číslo jednací: S0209/2011/VZ-14468/2015/513/JLí

• Instance: I.
• Věc: Silnice II/487: Nový Hrozenkov - Podťaté, 1. etapa - Velké Karlovice, část obec
• Účastníci:
  1. obec Velké Karlovice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. - zastavení SŘ
• Rok: 2011
• Datum nabytí právní moci: 2. 7. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0209/2011/VZ-14468/2015/513/JLí

. června 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 15.6.2011, jehož účastníkem je

• zadavatel – obec Velké Karlovice, IČO 00304417, Velké Karlovice 70, 756 06 Velké Karlovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D., advokátem, IČO 71472304, Obilní trh 312/6, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – obec Velké Karlovice, IČO 00304417, Velké Karlovice 70, 756 06 Velké Karlovice – tím, že nevymezil minimální úroveň kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) cit. zákona způsobem odpovídajícím druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky „Silnice II/487: Nový Hrozenkov - Podťaté, 1. etapa - Velké Karlovice, část obec“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 9.4.2010 pod evid. číslem 60043643, oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno dne 8.6.2010, smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky byla uzavřena dne 3.6.2010,

rozhodl takto:

Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

Odůvodnění

I. Shrnutí případu

Podnět

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – obec Velké Karlovice, IČO 00304417, Velké Karlovice 70, 756 06 Velké Karlovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, Ph.D., advokátem, IČO 71472304, Obilní trh 312/6, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Silnice II/487: Nový Hrozenkov - Podťaté, 1. etapa - Velké Karlovice, část obec“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 9.4.2010 pod ev. č. 60043643, oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno dne 8.6.2010 (dále jen „veřejná zakázka“). Podavatel podnětu (stěžovatel) poukazoval na nepřiměřené stanovení požadavků zadavatele na nastavení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. a) a c) zákona oproti předpokládané hodnotě veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce. Z předložených podkladů Úřad zjistil následující skutečnosti.

Průběh zadávacího řízení

2.V šetřeném případě se jedná o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce (včetně projektu a provádění – viz bod II. 1.2 oznámení o zakázce). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle bodu II. 2.1) oznámení o zakázce a čl. 19 zadávací dokumentace ze dne 7.4.2010 (dále jen „zadávací dokumentace“) činí 24,2 mil. Kč bez DPH.

3.Podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce je předmětem veřejné zakázky napojení hospodářských sjezdů a místních komunikací na silnici II/487, výstavba chodníků, zpevněných ploch, nástupišť autobusových zastávek a osvětlení přechodů. Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky obsahuje čl. 16 zadávací dokumentace.

4.V bodu II.3) oznámení o zakázce zadavatel stanovil dobu trvání veřejné zakázky od 1.6.2010 do 31.10.2012 (29 měsíců). V bodu 18 zadávací dokumentace je doba plnění upřesněna tak, že část stavebních objektů má být dokončena do 31.10.2010, další část do 31.10.2011 a zbývající marginální část stavebních objektů do 31.10.2012. Současně je v témže bodu zadávací dokumentace uvedeno, že v období zimní sezóny, tj. vždy od 1.11. do 31.3. následujícího roku je provádění stavebních prací zhotovitelem možné pouze v omezeném rozsahu závislém zejména na klimatických podmínkách a na základě dohody s technickým dozorem objednatele.

5.V oznámení o zakázce v bodě III.2.2), stejně jako v kvalifikační dokumentaci ze dne 7.4.2010 (dále jen „kvalifikační dokumentace“) v čl. 4 písm. c), zadavatel mj. požadoval prokázání splnění kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona (údaj o celkovém obratu dodavatele), jehož minimální úroveň vymezil na základě § 55 odst. 3 písm. c) zákona tak, že jej dodavatel splňuje, „pokud jeho celkový obrat za poslední 3 účetní období činil min. 150 mil. Kč/účetní období“.

6.Zadavatel stanovil v čl. 22 zadávací dokumentace způsob hodnocení nabídek podle základního hodnotícího kritéria – nejnižší nabídková cena bez DPH.

7.Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel 10 žádostí o vydání zadávací dokumentace a ve lhůtě pro podání nabídek (do 30.4.2010 do 10:00 hodin – viz čl. 9 zadávací dokumentace) obdržel nabídky pěti uchazečů, přičemž všechny vyhověly kontrole úplnosti.

8.Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodl dne 11.5.2010 o výběru nejvhodnější nabídky (viz Výpis usnesení z 57. zasedání Rady obce Velké Karlovice ze dne 11.5.2010), a to nabídky uchazeče – POZIMOS, a.s., IČO 00147389, K Pasekám 3663, 760 01 Zlín (dále jen „vybraný uchazeč“) – s nabídkovou cenou 13 382 866 Kč bez DPH (16 059 439 včetně DPH). S vybraným uchazečem zadavatel uzavřel dne 3.6.2010 smlouvu o dílo č. I/8/2010/389.

