, s vybraným uchazečem Františkem Linkou, IČO 46765204, místo podnikání Náměstí Benedikta Rejta 2270, 440 01 Louny,
• „Vodorovné dopravní značení v okrese TA“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000753, ze dne 24. 9. 2013, s vybraným uchazečem DOPRAVNÍ ZNAČENÍ TÁBOR s.r.o., IČO 26113287, se sídlem Hlinice 81, 390 02 Tábor,
jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
I.
Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014 podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
II.
Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014 podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona
m ě n í m
takto:
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014 se zadavateli – Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha, ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 500 000 Kč (pět set tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 17. 1. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha (dále jen „zadavatel“) při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek na vodorovné dopravní značení v rámci Jihočeského kraje (dále jen „veřejná zakázka“).
2.Úřad si po prošetření podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejných zakázkách. Posouzením obsahu podání, na základě materiálů zaslaných zadavatelem a vlastního šetření, získal Úřad pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek:
• „Vodorovné dopravní značení v okrese ČB“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000756, ze dne 13. 9. 2013, s vybraným uchazečem LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., IČO 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese ČB“),
• „Vodorovné dopravní značení v okrese PT“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000755, ze dne 16. 9. 2013, s vybraným uchazečem Reno Šumava a. s., IČO 60071346, se sídlem Pražská 326, 384 22 Vlachovo Březí (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese PT“),
• „Vodorovné dopravní značení v okrese JH“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000758, ze dne 18. 9. 2013, s vybraným uchazečem SILSTAP spol. s r. o., IČO 60701391, se sídlem Na Hranici 5447/12b, 586 01 Jihlava (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese JH“),
• „Vodorovné dopravní značení v okrese PI“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000759, ze dne 17. 9. 2013, s vybraným uchazečem VDZ S.A.R., s. r. o., IČO 25741829, se sídlem Národní 10/138, 113 19 Praha 1 – Nové Město (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese PI“),
• „Vodorovné dopravní značení v okrese ST“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000754, ze dne 17. 9. 2013, s vybraným uchazečem ZNAKON, a. s., IČO 26018055, se sídlem Sousedovice 44, 386 01 pošta Strakonice 1 (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese ST“),
• „Vodorovné dopravní značení v okrese ČK“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000757, ze dne 20. 9. 2013, s vybraným uchazečem Františkem Linkou, IČO 46765204, místo podnikání Náměstí Benedikta Rejta 2270, 440 01 Louny (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese ČK“),
• „Vodorovné dopravní značení v okrese TA“, k níž byla na základě výzvy k podání nabídky ze dne 21. 8. 2013 uzavřena Smlouva o dílo, č. smlouvy zadavatele 05PU-000753, ze dne 24. 9. 2013, s vybraným uchazečem DOPRAVNÍ ZNAČENÍ TÁBOR s. r. o., IČO 26113287, se sídlem Hlinice 81, 390 02 Tábor (dále jen „veřejná zakázka Vodorovné dopravní značení v okrese TA“),
a to, že zadavatel v rozporu s § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět veřejné zakázky na obnovu vodorovného dopravního značení na komunikacích I. tříd v rámci Jihočeského kraje do výše uvedených smluv a snížil tak předpokládanou hodnotu veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona a nezadal předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední se zadavatelem ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
II. Napadené rozhodnutí
3.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12. 5. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v obnově vodorovného značení na komunikacích I. tříd v rámci Jihočeského kraje tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění veřejné zakázky uzavřel výše uvedené smlouvy. Ve výroku II. byla zadavateli za výše specifikovaný delikt uložena pokuta ve výši 1 000 000 Kč.
4.V odůvodnění napadeného rozhodnutí musel Úřad při posuzování, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, přihlížet zejména k místním, časovým a věcným souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční a urbanistický celek. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky uvedená kritéria splňují. Předmětem všech sedmi šetřených veřejných zakázek je obnova vodorovného dopravního značení, přičemž místem realizace byly úseky komunikací I. třídy v rámci Jihočeského kraje a to v okresech České Budějovice, Prachatice, Jindřichův Hradec, Písek, Strakonice, Český Krumlov, Tábor. Jedná se tedy o lokality, které tvoří jeden geograficky i funkčně související celek. Všechny vyjmenované okresy spadají v rámci organizační struktury zadavatele pod Správu České Budějovice. Kritérium místní souvislosti je naplněno i v případě, že se jedná o stejné stavební práce na komunikacích v rozdílných okresech v rámci jednoho kraje. S místní souvislostí současně souvisí i funkční souvislost, když funkčním výsledkem všech šetřených veřejných zakázek je obnova vodorovného značení na komunikacích I. tříd v rámci Jihočeského kraje. Ohledně časové souvislosti Úřad uvedl, že výběrová řízení na všech sedm šetřených veřejných zakázek byla zahájena dne 21. 8. 2013. Úřad dále zjistil, že zadavatel v šetřených veřejných zakázkách provedl posouzení a hodnocení nabídek v průběhu jednoho dne, a to dne 5. 9. 2013. Pouze u veřejné zakázky „Vodorovné dopravní značení v okrese PT“ provedl zadavatel posouzení a hodnocení nabídek ve dvou dnech a to dne 5. 9. 2013 a dne 9. 9. 2013. Také rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnějších nabídek vykazuje znaky časové souvislosti, když rozhodl o výběru nejvhodnějších nabídek dne 9. 9. 2013 v pěti ze sedmi šetřených veřejných zakázek, dne 10. 9. 2013 ve veřejné zakázce „Vodorovné dopravní značení v okrese PT“ a dne 11. 9. 2013 ve veřejné zakázce „Vodorovné dopravní značení v okrese TA“. K uzavření smluv o dílo došlo mezi zadavatelem a jednotlivými vybranými uchazeči mezi dny 13. 9. až 24. 9. 2013. Podle článků IX „Doba plnění, program prací“, bodů IX.2 (resp. „9.2“) uzavřených smluv o dílo, měli vybraní uchazeči dokončit stavební práce do 15. 10. 2013. Úřad tedy dospěl k závěru, že šetřené veřejné zakázky vykazují znaky místní, funkční a časové souvislosti. Z věcného hlediska se jednalo ve všech sedmi případech o zakázky na stavební práce, jejichž předmětem byla obnova vodorovného dopravního značení na komunikacích I. tříd. Tato skutečnost vyplývá shodně z článků III. „Předmět a účel smlouvy“ všech sedmi vzorových znění smluv o dílo, které byly nedílnou součástí zadávacích dokumentací všech šetřených veřejných zakázek. Úřad na základě výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty za plnění šetřené veřejné zakázky na stavební práce pod finanční limit stanovený v ustanovení § 12 odst. 2 zákona.
5.Ohledně výše uložené pokuty Úřad uvedl, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí součet všech cen uvedených v článcích XIII. „Cena díla a platební podmínky“ smluv o dílo uzavřených zadavatelem s vybranými uchazeči. Cena veřejné zakázky, za kterou může být zadavateli uložena pokuta, tak činí částku ve výši 21 536 513,72 Kč s DPH. Vzhledem ke skutečnosti, že se zadavatel dopustil opakovaně správního deliktu, zvyšuje se sazba pokuty na dvojnásobek a horní hranice možné pokuty činí 20% ceny zakázky, tedy částku ve výši 4 307 302,74 Kč. Při stanovení výše pokuty Úřad jako polehčující okolnost zohlednil skutečnost, že zadavatel oslovil při zadávání předmětných veřejných zakázek pro každou veřejnou zakázku jiné dodavatele, tedy celkem dvacet jedna dodavatelů, čímž tak zcela nevyloučil soutěžní prostředí. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele.
III. Námitky rozkladu
6.Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 28. 5. 2014 doručeným v zákonné lhůtě Úřadu téhož dne. Námitky zadavatele lze rozčlenit do tří okruhů. Zadavatel nejprve namítá absenci místní a funkční souvislosti veřejných zakázek, konkrétně má zadavatel za to, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje jakékoli vypořádání se Úřadu s jeho argumentací a námitkami ohledně absence místní a funkční souvislosti předmětů plnění veřejných zakázek, v důsledku čehož považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné a nezákonné. Dále zadavatel namítá absenci odůvodnění, jakým způsobem jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 66/2009-46 ze dne 24. 6. 2009, přičemž má za to, že citované závěry rozsudku potvrzují nezákonnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel dále odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 56/2010-350 ze dne 9. 12. 2010.
7.Druhý okruh námitek zadavatele se týká nesprávné aplikace právních předpisů. Zadavatel má za to, že pokud svým jednáním neohrozil zájem chráněný ustanovením § 13 odst. 3 zákona a naopak by zadání veřejných zakázek v nadlimitním zadávacím řízení dle ustanovení § 21 zákona, byť rozděleným na části podle ustanovení § 98 zákonem směřovalo proti ochraně téhož zájmu, tj. účelnému, hospodárnému a efektivnímu nakládání s veřejnými prostředky, je konstatování porušení ustanovení § 13 odst. 3 zákona na základě formalistického a nedostatečného odůvodnění ze strany Úřadu nepřiměřené reálnému skutkovému stavu a odporující účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Zadavatel konstatuje, že při výkladu neurčitých právních pojmů, mezi něž je rozdělení předmětu veřejné zakázky zcela nezbytné řadit, přitom musí Úřad postupovat tak, aby byly interpretovány způsobem, který jim přisuzuje význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon upravuje a zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-113 ze dne 27. 1. 2010. Jakýkoli jiný postup správního orgánu, podle názoru zadavatele, představuje vybočení z mezí správního uvážení.