Vyjádření zadavatele k podnětu

9.K obsahu podnětu zadavatel dopisem ze dne 11.2.2011 sdělil, že důvodem pro stanovení minimální výše celkového obratu byla skutečnost, že obec plánovala využít modifikované platby, z čehož vyplývalo fakturování předmětného plnění v tříměsíčních intervalech. Při požadavku šedesáti (až devadesáti) denní splatnosti, který vyplývá z Příručky pro příjemce dotace ROP Střední Morava, se zadavatel domníval, že při fakturaci stavebních prací v tříměsíčních intervalech by dodavatel s nízkým obratem a tedy nízkým vlastním kapitálem nezvládl stavební práce financovat. Na základě předepsaných platebních podmínek (Příručka pro příjemce dotace ROP Střední Morava) mohla nastat situace, že zhotovitel bude mít cenu za provedenou část díla uhrazenou až po pěti měsících. Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na zmíněnou skutečnost, na aktuální situaci ve stavebnictví (časté finanční problémy stavebních firem, omezená možnost získání provozních úvěrů) a na základě jeho logické úvahy stanovil výši požadovaného obratu v daném rozsahu. Výši obratu zadavatel nepovažuje za diskriminační, neboť dle jeho názoru jde o výši, kterou stavební firmy v regionu zúčastňující se obdobných veřejných zakázek běžně dosahují. Zákon podle zadavatele jednoznačně způsob stanovení požadované výše obratu s ohledem na výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky (násobek obratu apod.) nestanoví, zadavatel je proto přesvědčen, že § 55 odst. 3 zákona ani ustanovení § 6 zákona neporušil. Na obhajobu svého tvrzení zadavatel uvádí, že při zadání veřejné zakázky postupoval maximálně transparentně a hospodárně, z dokumentace o veřejné zakázce je navíc patrné, že nabídky podaly nejen „velké“ firmy, které se na obdobné zakázky specializují, ale i firmy z regionu, z nichž jedna se stala vybraným uchazečem.

Průběh správního řízení

10.Na základě posouzení obsahu podnětu, dokumentace a vyjádření zaslaného zadavatelem získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při stanovení ekonomického a finančního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona, konkrétně při stanovení výše požadovaného obratu, postupoval v souladu s 55 odst. 3 písm. c) zákona, tj. zda vymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad podle § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.

11.O zahájení správního řízení sp. zn. S290/2009/VZ informoval Úřad jeho účastníky oznámením č. j. ÚOHS-S209/2/11-9128/2011/520/MNe ze dne 15.6.2011, ve kterém za účastníky správního řízení podle § 116 zákona označil zadavatele a vybraného uchazeče. V tomtéž oznámení Úřad účastníky řízení seznámil s pochybnostmi o zákonnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

12.Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil dopisem ze dne 23.6.2011, ve kterém uvádí, že při stanovení předmětného kvalifikačního předpokladu vycházel z náročnosti prací a financování zakázky. Zadavatel dále argumentuje, že převážná část stavebních prací měla být provedena a uhrazena v roce 2010 – 2011. V roce 2012 má být provedena jen nepatrná část stavebních prací, která bude v celém rozsahu hrazena z vlastních prostředků zadavatele. Závěrem zadavatel opětovně poukazuje na maximální transparentnost a hospodárnost zadávacího řízení a konstatuje, že kvalifikační kritéria byla stanovena s ohledem na okolnosti projektu při dodržení zákonných ustanovení.

13.Úřad vydal dne 17.10.2011 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S209/2011/VZ-15677/2011/520/MNe (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 55 odst. 3 písm. c) zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona tím, že při stanovení ekonomického a finančního předpokladu podle ustanovení § 55 odst. 1 písm. c) zákona nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 3.6.2010 s vybraným uchazečem smlouvu. Ve výroku II. uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 60 000 Kč.

14.V odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, že zákon umožňuje zadavateli vymezit minimální úroveň ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Požadavek zadavatele však nesmí vést ke znemožnění účasti dodavatelů vykazujících sice menší obrat, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit. Ze zadávacích podkladů vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 24,2 mil. Kč bez DPH. V oznámení o zakázce, stejně jako v čl. 18 zadávací dokumentace zadavatel stanovil dobu trvání veřejné zakázky od 1. 6. 2010 do 31. 10. 2012, tedy na 29 měsíců. V šetřeném případě zadavatel požadoval doložení celkového obratu dosaženého za poslední tři účetní období v minimální výši 150 mil. Kč za každé účetní období. Zadavatelem požadovaný obrat je tedy patnáctinásobně vyšší, než průměrná předpokládaná hodnota veřejné zakázky odpovídající jednomu roku jejího plnění.

15.Dne 8.11.2011 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Rozklad podal rovněž vybraný uchazeč.

16.V rozkladu zadavatel uvádí, že trvá na tom, že nastavil požadavek na celkový obrat dodavatelů za poslední tři roky s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky bez DPH. Nabídky podali nejen uchazeči s vysokými obraty, ale i uchazeči „regionální“, s průměrnými obraty, pohybujícími se dle nastavení zadavatele. Žádný ze zájemců, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci nebo uchazečů, kteří podali nabídky, nepodal námitky proti kvalifikačním nebo zadávacím podmínkám. I to je podle zadavatele „známka“ toho, že podmínky byly nastaveny transparentně, nediskriminačně.

17.Podle zadavatele v době ekonomické nestability stavebních firem nemohl zadavatel nastavit kvalifikační podmínky jinak. Zadavatel se neztotožňuje s názorem, že z pohledu zákona není relevantní, z jakých finančních prostředků je cena za dílo hrazena. Pokud by byly platby hrazeny měsíčně, bylo by to irelevantní, ale pokud jsou finanční prostředky uvolňovány postupně, musí hledat finančně stabilního partnera. Dále zadavatel podotýká, že zákon nestanoví, jaký násobek může zadavatel v rámci ekonomických a finančních kvalifikačních požadavků požadovat. Dále zopakoval, že si neumí představit, jak mohl nastavením ekonomického a finančního předpokladu podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, když nabídková cena vybraného uchazeče byla o 34 % nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Zároveň zadavatel upozorňuje, že pro něj má rozhodnutí Úřadu nedozírné důsledky, a to krácení poskytnuté dotace až o 25 %. Zadavatel je přesvědčen, že se nedopustil správního deliktu uvedeného v napadeném rozhodnutí a nesouhlasí ani s udělenou pokutou, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

18.Dne 27.3.2012 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R249,250/2011/VZ-4795/2012/310/IPs (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“), jímž výrokem I. zamítl rozklad vybraného uchazeče podle § 92 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 82 odst. 1 a § 152 odst. 4 téhož zákona, pro jeho nepřípustnost v plném rozsahu. Výrokem II. zamítl rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí a rozhodnutí potvrdil.

19.Proti rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně, jenž rozhodnutí o rozkladu rozsudkem č.j. 30 Af 55/2012 ze dne 2.6.2014 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Soud konstatoval, že Úřad tím, že vycházel z trvání veřejné zakázky v délce 29 měsíců, vycházel z nesprávně zjištěného skutkového stavu věci, neboť tento byl zjevně jiný a jiný měl být tedy i závěr ohledně toho, kolikanásobně překračuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky požadovaný minimální obrat dodavatele. Podle Krajského soudu v Brně Úřad postupoval zjednodušeně až mechanicky, když u zakázky, jež byla rozdělena do etap, nezohlednil tuto skutečnost při posouzení správnosti postupu zadavatele. Současně soud podotýká, že samotné nedodržení postupu podle zákona nestačí, ale je nezbytné, aby nastal též zákonem předpokládaný následek spočívající v tom, že byl nebo mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, a to podstatným způsobem. Z rozhodnutí není zřejmé, že by zadavatel požadovaným limitem obratu vyloučil podstatnou většinu uchazečů; touto skutečností se Úřad vůbec nezabýval, ačkoli ze spisu je patrné zachování solidního soutěžního prostředí (zadávací dokumentace byla vydána deseti subjektům a pět subjektů podalo nabídku.

20.Proti rozsudku Krajského soudu v Brně podal Úřad kasační stížnost, jež byla rozsudkem Nejvyššího správního soudu č.j. 3 As 127/2015 ze dne 12.2.2015 zamítnuta.

21.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech předseda Úřadu podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a vázán právním názorem uvedeným v rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 30 Af 55/2012 ze dne 2.6.2014, potvrzeném rozsudkem Nejvyššího správního soudu č.j. 3 As 127/2015 ze dne 12.2.2015 svým rozhodnutím č.j. ÚOHS-R250/2011/VZ-7443/2015/321/IPs ze dne 23.3.2015 zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

22.K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí předseda Úřadu mj. uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil při posouzení délky trvání předmětné veřejné zakázky, ve vztahu k níž pak posuzoval přiměřenost předmětného kvalifikačního předpokladu, fakt, že zakázka byla rozdělena do etap. Lze proto konstatovat, že vycházel-li Úřad z doby trvání veřejné zakázky v délce 29 měsíců, vycházel z nesprávně zjištěného skutkového stavu věci, neboť tento byl zjevně jiný, a jiný tedy měl být i závěr ohledně toho, kolikanásobně překračuje průměrnou hodnotu veřejné zakázky (odpovídající jednomu roku plnění) požadovaný minimální obrat dodavatele.