8.Poslední okruh námitek zadavatele směřuje do nepřiměřenosti výše uložené sankce. Zadavatel považuje uloženou pokutu za zcela nepřiměřenou. Zadavatel konstatuje, že předmět veřejné zakázky nerozdělil účelově, což podle něj dokládá skutečnost, že k podání nabídek vyzval 21 různých dodavatelů. Zadavatel dále uvádí, že hlavním účelem jeho činnosti je výkon vlastnických práv státu k nemovitostem tvořícím dálnice a silnice I. třídy, zabezpečení správy, údržby a oprav dálnic a silnic I. třídy a zabezpečení výstavby a modernizace dálnic a silnic I. třídy, přičemž pro výkon těchto činností je zadavatel setrvale podfinancován, jak je obecně známo, a zároveň jsou výnosy zadavatele bez jejich porovnání s náklady z hlediska posouzení ekonomické situace nerelevantním údajem. Zadavatel má za to, že do doby než bude dostatečně etablována přesvědčivá rozhodovací praxe Úřadu v oblasti dělení veřejných zakázek, nejsou dány podmínky pro zdůrazňování represivní funkce pokut v nepřiměřené výši. Zadavatel poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S52/2013/VZ-4285/2013/514/AŠu ze dne 8. 3. 2013, jímž byla zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč. Zadavatel má za to, že pokuta, která mu byla napadeným rozhodnutím uložena, je zjevně nespravedlivá a vykazující prvky libovůle, když s přihlédnutím k předchozí rozhodovací praxi Úřadu neodpovídá skutkovým okolnostem daného případu a je tak v rozporu s ustanovením § 2 odst. 4 správního řádu. Zároveň podle zadavatele není v tomto kontextu vůbec zřejmé, jakým způsobem vzal Úřad v potaz polehčující okolnost zmíněnou v bodě 93. napadeného rozhodnutí.
Závěr rozkladu
9.Zadavatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení nebo vrácení věci k dalšímu projednání.
IV. Řízení o rozkladu
10.Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
11.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
12.Úřad tím, že výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2014/VZ-8398/2014/513/KSt ze dne 12. 5. 2014, rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nezvolil příslušné zadávací řízení podle ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v obnově vodorovného značení na komunikacích I. třídy v rámci Jihočeského kraje tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění veřejné zakázky uzavřel výše uvedené smlouvy na veřejnou zakázku, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním vztahujícímu se k výroku I. napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil.
13.Výrokem II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli za tento delikt uložena pokuta ve výši 1 000 000 Kč. Ve vztahu k její výši, jsem dospěl k závěru, že Úřad nesprávně aplikoval ustanovení § 120 odst. 3 zákona upravující zvýšení horní sazby pokuty při opakovaném spáchání správního deliktu, což mělo přímý vliv na výši uložené pokuty. Z uvedeného důvodu jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť právní úprava obsažená v ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu dovoluje napadené rozhodnutí změnit, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, nehrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. Tuto podmínku považuji za splněnou. V další části tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí a rovněž ke snížení uložené pokuty.
V. K námitkám rozkladu
14.Předně konstatuji, že rozklad obsahuje převážně argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.
15.K námitce nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že výroky napadeného rozhodnutí jsou důsledkem pečlivého zjišťování stavu věci tak, aby o něm nevznikaly jakékoli důvodné pochybnosti. Úřad vydává svá rozhodnutí plně v souladu se zásadou materiální pravdy, která je zakotvena v ustanovení § 3 správního řádu. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad postupoval při hodnocení důkazů a argumentů zadavatele důsledně dle ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu. Výroková část napadeného rozhodnutí je přehledně členěna do dvou výroků. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejprve zabýval rozdělením veřejné zakázky a následně výší uložené pokuty, což je zřejmé z jednotlivých nadpisů. Odůvodnění správního deliktu spáchaného zadavatelem a to včetně uložení sankce mám za dostatečné a vyhovující požadavkům zákona. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem se s ním ztotožnil a dospěl jsem k závěru, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné a věcně správné, přičemž podrobnosti budou uvedeny dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí. V této souvislosti rovněž doplňuji, že jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí, jak ukládá odvolacímu správnímu orgánu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu, dle kterého odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy. Dospěl jsem k závěru, že napadené rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, je v souladu s právními předpisy a rovněž byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v zákonném rozsahu.
16.K námitce vztahující se k absenci místní a funkční souvislosti veřejných zakázek konstatuji následující. Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně rozvádí kritéria, která je třeba splnit pro to, aby bylo možné posoudit, zda se v dané věci jedná o jedinou veřejnou zakázku. Tato kritéria také vymezuje z hlediska závěrů obsažených v judikatuře Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu, kterou v napadeném rozhodnutí řádně označuje a cituje. Všechna zvolená kritéria následně v napadeném rozhodnutí označuje a naplnění každého z nich jednotlivě porovnává se zjištěným skutkovým stavem daného případu. Na základě tohoto postupu Úřad dospěl k závěru, že z hlediska místního, funkčního, časového i věcného, jde o jedinou veřejnou zakázku, když jednotlivě zadané veřejné zakázky jsou ve skutečnosti jedinou veřejnou zakázkou.