23.Předseda Úřadu uložil, aby Úřad při novém projednání věci nejprve správně zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad se tedy vypořádá s faktem, že realizace stavebních prací byla rozdělena do tří etap a tuto skutečnost zohlední při stanovení výše minimálního obratu uchazečů za účetní období. Následně se bude dostatečně zabývat předmětem veřejné zakázky a posoudí, zda byl předmět veřejné zakázky specifický a jak mohl ovlivnit zadavatelem požadovaný kvalifikační předpoklad. Jinak řečeno, bude se zabývat tím, zda kvalifikační předpoklad odpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Současně v souladu se závazným právním názorem krajského soudu uvádí, že jednání zadavatele, a to zda jde o jednání deliktní či nikoli – je nutno posuzovat k okamžiku, kdy zadavatel zakázku zadával, nikoli k následnému období, kdy již byla zakázka plněna či splněna a kdy některé původní (a mnohdy i racionální) předpoklady nemusí být naplněny nebo mohou být poněkud posunuty. Současně je též třeba se vypořádat s námitkou zadavatele, odkazující na některá konkrétní rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S127/2010 a ÚOHS-R24/2010 a zjistit rozhodovací praxi Úřadu, aby bylo zajištěno, že při posuzování skutkově shodných nebo podobných případů nebudou vznikat nedůvodné rozdíly (§ 2 odst. 4 správního řádu).

24.Pokud Úřad po uvedeném posouzení věci dojde k závěru, že minimální výše obratu nebyla přiměřená a odpovídající předmětu veřejné zakázky, posoudí a náležitě odůvodní materiální stránku správního deliktu, tedy že byl nebo mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, a to podstatným způsobem, jak k tomu zavázal Úřad svým právním názorem krajský soud.

25.Nad rámec rozkladu předseda Úřadu uvádí, že v projednávaném případě jde o řízení o správním deliktu zadavatele, přičemž není z napadeného rozhodnutí zřejmé, proč by měl být účastníkem správního řízení vybraný uchazeč. Vzhledem k tomu, že řízení je vedeno striktně o právech a povinnostech zadavatele, předmětem řízení tedy je otázka, zda zadavatel pochybil či nikoli tím, že stanovil ekonomický a finanční předpoklad způsobem, definovaným výše, a pokud pochybil, zda toto pochybení naplnilo znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 zákona, pak nic z toho, o čem je vedeno správní řízení, se nemůže dotknout práv a povinností vybraného uchazeče (k tomu více konstantní soudní judikatura, např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 91/2012 či 62 Af 52/2010).

26.Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem odvolacího správního orgánu a právním názorem uvedeným v rozsudku sp. zn. 30 Af 55/2012 ze dne 2.6.2014 Krajského soudu v Brně a v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 127/2014 ze dne 12.2.2015.

27.Dne 6.4.2015 zadavatel doručil k rozhodnutí o rozkladu vyjádření, ve kterém odkazuje na závěry obsažené v rozsudcích soudů a přikládá svou žalobu ke správnímu soudu a svá vyjádření ke kasační stížnosti Úřadu. Zadavatel mj. navrhuje, aby argumentace v jeho správní žalobě a vyjádřeních, stejně jako tam navržené důkazy byly vzaty v úvahu i v tomto správním řízení. Dále by mělo být přihlédnuto i k délce správního řízení a časovému odstupu, který uplynul od prošetřovaného jednání, což samo o sobě by mělo postačovat k zastavení správního řízení. Zadavatel rovněž apeluje na vydání rozhodnutí ve lhůtě stanovené v § 71 správního řádu.

28.Dopisem č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8774/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 oznámil Úřad účastníkům řízení pokračování správního řízení. Usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8901/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 si Úřad u zadavatele vyžádal příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce.

29.Dokumentaci o veřejné zakázce zadavatel doručil Úřadu dne 28.4.2015.

30.Usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-9375/2015/513/JLí ze dne 4.5.2015 Úřad rozhodl, že vybraný uchazeč není účastníkem tohoto správního řízení.

31.Usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-10479/2015/513/JLí ze dne 4.5.2015 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Ve stanovené lhůtě ani později se zadavatel na základě citovaného usnesení k řízení nevyjádřil.

32.Usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-11743/2015/513/JLí ze dne 18.5.2015 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

33.Zadavatel se k řízení vyjádřil dopisem ze dne 31.5.2015, ve kterém odkazuje na svá předchozí podání v šetřené věci. Dále zadavatel uvádí, že dne 6.3.2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015, který do § 121 odst. 3 zákona přináší změnu spočívající v tom, že Úřad může zahájit správní řízení max. do doby 5 let, ode dne kdy došlo k porušení zákona, či max. ve lhůtě 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

34.Zadavatel uvádí, že usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8901/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 bylo fakticky zahájeno nové správní řízení bylo fakticky zahájeno nové správní řízení a uplatní se tedy tříletá prekluzivní lhůta, ve které již Úřad nemůže správní řízení zahájit, a proto by měl správní řízení zastavit.

II. Závěry Úřadu

35.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona postup zadavatele a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a podání předložených zadavatelem, rozhodl o zastavení správního řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

36.Zadavatel stanovil k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona požadavek na předložení dokladu o výši celkového obratu dosaženého dodavatelem za poslední tři účetní období v minimální výši 150 000 000 Kč za každé účetní období.

37.Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil ve výši 24 200 000 Kč bez DPH.

38.Doba plnění veřejné zakázky byla v oznámení o zakázce stanovena od 1.6.2010 do 31.10.2012. V zadávací dokumentaci byla takto rámcově stanovená doba realizace veřejné zakázky upřesněna tak, že zadavatel stanovil konkrétní termíny dokončení jednotlivých stavebních objektů ve třech etapách, jak vyplývá z čl. 18 zadávací dokumentace, v němž je upravena lhůta a místo plnění. Místem plnění jsou Velké Karlovice. Zadavatel v článku 18 zadávací dokumentace dále stanovil požadavek na koordinaci prací s pokračujícím budováním cyklostezky (investor „Sdružení obcí Hornovsacka“) a s probíhající rekonstrukcí pozemní komunikace II/487 (investor Ředitelství silnic Zlínského kraje). Zadavatel poskytl dodavatelům v zadávacích podmínkách v elektronické formě harmonogramy zhotovitelů uvedených investičních akcí a stanovil, že uchazeči jsou povinni u SO, které jsou provázány s uvedenými investičními akcemi, zpracovat harmonogram postupu prací s ohledem na přiložené harmonogramy výše uvedených investičních akcí. Zadavatel v obchodních podmínkách uvedl jako termín předání a převzetí cyklostezky 31.10.2010, pozemní komunikace II/487 31.10.2011.

39.Jako předpokládanou dobu zahájení plnění zadavatel stanovil 1.6.2010 s rozdělením na dílčí plnění podle harmonogramu postupu prací, který měli uchazeči zpracovat v nabídkách s ohledem na souběžné budování cyklostezky a rekonstrukci poz. komunikace II/487, přičemž stanovil termín dokončení dvaceti SO do 31.10.2010, termín dokončení patnácti SO do 31. 10. 2011 a termín dokončení čtyř SO do 31.10.2012.

40.Dále zadavatel určil, že „v období zimní sezóny, tj. vždy od 1.11. do 31.3. následujícího roku, je provádění stavebních prací zhotovitelem možné pouze v omezeném rozsahu závislém zejména na klimatických podmínkách a na základě dohody s technickým dozorem objednatele.“ Z předložené dokumentace o veřejné zakázce (z nabídek uchazečů) vyplývá, že čtyři z uchazečů včetně vybraného uchazeče plně respektovali tuto podmínku zadavatele a ve svých harmonogramech vůbec neuvažovali s prováděním prací v „zimní sezóně“. Pouze jeden z uchazečů ve svém harmonogramu uvažoval s prováděním některých prací v  zadavatelem vymezeném „zimním období“.

41.V návrhu smlouvy, který byl součástí obchodních podmínek, zadavatel stanovil platební podmínky mj. následujícím způsobem: „Smluvní strany se dohodly v souladu s § 21 odst. 6 zákona č. 235/2004 Sb. ve znění pozdějších předpisů na hrazení ceny za dílo postupně (dílčí plnění) na základě dílčích daňových dokladů, které budou vystavovány v pravidelných tříměsíčních intervalech (faktura vždy za tři po sobě jdoucí kalendářní měsíce od počátku realizace díla) dle skutečně provedených stavebních prací, dodávek a služeb na základě objednatelem schválených zjišťovacích protokolů a soupisů provedených stavebních prací, dodávek a služeb s využitím cenových údajů položkového rozpočtu zhotovitele, doloženého v nabídce, pro ocenění dokončených částí díla vždy k poslednímu dni příslušného kalendářního měsíce. Zhotovitel však bude předkládat objednateli položkový soupis provedených prací a dodávek k odsouhlasení nejpozději do sedmi kalendářních dnů za plnění provedené v příslušném měsíci. Dnem zdanitelného plnění je poslední kal. den třetího měsíce plnění.“