17.Ve výše uvedeném postupu Úřadu jsem neshledal pochybení. Úřad řádně uvedl, z jakých podkladů při posuzování souvislosti obou zakázek vycházel, jaké z nich vyvodil závěry a z hlediska jakých kritérií tyto závěry hodnotil. Postup Úřadu tak odpovídá požadavkům ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu, neboť Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů. Stejně tak Úřad postupoval v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, který mu ukládá postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonů s požadavky uvedenými v ustanovení § 2 správního řádu. Nadto uvádím, že závěry Úřadu považuji za dostatečně odůvodněné a vnitřně logicky uspořádané, když s těmito se plně ztotožňuji.
18.Zadavatel dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 56/2010-350 ze dne 9. 12. 2010, z nějž v rozkladu cituje, že „určení toho, zda jde o více předmětů veřejných zakázek (a jde tak o více veřejných zakázek) nebo zda jde o více částí téhož předmětu veřejné zakázky, je v praxi trvalým problémem. ZVZ navíc nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou…“. Toto konstatování je však potřeba nahlížet v celkovém kontextu citovaného rozsudku a rovněž s akcentem na skutečnost, že tento rozsudek byl vydán v roce 2010. Posuzování problematiky dělení veřejných zakázek již v současnosti nelze nazvat trvalým problémem a to s ohledem na bohatou soudní judikaturu i ustálenou rozhodovací praxi Úřadu. V tomto rozsudku soud rovněž konstatoval, že při určení, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou je potřeba vycházet z obecného pravidla, podle něhož „jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ V přezkoumávaném případě ze zadávací dokumentace vyplynulo, že se jedná o naprosto totožné předměty plnění u všech sedmi veřejných zakázek. Stejně jako v případě, o kterém bylo rozhodnuto tímto rozsudkem, tak i v daném případě, je jediným odlišovacím znakem místo plnění, přičemž soud dospěl k závěru, že se jedná o jedinou veřejnou zakázku. Zadavatel v daném případě rozdělil veřejné zakázky podle okresů, toto administrativní rozdělení však, jak vyplývá z výše uvedeného, nemůže odůvodnit nepoužití příslušného zadávacího řízení v souladu se zákonem neboť administrativní rozdělení není relevantním důvodem pro to, aby se nejednalo o jedinou veřejnou zakázku. Zadavatel ve svém rozkladu uvádí, že „všechny lokality, na jejichž území byly stavební práce na základě veřejných zakázek realizovány, sice dohromady tvoří územní celek, na druhou stranu, vezmeme-li v úvahu např. veřejnou zakázku „Vodorovné dopravní značení v okrese TA“ a „Vodorovné dopravní značení v okrese ČK“, nelze již o souvislém geografickém celku hovořit…“ Zadavatel však neuvádí, jaké důvody jej k tomuto přesvědčení vedly. Stejně tak zadavatel dále uvádí pouze obecně, že jednotlivé lokality vykazují místní specifika, přičemž opět toto dále nerozvádí. Nelze tedy dovodit, že by vodorovné dopravní značení probíhalo pro místní odlišnosti v některém okrese zcela odlišně než-li v jiném. Zadavatel tedy neuvedl žádné relevantní argumenty, pro které má za to, že Úřad nesprávně dovodil přítomnost místní a věcné souvislosti předmětů plnění. Pro srovnání uvádím, že obdobně se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 33/2010 ze dne 4. 8. 2011, v němž shledal, že „místní souvislost je dána tím, že se jednalo o zajištění jedné jediné kulturní akce ve městě; ať už se všechny tři součásti kulturního programu odehrávaly „kdekoli ve městě“, jednotícím prvkem tu je právě fakt, že se jednalo o akci města na jeho území“.
19.Obdobně se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 7 Afs 24 2011-497 ze dne 19. 1. 2012, kde konstatoval, že „v případě shodnosti charakteristik poptávaného plnění se jedná o jedinou veřejnou zakázku…vzhledem k tomu, že se v případě veřejných zakázek jedná o vynakládání veřejných prostředků, je třeba důsledně dbát, aby zakázka, jež je materiálně zakázkou na jediné plnění, byla i takto formálně a procedurálně zadavatelem zpracována.“ Pro úplnost konstatuji, že zadavatel je celorepublikovým zadavatelem. V tomto případě však není dovozována místní souvislost v různých částech České republiky, ale jde o okresy v jediném kraji (Jihočeském), a zároveň všechny tyto okresy spadají v rámci organizační struktury zadavatele pod Správu České Budějovice. Přičemž v tomto rozsudku Nejvyšší správní soud rovněž konstatoval, že „Jakási jednota místa plnění z hlediska předmětu veřejné zakázky totiž může být nastolena v některých situacích i v případě, že je místem plnění např. celé území České republiky.“
20.Úřad s ohledem na výše uvedené tedy v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že postup zadavatele byl v rozporu s ustanovení § 13 odst. 3 zákona, neboť zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně, konkrétně pak stanovené v ustanovení § 12 odst. 2 zákona.
21.Zadavatel dále namítá absenci odůvodnění, jakým způsobem jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel v této souvislosti cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 66/2009-46 ze dne 24. 6. 2009, přičemž má za to, že citované závěry rozsudku potvrzují nezákonnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel dále odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 56/2010-350 ze dne 9. 12. 2010. K tomuto uvádím následující. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je tedy jedním ze základních znaků tohoto správního deliktu. Z toho, jak je tento znak zákonem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění. Z výše uvedeného vyplývá, že k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty správního deliktu došlo tím, že zde existuje potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
22.Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 104/2008-48 odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96, publikované pod č. 43/1996 Sb. NS, kde tento uvádí: „Při úvahách o tom, zda obviněný naplnil i materiální znak trestného činu, tedy zda v jeho případě tento čin dosahoval vyššího stupně nebezpečnosti pro společnost, než je stupeň nepatrný (§ 3 odst. 2 tr. zák.), je nutno zdůraznit, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň nebezpečnosti činu pro společnost zpravidla vyšší než nepatrný…“. Nejvyšší soud k tomu dále konstatuje, že „Lze tedy obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti.“ Jsem přesvědčen, že tento rozsudek je plně aplikovatelný i na správní delikty a tedy i na tento případ. Neshledal jsem, že by se daný případ ve svých podstatných znacích odlišoval od jiných případů, kdy došlo ke spáchání stejné skutkové podstaty správního deliktu. Formální znaky správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak, jak je shledal Úřad a jak jsou uvedeny ve výroku I. napadeného rozhodnutí, byly dle mého soudu zcela naplněny a ve správním řízení dostatečně prokázány. Rovněž jsem neshledal existenci jakýchkoli významných okolností, jež by vylučovaly zjištění učiněné Úřadem, a to, že protizákonným jednáním zadavatele byl porušen nebo ohrožen zájem chráněný zákonem, kterým je především efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jednáním zadavatele tak došlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž v daném případě mohl zúžit spektrum předložených nabídek. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, rozšířil by se okruh potenciálních uchazečů a zadavatel by mohl obdržet více nabídek, a to nejen od dodavatelů, jež oslovil. Nelze tedy vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel zadával předmět plnění příslušném zadávacím řízení podle zákona, obdržel by i jiné nabídky a mohl by vybrat nabídku vhodnější. Námitku týkající se nedostatku materiálního znaku deliktu proto považuji za nedůvodnou.
23.Z výše uvedeného tedy vyplývá, že mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel zadával předmětná plnění mimo režim zákona jako veřejné zakázky malého rozsahu a tudíž mohl právě tímto svým postupem zúžit spektrum předložených nabídek. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, zveřejnil by oznámení o veřejné zakázce, tudíž by se rozšířil okruh potenciálních uchazečů a zadavatel by mohl obdržet více nabídek a to nejen z příslušného regionu, kde se nacházelo místo plnění a kde zadavatel oslovoval dodavatele, ale i z jiných regionů. Zadavatel tedy mohl obdržet výhodnější nabídku a to buď na jednotlivé části předmětu veřejné zakázky či veřejnou zakázku jako celek. Nelze tedy vyloučit možnost, že v případě, kdy by zadavatel zadával předměty plnění jako jedinou veřejnou zakázku (s možností podat nabídky do části) v režimu zákona, obdržel by jiné nabídky a mohl by vybrat vhodnější nabídku.
24.Zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Námitka zadavatele je tedy nedůvodná, neboť zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu.
25.Zadavatel rovněž shledává napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným a odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 66/2009-46 ze dne 24. 6. 2010, z nějž v rozkladu cituje „z odůvodnění rozhodnutí správního orgánu musí být seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy za vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů a jaké úvahy jej vedly k uložení sankce v konkrétní výši.“ K tomu konstatuji, že napadené rozhodnutí je v souladu s výše uvedeným judikátem a rovněž s ustanovením § 68 správního řádu, jež stanoví požadavky na odůvodnění rozhodnutí a to, že v odůvodnění se uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. Odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve obsahuje popis relevantních skutečností, jež vyplynuly ze zadávací dokumentace a průběh správního řízení. V části označené nadpisem závěry Úřadu jsou obsažena příslušná ustanovení zákona, jež dopadají na přezkoumávaný případ, a následně je odůvodněn výrok o spáchání správního deliktu, kde je uvedeno na základě jakých skutečností Úřad dospěl k příslušným závěrům. Následuje část odůvodnění napadeného rozhodnutí věnující se uložení sankce, kde Úřad rovněž postupoval v souladu se zákonem, zejména s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, kde se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad přihlédl jak k závažnosti správního deliktu, když tento klasifikoval jako správní deliktu dosahující nejzávažnějšího stupně intenzity, zohlednil polehčující okolnosti (bod 93 napadeného rozhodnutí), přihlédl k následkům (bod 90 napadeného rozhodnutí) a rovněž k ekonomické situaci zadavatele (bod 94 napadeného rozhodnutí).
26.S ohledem na výše uvedené a z hlediska závěrů citovaných rozsudků, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, mám za to, že ve správním řízení bylo prokázáno, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a tedy tímto svým jednáním zadavatel ohrozil spravedlivou a otevřenou soutěž, když takový postup ohrožuje i efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků, tímto tedy došlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu.
27.Ohledně druhého okruhu námitek (bod 7. tohoto rozhodnutí) uvádím následující. Co se týče nedostatečného odůvodnění ze strany Úřadu, jež má zadavatel za nepřiměřené reálnému skutkovému stavu a odporující účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek odkazuji na výše uvedené (zejména body 15. a 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel dále konstatuje, že při výkladu neurčitých právních pojmů, mezi něž je rozdělení předmětu veřejné zakázky zcela nezbytné řadit, přitom musí Úřad postupovat tak, aby byly interpretovány způsobem, který jim přisuzuje význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon upravuje a zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-113 ze dne 27. 1. 2010. Jakýkoli jiný postup správního orgánu, podle názoru zadavatele, představuje vybočení z mezí správního uvážení. K této námitce konstatuji, že rozdělení předmětu veřejné zakázky není neurčitým právním pojmem. Neurčitým právním pojmem se rozumí pojmy, jejichž obsah a význam nelze jednoznačně a úplně vymezit a jež nejsou zákonem vymezeny a typicky je definuje až rozhodovací praxe soudů (např. veřejný zájem či důvody zvláštního zřetele hodné). Pojem rozdělení veřejné zakázky je však vymezen v ustanovení § 13 odst. 3 zákona, kdy zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Zadavatel však předmět veřejné zakázky se souhrnnou předpokládanou hodnotou 23 400 000 Kč, rozdělil na sedm veřejných zakázek, jež se tímto dostaly svou předpokládanou hodnotou pod finanční limity a tyto pak zadal jako veřejné zakázky malého rozsahu. K námitce týkající se správního uvážení konstatuji, že správním uvážením se rozumí situace, kdy zákon umožňuje správnímu orgánu rozhodnout v určitých mezích podle vlastního uvážení. Jinými slovy je to postup, kdy správní orgán po zjištění skutkového a právního stavu má možnost volné úvahy, volby mezi několika variantami svého postupu, přičemž všechny tyto varianty jsou legální. Zda byla či nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu zadavatelem, však takovýmto správním uvážením není. Úřadu je v tomto případě dán jediný prostor pro aplikaci správního uvážení a to pouze ohledně výše uložené sankce (bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
28.Zadavatel má za to, že postupoval tak, aby vytvořil podmínky k hospodářské soutěži, která povede k co nejmenší možné zátěži na veřejné prostředky. Z tohoto konstatování zadavatele však nelze seznat, proč je zadavatel přesvědčen o tom, že jeho postup nejlépe vede k hospodárnému nakládání s veřejnými zdroji. Obecně lze naopak vycházet z premisy, že čím širší okruh uchazečů se o veřejné zakázce dozví, tím více nabídek uchazečů může zadavatel obdržet. Tento předpoklad právě splňuje postup, kdy je veřejná zakázka zadávána v příslušném zadávacím řízení a zároveň je zadávací řízení oznámeno ve Věstníku veřejných zakázek.
K uložené pokutě
29.V rámci úvah o správnosti v napadeném rozhodnutí stanovené výše uložené pokuty jsem dospěl k závěru, že jakkoliv není pochyb o odpovědnosti zadavatele za spáchání výše uvedeného správního deliktu, tj. správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že nezvolil příslušné zadávací řízení podle ustanovení § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky spočívající v obnově vodorovného značení na komunikacích I. tříd v rámci Jihočeského kraje tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu o dílo, přistoupil jsem ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí a uloženou pokutu jsem přiměřeně snížil, neboť Úřad uložil pokutu v rámci zákonného rozpětí, ale postupoval nesprávně, když při určení její horní sazby tuto zdvojnásobil s odkazem na ustanovení § 120 odst. 3 zákona, což mělo ve svém důsledku významný vliv na konečnou výši uložené pokuty.
30.Při přezkumu zákonnosti postupu Úřadu jsem dospěl k závěru, že k použití ustanovení § 120 odst. 3 zákona nedošlo v souladu se zákonem a to s ohledem na druhou větu předmětného ustanovení, která stanoví podmínky recidivy, za nichž je možno zdvojnásobit sazbu horní hranice pokuty. Dle tohoto ustanovení zákona je: „správní delikt spáchán opakovaně, pokud před uplynutím 5 let ode dne, kdy rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci, byl znovu spáchán týž správní delikt.“ V kontextu tohoto ustanovení zákona s přihlédnutím k níže uvedeným skutečnostem nelze než konstatovat, že Úřad nepostupoval správně, když zdvojnásobil maximální 10% horní hranici pokuty, kterou je možno za správní delikt uložit, s odkazem na recidivu zadavatele. O recidivu by se totiž jednalo v případě, že by v období pěti let po nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za předchozí správní delikt došlo ke spáchání téhož nového správního deliktu. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S361/2013/VZ-16797/2013/514/AŠu ze dne 4. 9. 2013, ke kterému závěr o recidivě v napadeném rozhodnutí směřuje, nabylo právní moci až dne 21. 9. 2013, přičemž daná pětiletá lhůta začíná tedy běžet až od tohoto data. Další rozhodnutí Úřadu, na které zadavatel odkazuje č. j. ÚOHS-S399/2013/VZ-17886/2013/521/DRa ze dne 18. 9. 2013, nabylo právní moci až dne 4. 10. 2013 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S72/2013/VZ-21415/2013/514/ZČa ze dne 4. 11. 2013, které nabylo právní moci až dne 20. 11. 2013. Jednotlivé smlouvy na předmětné veřejné zakázky byly uzavřeny v rozmezí od 13. 9. 2013 do 20. 9. 2013 a pouze poslední smlouva byla uzavřena 24. 9. 2013. Z uvedených důvodů jsem učinil závěr, že v daném případě se nejedná o recidivu předpokládanou ustanovením § 120 odst. 3 zákona, když ke spáchání nového správního deliktu došlo před datem rozhodným pro počátek pětileté lhůty a proto neexistoval zákonný podklad pro zdvojnásobení horní hranice možné pokuty a tato měla být určena ve výši do 10% z ceny veřejné zakázky. Z tohoto důvodu jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí a se snížením maximální výše pokuty, která mohla být za správní delikt uložena na polovinu (na 10% ceny veřejné zakázky - tedy částku 2 153 651,37 Kč) jsem odpovídajícím způsobem snížil na polovinu i pokutu, která byla uložena zadavateli v napadeném rozhodnutí, když jsem se v ostatních bodech určení její výše ztotožnil se závěry napadeného rozhodnutí.
31.V této souvislosti tedy konstatuji, že i když Úřad nepostupoval správně, když horní hranici možné pokuty zdvojnásobil s poukazem na recidivu zadavatele, ostatní jeho závěry považuji za zcela srozumitelné, přičemž je z nich seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se při svém rozhodování o uložení pokuty řídil, zejména pak, že přihlédl k závažnosti správního deliktu, ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům i k okolnostem, za nichž byl spáchán.
32.Ohledně pokuty zadavatel Úřadu vytýká nepřiměřenost výše uložené sankce. K námitkám vztahujícím se k uložené pokutě odkazuji na odůvodnění výše uložené pokuty, jak je podáno v napadeném rozhodnutí a dále uvádím, že odpovědnost za spáchání správního deliktu je zákonem koncipována jako objektivní. Zadavatel konstatuje, že předmět veřejné zakázky nerozdělil účelově, což podle něj dokládá skutečnost, že k podání nabídek vyzval 21 různých dodavatelů. Zavinění zadavatele je z hlediska zákona irelevantní. Avšak ke skutečnosti, že zadavatel k podání nabídek vyzval 21 různých dodavatelů, Úřad při výměře pokuty jako k polehčující okolnosti přihlížel. Podle zadavatele není v tomto kontextu vůbec zřejmé, jakým způsobem vzal Úřad v potaz polehčující okolnost zmíněnou v bodě 93. napadeného rozhodnutí. K této námitce uvádím, že Úřad nemá povinnost vyčíslovat, jakou přesnou částkou zohlednil tu kterou okolnost. Úřad k této okolnosti přihlížel a uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí, jak tuto okolnost zohlednil. Tento postup Úřadu byl správný, jak lze analogicky dovodit rovněž z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 15/2013 – 56 ze dne 11. 7. 2013 „Správní orgán poměřuje toliko sazby sankcí za jednotlivé delikty a posléze uloží pokutu za delikt nejpřísněji sankcionovatelný. Neurčuje možné sankce za jednotlivé delikty s tím, že by posléze uložil jen tu nejvyšší z nich. Žalovaný tedy nebyl povinen ve svém rozhodnutí uvádět, s jakými konkrétními pokutami pracoval. Takový postup by byl naopak nesprávný.“ Stejně tak tedy není třeba vyčíslovat sankci před zohledněním polehčujících a přitěžujících okolností.
33.Zadavatel má za to, že do doby než bude dostatečně etablována přesvědčivá rozhodovací praxe Úřadu v oblasti dělení veřejných zakázek, nejsou dány podmínky pro zdůrazňování represivní funkce pokut v nepřiměřené výši. K této námitce odkazuji na výše uvedené judikáty v odůvodnění tohoto rozhodnutí a rovněž na některé další rozsudky týkající se této problematiky jako například rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 či prejudikaturu Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006. Dále nelze posoudit, co má zadavatel na mysli poznámkou o přesvědčivé rozhodovací praxi Úřadu. Pokud jde o dělení veřejných zakázek, pak Úřad vydal již celou řadu pravomocných rozhodnutí, dle kterých mohl zadavatel posoudit, zda je jeho postup správný či nikoli, přičemž několik z nich bylo vydáno i ve věci přezkoumání úkonu zadavatele (např. viz bod 84. a 85. napadeného rozhodnutí).
34.Zadavatel dále poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S52/2013/VZ-4285/2013/514/AŠu ze dne 8. 3. 2013, jímž byla zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč. K tomuto uvádím, že se jednak případy odlišují ve skutkových okolnostech a jednak v zadavatelem zmiňovaném správním řízení mohla být uložena pokuta až do 10 000 000 Kč, neboť v této veřejné zakázce nebylo možné zjistit z uzavřených smluv celkovou cenu veřejné zakázky, poněvadž tato byla stanovena jako cena jednotková, která bude vypočtena až ze skutečně provedené metráže jednotlivých prací. Nelze tak porovnávat vzájemně výše pokut, neboť se jedná o skutkově odlišné případy a maximální výše možných pokut, ze kterých se následně stanovily konkrétní pokuty, byly koncipovány na odlišném zákonném základě. K tomuto zdůrazňuji, že výše uložené pokuty se odvíjí vždy od konkrétního případu a je správním uvážením Úřadu.
35.Co se týče uložené pokuty, je v ustanovení § 121 odst. 2 zákona uveden výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí klasifikoval správní delikt jako závažný, přičemž přihlédl ke všem polehčujícím a přitěžujícím okolnostem a zároveň zohlednil ekonomickou situaci zadavatele. Úřad z hlediska způsobu a následků vzal při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel veřejnou zakázku na obnovu vodorovného dopravního značení na komunikacích I. tříd v okresech České Budějovice, Prachatice, Jindřichův Hradec, Písek, Strakonice, Český Krumlov a Tábor, nezadal v zadávacím řízení podle zákona, nýbrž rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona a jednotlivé části zadal jako zakázky malého rozsahu. V důsledku toho omezil soutěžní prostředí, přičemž s ohledem na předmět veřejné zakázky lze předpokládat, že by zadavatel při dodržení postupů stanovených v § 21 zákona obdržel nabídky od více dodavatelů, nejenom tedy od místních oslovených dodavatelů. Následkem uvedeného postupu zadavatele byla eliminace možnosti potenciálních dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní dodavatelé mohli nabídnout výhodnější plnění, než zadavatelem oslovení dodavatelé. Tento postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky vůbec nepostupují podle zákona, dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních zásad zakotvených v ustanovení § 6 zákona.
36.Co se týče ekonomické situace zadavatele, doplňuji ke zjištěním Úřadu uvedeným v bodě 94 napadeného rozhodnutí aktuální údaje, kdy z Výkazu zisku a ztrát za rok 2013 uveřejněném na internetových stránkách www.rsd.cz vyplývá, že výnosy z hlavní a hospodářské činnosti činily 3,415 mld. Kč, přičemž je zde rovněž uvedeno, že výsledek hospodaření se oproti minulému roku mírně zvýšil na 42 mil. Kč, zejména z důvodu maximalizace výnosů z pronájmů a aplikace úspor nákladů. Výkaz zisku a ztrát za rok 2014 dosud nebyl zveřejněn. Z tohoto vyplývá, že ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí nelze uloženou pokutu považovat za likvidační.
37.V této souvislosti zdůrazňuji, že při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejných zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k tomu, že rozdělil předmět veřejné zakázky do několika samostatných veřejných zakázek, které zadal mimo režim zákona (zadavatel měl podle ustanovení § 18 odst. 5 zákona pouze respektovat zásady zakotvené v ustanovení § 6 zákona). Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
38.Nad rámec námitek vznesených v této souvislosti zadavatelem doplňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí a po doplnění předsedou Úřadu v tomto rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.
39.Negativní důsledky porušení zákona (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by potenciálním dodavatelům umožnil se o veřejné zakázky ucházet, protože smlouvy o dílo již byly uzavřeny. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce.
40.K výše uvedenému tedy sděluji, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení konkrétní výše pokuty i přes to, že vycházel z horní hranice pokuty, která byla nesprávně zdvojnásobena, dostatečně zhodnotil způsob spáchání předmětného správního deliktu a rovněž i okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Jsem přesvědčen o tom, že skutečnost, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nedostatečně zabýval v bodě 84. a násl. napadeného rozhodnutí důvody, pro které aplikoval § 120 odst. 3 zákona, plně zhojí odůvodnění tohoto rozhodnutí. V této souvislosti odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu, který ve svém rozhodnutí ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 uvedl, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v rozhodnutí prvního stupně a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti. Co se pak týče konkrétní výše pokuty, mám za to, že tato byla Úřadem a předsedou Úřadu dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí a tohoto rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu Úřad a předseda Úřadu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu přiznal, v neposlední řadě pak i to, že postupoval v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán a rovněž je patrno, z jaké maximální možné výše pokuty vycházel.
VI. Závěr
41.Pokud jde o výrok I. napadeného rozhodnutí, neshledal jsem důvody pro jeho změnu či zrušení z důvodů, uváděných v rozkladu.
42.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad tím, že zdvojnásobil horní hranici možné pokuty s poukazem na ustanovení § 120 odst. 3 zákona, nepostupoval v souladu se zákonem, jsem však dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
43.Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 56, 145 05 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.