42.V rámci platebních podmínek zadavatel dále určil, že „Splatnost daňových dokladů je do 60 kalendářních dnů ode dne jejich prokazatelného doručení do sídla objednatele. Objednatel může požadovat prodloužení splatnosti daňových dokladů bez uplatnění sankcí ze strany zhotovitele. V případě přechodného nedostatku finančních prostředků na straně objednatele může zástupce objednatele požádat o odklad splatnosti plateb a zhotovitel je povinen této žádosti vyhovět bezpodmínečně. Pro tento případ je sjednán následující postup: V případě krátkodobého nedostatku finančních prostředků na straně objednatele je dohodnuta mezi objednatelem a zhotovitelem lhůtu splatnosti daňových dokladů na 90 dnů. Odklad splatnosti plateb dle tohoto ustanovení nemá vliv na termín dokončení díla sjednaný dle této smlouvy.“

Argumentace zadavatele

43.Zadavatel ve svých podáních odůvodňuje specifika veřejné zakázky termínem plnění veřejné zakázky, a to v souvislosti s rozdělením veřejné zakázky na tři etapy, specifickými platebními podmínkami, nutností koordinace prováděných stavebních prací s dalšími dvěma stavbami (cyklostezka a rekonstrukce komunikace II/487). Zadavatel rovněž poukazuje na počet dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci a počet podaných nabídek, který svědčí o dostatečném soutěžním prostředí. Zadavatel dále odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu. Ve svém posledním vyjádření pak zpochybňuje zákonnost pokračování správního řízení.

Relevantní ustanovení zákona

44.K prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele může veřejný zadavatel podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona požadovat předložení údaje o celkovém obratu dodavatele zjištěného podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obratu dosaženém dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti.

45.Podle § 55 dost. 3 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení:

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu  a složitosti předmětu veřejné zakázky.

46.Zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je v souladu s ustanovením § 62 odst. 1 zákona povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije se § 55 a 56 zákona obdobně.

47.Ustanovení § 55 odst. 3 písm. c) zákona upravuje otázku minimální úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů pouze obecně. Každý případ je proto potřeba posuzovat jednotlivě v jeho konkrétních souvislostech. Požadavkem na minimální výši obratu dodavatele zadavatel definuje „velikost firmy“, která s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky bude schopná bezproblémové realizace veřejné zakázky. Při stanovení minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu tedy nelze vycházet pouze z mechanického porovnání zadavatelem požadované výše obratu ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Zadavatelem zvolený minimální obrat potom snižuje pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán subjekt do značné míry závislý jen na realizaci příslušné veřejné zakázky.

48.Vzhledem k tomu, že zadavatel má povinnost při stanovení minimální výše tohoto kvalifikačního předpokladu zohlednit druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky, je nezbytné zkoumat, jaké okolnosti zadavatele vedly ke stanovení celkového obratu v minimální výši 150 mil. Kč za každé účetní období, a to k době zahájení zadávacího řízení. Proto jsou základním podkladem pro toto posouzení zadávací podmínky, resp. zadávací dokumentace.

Minimální výše obratu ve vztahu k předpokládané hodnotě a termínu plnění veřejné zakázky

49.Zadavatel požadoval doložení celkového obratu dosaženého za poslední tři účetní období v minimální výši 150 mil. Kč za každé účetní období. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 24,2 mil. Kč bez DPH. V oznámení o zakázce zadavatel stanovil dobu trvání veřejné zakázky od 1.6.2010 do 31.10.2012, tedy na 29 měsíců.

50.Při mechanickém porovnání předpokládané hodnoty veřejné zakázky (24,2 mil. Kč bez DPH) a doby trvání veřejné zakázky podle oznámení o zakázce (29 měsíců) činí průměrný předpokládaný roční výdaj zadavatele 10 013 793 Kč bez DPH, a tudíž při porovnání obratu, který zadavatel požadoval ke splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, by zadavatelem požadovaný obrat byl cca patnáctinásobně vyšší, než průměrná předpokládaná hodnota veřejné zakázky odpovídající jednomu roku jejího plnění.

51.V šetřeném případě však nelze vycházet pouze z výše uvedeného porovnání, neboť toto nezohledňuje dobu plnění veřejné zakázky tak, jak byla upřesněna v bodu 18 zadávací dokumentace, kdy zadavatel prakticky vyloučil provádění stavebních prací v zimní sezóně (viz bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy by bylo rizikem uchazečů, pokud by plánovali provádění prací v tomto období (což čtyři z pěti uchazečů ani neměli v úmyslu, jak vyplývá z jimi předložených harmonogramů provádění prací – viz bod 40 odůvodnění rozhodnutí doplnit do spisu). Z doby trvání veřejné zakázky v délce 29 měsíců je tedy nutno odečíst 10 měsíců, po které nebylo uvažováno s prováděním stavebních prací. Reálná doba plnění veřejné zakázky tak činila 19 měsíců a průměrný předpokládaný roční výdaj zadavatele by pak představoval částku 15 284 211 Kč bez DPH. Zadavatelem požadovaný obrat by v takovém případě byl jen cca desetkrát vyšší, než průměrná předpokládaná hodnota veřejné zakázky odpovídající jednomu roku jejího plnění.

52.Dále je nutno vzít v úvahu etapizaci veřejné zakázky v souvislosti s provázáním výstavby s jinými investičními akcemi (viz body 38 a 39 odůvodnění rozhodnutí). Z etapizace výstavby je zcela zřejmé, že rozhodující část veřejné zakázky – 35 stavebních objektů (ze 39) musí být provedeno nikoliv ve lhůtě do 31.10.2012, nýbrž ve lhůtě do 31.10.2011, tedy za 17 měsíců, resp. za pouhých 12 měsíců (při vyloučení provádění prací v zimním období).

53.Poměr předpokládané hodnoty částí díla, které měly být realizovány v roce 2012, vůči celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky ze zadávací dokumentace není zřejmý, avšak lze jej v teoretické rovině zjistit porovnáním cen za realizaci jednotlivých stavebních objektů uvedených v nabídce vybraného uchazeče. Úřad porovnáním celkové ceny díla bez DPH nabídnuté vybraným uchazečem ve vztahu k cenám stavebních objektů, které měly být dokončeny v roce 2012, zjistil, že ceny těchto čtyř stavebních objektů tvoří pouze cca 8,8 % celkové ceny díla. Z předpokládané hodnoty veřejné zakázky pak činí 8,8 % částku 2 129 600 Kč, z čehož vyplývá, že ve lhůtě do 31.10.2011, tedy za 17 měsíců, resp. za pouhých 12 měsíců (při vyloučení provádění prací v zimním období) bylo nutno provést práce v hodnotě 22 070 400 Kč. Zadavatelem požadovaný obrat (150 mil. Kč) by pak byl jen cca 9,6x vyšší než průměrná předpokládaná hodnota této části veřejné zakázky odpovídající jednomu roku jejího plnění při době realizace 17 měsíců, resp. jen cca 6,8x vyšší než průměrná předpokládaná hodnota této části veřejné zakázky odpovídající jednomu roku jejího plnění při době realizace 12 měsíců (tedy při vyloučení provádění prací v zimním období).

Minimální výše obratu ve vztahu k platebním podmínkám

54.Za opodstatněný důvod pro požadavek zadavatele na doložení celkového obratu dosaženého za poslední tři účetní období v minimální výši 150 mil. Kč za každé účetní období zadavatel považuje rovněž stanovené platební podmínky (viz body 41 a 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z těchto platebních podmínek je zřejmé, že hrazení ceny za dílo bude probíhat na základě dílčích daňových dokladů, které budou vystavovány v pravidelných tříměsíčních intervalech (faktura vždy za tři po sobě jdoucí kalendářní měsíce), přičemž splatnost daňových dokladů zadavatel stanovil na 60 kalendářních dnů od jejich doručení zadavateli, v případě nedostatku finančních prostředků na straně zadavatele byla dohodnuta splatnost až 90 kalendářních dnů bez jakékoli sankce vůči zadavateli. Je tedy zřejmé, že uchazeči museli být schopni překlenout až šestiměsíční prodlevu s úhradou provedených prací, což nepochybně vyžaduje dostatečně ekonomicky silné dodavatele, aby nemohla být ohrožena jejich činnost či existence a tedy i bezproblémová realizace veřejné zakázky, která navíc byla provázána se souběžnou realizací dalších dvou veřejných zakázek zadávaných jinými zadavateli (viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatelem stanovený obrat tedy v daném případě vedl k výběru dodavatele, u něhož bylo možné předpokládat i za uvedených platebních podmínek realizaci veřejné zakázky ve stanovených etapách a v návaznosti na souběžně budované stavby.

Minimální výše obratu ve vztahu ke koordinaci prací s výstavbou cyklostezky a rekonstrukcí komunikace II/487

55.Zadavatel v zadávacích podmínkách rovněž stanovil požadavek na koordinaci prací s  výstavbou cyklostezky a s rekonstrukcí pozemní komunikace II/487 (viz bod 39 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejichž zadavateli byly jiné subjekty než zadavatel. Podle § 55 odst. 3 písm. c) zákona je zadavatel při vymezení minimální úrovně příslušného kvalifikačního předmětu zohlednit i složitost veřejné zakázky. Šetřená veřejná zakázka, která měla být realizována v koordinaci s dalšími dvěma zadavateli, se z tohoto pohledu jeví jako složitá, přičemž harmonogram postupu prací veřejné zakázky musel být zpracován s ohledem na přiložené harmonogramy výše uvedených investičních akcí. Při rozhodování o výši minimálního obratu byl zadavatel nepochybně oprávněn vzít v úvahu i tuto skutečnost. Lze totiž předpokládat, že úspěšnou realizaci veřejné zakázky ve stanovených etapách a v návaznosti na souběžně budované stavby, to vše za striktně stanovených platebních podmínek, lze očekávat od ekonomicky stabilního dodavatele.

Minimální výše obratu v souvislosti s rozhodnutími sp. zn. ÚOHS-S127/2010 a ÚOHS-R24/2010

56.Zadavatel ve svých podáních odkazuje rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S127/2010 a sp. zn. ÚOHS-R24/2010 s tím, aby bylo zajištěno, že při posuzování skutkově shodných nebo podobných případů nebudou vznikat nedůvodné rozdíly (§ 2 odst. 4 správního řádu). Úřad obě zmíněná rozhodnutí, která se týkají požadavků zadavatelů šetřených veřejných zakázek na počty zaměstnanců dodavatelů, vzal v úvahu při posuzování šetřené věci a v této souvislosti činí závěr, že posouzení věci ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S209/2011 není v rozporu s výše citovanými rozhodnutími.

Vyjádření zadavatele ze dne 31.5.2015 – pokračování správního řízení

57.K argumentaci zadavatele, že usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8901/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 bylo fakticky zahájeno nové správní řízení, které však s ohledem na novelu zákona zahájeno být nemělo (viz body 33 a 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že uvedené usnesení bylo zadavateli zasláno spolu s oznámením o pokračování správního řízení č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8774/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015, kterým bylo účastníkům správního řízení sděleno, že ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S209/2011/VZ se pokračuje. V rámci soudního přezkumu sice došlo ke zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R249,250/2011/VZ-4795/2012/310/IPs ze dne 27.3.2012 a následně předseda Úřadu rozhodnutím č.j. ÚOHS-R250/2011/VZ-7443/2015/321/IPs ze dne 23.3.2015 zrušil rozhodnutí č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-15677/2011/520/MNe ze dne 17.10.2011, avšak to neznamená, že by usnesením č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8901/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015, resp. oznámením o pokračování správního řízení č.j. ÚOHS-S209/2011/VZ-8774/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 bylo zahájeno nové správní řízení. Stále se jedná o správní řízení zahájené dne 15.6.2011, které dosud nebylo pravomocně ukončeno. Uvedené argumentaci tedy nelze přisvědčit.

Zastavení správního řízení

58.Úřad konstatuje, že ve smyslu rozhodnutí předsedy ÚOHS (viz bod 23 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zjistil skutkový stav věci o němž nejsou důvodné pochybnosti, zabýval se vztahem zadavatelem stanovené úrovně kvalifikačního předpokladu minimální výše obratu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž postup zadavatele posuzoval k okamžiku zadávání veřejné zakázky. Úřad rovněž zohlednil předchozí rozhodovací praxi.

59.Účelem stanovení kvalifikačních předpokladů je zajištění, aby byla veřejná zakázka plněna dodavatelem, který k tomu má dostatečnou ekonomickou (i technickou) způsobilost. Zadavateli tedy nelze upírat právo na stanovení ekonomických (i technických) kvalifikačních předpokladů, které budou zaručovat bezproblémovou, kvalitní a včasnou realizaci veřejné zakázky. Zárukou pro takovou realizaci předmětu veřejné zakázky je dodavatel, jehož existence a fungování nebude výlučně vázána na plnění předmětné veřejné zakázky. Tuto charakteristiku naplňuje dodavatel, který je schopen realizovat předměty plnění u několika veřejných zakázek souběžně. Ve vztahu ke kvalifikačnímu předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona se tedy jedná o zajištění stabilního dodavatele.

60.Pokud tedy zadavatel v předmětné veřejné zakázce požadoval minimální výši požadovaného obratu ve výši 150 mil. Kč ročně, lze tento požadavek ve světle výše uvedeného považovat za oprávněný, tj. odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

61.Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že adekvátnost stanovení příslušného kvalifikačního předpokladu je třeba posuzovat vždy ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. V tomto případě Úřad shledal požadavek zadavatele na minimální výši požadovaného obratu v souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi za opodstatněný a splnitelný ze strany nikoliv malého počtu dodavatelů působících na trhu. Tento závěr je podpořen i skutečností, že v předmětném zadávacím řízení zadavatel obdržel nabídku od pěti dodavatelů (viz body 55 a 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

62.S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že nebylo prokázáno, že by zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky stanovil kvalifikační předpoklad podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona tak, že by neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a že by se tedy dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad proto podle § 117a písm. d) zákona řízení zahájené z moci úřední zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D., advokát, Obilní trh 312/6, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy