číslo jednací: R274/2014/VZ-15876/2015/322/KMr

• Instance: II.
• Věc: SYSTÉMOVÝ INTEGRÁTOR IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II
• Účastníci:
  1. Lesy České republiky, s.p.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 29. 6. 2015
• Související rozhodnutí: S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc; R274/2014/VZ-15876/2015/322/KMr

Č. j.:R274/2014/VZ-15876/2015/322/KMr

26. června 2015

V řízení o rozkladu ze dne 30. 7. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 29. 7. 2014 emailem a 1. 8. 2014 poštou zadavatelem –

• Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc ze dne 14. 7. 2014 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „SYSTÉMOVÝ INTEGRÁTOR IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 obchodní společnosti TIME IMPORT a.s., IČO 27160882, se sídlem Na Výsluní 201/13, 100 00 Praha 10, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035342, a při zadávání veřejné zakázky s názvem „POSKYTOVATEL SLUŽEB IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 obchodní společnosti dynn a.s., IČO 26457733, se sídlem Španělská 770/2, 120 00 Praha 2, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035276,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výrok I. a II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc ze dne 14. 7. 2014

podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

p o t v r z u j i

a rozklad zadavatele

z a m í t á m.

II.

Výrok III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc ze dne 14. 7. 2014

podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

m ě n í m

takto:

„Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. se zadavateli – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 90 000 Kč (devadesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

Odůvodnění

I. Zjištění Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před zahájením správního řízení

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „SYSTÉMOVÝ INTEGRÁTOR IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 obchodní společnosti TIME IMPORT a.s., IČO 27160882, se sídlem Na Výsluní 201/13, 100 00 Praha 10, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035342 (dále jen „veřejná zakázka I.“) a při zadávání veřejné zakázky s názvem „POSKYTOVATEL SLUŽEB IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 obchodní společnosti dynn a.s., IČO 26457733, se sídlem Španělská 770/2, 120 00 Praha 2, jejíž zadání bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035276 (dále jen „veřejná zakázka II.“).

2.Na základě podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele stanovisko ke skutečnostem uvedeným v podnětu a dokumentaci o veřejných zakázkách.

3.Úřad z dokumentace o veřejné zakázce I. mimo jiné zjistil, že zadání veřejné zakázky I. předcházela soutěž o návrh s názvem „Systémový integrátor IS/ICT pro Lesy České republiky, s.p.“, jejíž oznámení bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 16. 10. 2008 pod evidenčním číslem 60023479 (dále jen „soutěž o návrh I.“). Předmětem soutěže o návrh I. bylo vypracování návrhu řešení poskytování služeb Systémového integrátora v oblasti IS/ICT systémů a technologií, požadovanou součástí návrhu byla mimo jiné dodávka a implementace technologického HW a SW. V rámci soutěže o návrh I. byl jako nejvhodnější vybrán návrh obchodní společnosti TIME IMPORT a.s., IČO 27160882, se sídlem Na Výsluní 201/13, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč I.“). Veřejnou zakázku I., jejímž předmětem byla realizace vybraného návrhu (včetně dodávky HW a SW technologií), zadal zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění v návaznosti na soutěž o návrh I. podle § 23 odst. 6 zákona. Na plnění předmětu veřejné zakázky I. uzavřel zadavatel dne 30. 6. 2009 s vybraným uchazečem I. smlouvu, přičemž celková konečná hodnota veřejné zakázky I. činila 208 435 000 Kč bez DPH.

4.Obdobně Úřad z dokumentace o veřejné zakázce II. mimo jiné zjistil, že zadání veřejné zakázky II. předcházela soutěž o návrh s názvem „Poskytovatel služeb IS/ICT pro Lesy České republiky, s.p.“, jejíž oznámení bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 16. 10. 2008 pod evidenčním číslem 60023478 (dále jen „soutěž o návrh II.“). Předmětem soutěže o návrh II. bylo vypracování návrhu řešení poskytování služeb v oblasti IS/ICT zadavatele včetně zajištění HW a SW technologií. V rámci soutěže o návrh II. byl jako nejvhodnější vybrán návrh obchodní společnosti dynn a.s., IČO 26457733, se sídlem Španělská 770/2, 120 00 Praha 2 (dále jen „vybraný uchazeč II.“). Veřejnou zakázku II., jejímž předmětem byla realizace vybraného návrhu (včetně dodávky HW a SW technologií), zadal zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění v návaznosti na soutěž o návrh II. podle § 23 odst. 6 zákona. Na plnění předmětu veřejné zakázky II. uzavřel zadavatel dne 30. 6. 2009 s vybraným uchazečem II. smlouvu, přičemž celková konečná hodnota veřejné zakázky II. činila 398 300 000 Kč bez DPH.

II. Správní řízení vedené Úřadem

5.Na základě posouzení obsahu podnětu a obdržené dokumentace o veřejné zakázce I. a II. získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s § 21 odst. 2 zákona, resp. zda zadavatel splnil v případě dodaného HW a SW podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona. Z tohoto důvodu zahájil Úřad podle § 113 zákona správní řízení z moci úřední.

6.Dne 29. 4. 2014 Úřad zadavateli doručil oznámení o zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky I. č. j. ÚOHS‑S386/2014/VZ-9067/2014/523/MSc ze dne 29. 4. 2014 a oznámení o zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky II. č. j. ÚOHS‑S387/2014/VZ-9066/2014/523/MSc ze dne 29. 4. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S386,387/2014/VZ-9121/2014/523/MSc ze dne 30. 4. 2014 Úřad správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S386/2014/VZ a sp. zn. ÚOHS-S387/2014/VZ spojil.

III. Napadené rozhodnutí

7.Dne 14. 7. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS‑S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo zadavateli doručeno dne 15. 7. 2014.

8.Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku I. zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly v případě dodávek HW a SW splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 6 zákona, neboť se v této části nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem I. uzavřel dne 30. 6. 2009 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky I.

9.Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku II. zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly v případě dodávek HW a SW splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 6 zákona, neboť se v této části nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem II. uzavřel dne 30. 6. 2009 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky II.

10.Výroky I. a II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že při aplikaci ustanovení § 23 odst. 6 zákona nelze vítěze soutěže o návrh vyzvat k poskytnutí služby, popř. služby, jejíž marginální součástí jsou i dodávky, při níž nerozvíjí myšlenku, jejíž základ předložil v soutěžním návrhu. V případě veřejné zakázky I. a II. (tj. veřejných zakázek na služby) byla součástí předmětu přecházejících soutěží o návrh, resp. součástí vybraných návrhů, dodávka HW a dodávka licencí SW.

11.Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že v případě dodávky HW a licencí SW třetích stran nemusí být tyto dodávky realizovány autorem vítězného návrhu, neboť v daném případě se nejedná o dopracování návrhu ani o rozvíjení myšlenek autora návrhu. V takovém případě se jedná o dodání zboží běžně dostupného na trhu, jež může být realizováno více dodavateli z oboru výpočetní techniky v souladu s technickými parametry stanovenými v příslušném vítězném návrhu.

12.Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí se zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ukládá pokuta ve výši 500 000 Kč.

13.V souladu se zásadou absorpce uložil Úřad pokutu za spáchání správního deliktu, jehož se zadavatel dopustil při zadávání veřejné zakázky II. Ke správnímu deliktu spáchanému při zadávání veřejné zakázky I. Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

14.Při posouzení závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil v rámci zajištění dodávek HW a SW třetích stran účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Z hlediska přiměřenosti sankce Úřad uvedl, že co se týče závažnosti spáchaného deliktu, je nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, jedno z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Při zvažování výše pokuty Úřad přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu, které v daném případě spočívají ve způsobení situace, kdy se někteří potenciální zájemci o veřejnou zakázku I. a II. nemohli ucházet, neboť o ní nebyli informováni tak, jak by tomu bylo v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění přímo konkrétnímu zadavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele a výši pokuty určil v takové výši, aby ji nebylo možné považovat za likvidační.

IV. Rozklad zadavatele

15.Dne 29. 7. 2014 doručil zadavatel Úřadu emailem a dne 1. 8. 2014 poštou rozklad proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 15. 7. 2014. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

16.Zadavatel rozkladem napadá napadené rozhodnutí v celém rozsahu jeho výroků, neboť má za to, že rozhodnutí je nesprávné a v rozporu s právními předpisy.

17.Zadavatel v rozkladu namítá, že „k právoplatnému zadání veřejné zakázky na služby zadávané v návaznosti na soutěž o návrh v jednacím řízení bez uveřejnění postačí splnění jediné podmínky, a to sice, že veřejná zakázka musí být podle pravidel soutěže o návrh zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže“. Z toho zadavatel dovozuje, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nemohou obstát, neboť § 23 odst. 6 zákona neobsahuje žádnou podmínku v tom smyslu, že by se muselo jednat „o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže“ a že Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí bez zákonné opory přistoupil při výkladu § 23 odst. 6 zákona k nepřípustnému rozšíření zákonem stanovených podmínek, za nichž je možno jednací řízení bez uveřejnění užít o další v zákoně nevyjádřené podmínky, a sice, že se jedná o případ „nezbytně nutný“ a dále o „dopracování návrhu vítězem soutěže o návrh a spojené s rozvíjením původní myšlenky uvedené v návrhu“.

18.Zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad pomíjí, že v řízení o uložení sankce (pokuty) svým charakterem trestní je třeba vycházet z restriktivního výkladu formulací skutkových podstat příslušných správních deliktů a že je potřeba § 23 odst. 6 zákona vykládat restriktivně v tom smyslu, že nelze podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění v zákoně výslovně stanovené výkladem rozšiřovat o obsah, který se jednoznačně nepodává z jejich formulace.

19.Zadavatel v rozkladu, stejně jako ve vyjádření v rámci správního řízení ze dne 29. 5. 2014 (dále jen „vyjádření zadavatele“), namítá, že veřejné zakázky I. a II. byly veřejnými zakázkami na služby, k tomu zadavatel cituje rozsudek Evropského soudního dvora (nyní Soudního dvora Evropské unie) ve věci C-412/04 ze dne 21. 2. 2008 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2011/VZ-3974/2012/310/HBa ze dne 15. 3. 2012, a dále namítá, že primárním kritériem je účel veřejné zakázky. Poměr hodnoty jednotlivých plnění je podle zadavatele potřeba použít teprve v případě, pokud účelem veřejné zakázky budou služby i dodávky, a že zadavatel splnil podmínku, že v návaznosti na soutěž o návrh měla být zadána veřejná zakázka na služby, a to i přesto, že součástí veřejné zakázky měla být dodávka nezbytného HW a licence SW.

20.Zadavatel v rozkladu namítá, že veřejné zakázky I. a II. zcela jednoznačně navazovaly na soutěže o návrh I. a II. a že podle pravidel soutěží o návrh I. a II. musely být veřejné zakázky I. a II. zadány vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků těchto soutěží o návrh, což podle zadavatele jednoznačně vyplývá z čl. 7 zadávací dokumentace soutěže o návrh I. a z čl. 7 zadávací dokumentace soutěže o návrh II.

21.Zadavatel v rozkladu namítá, že splnil veškeré podmínky stanovené pro zadání veřejných zakázek I. a II. v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona. Na podporu tohoto tvrzení zadavatel uvádí argumenty, které doslovně přejímá z vyjádření zadavatele. Zadavatel, například opětovně namítá, že veřejné zakázky I. a II. na realizaci informačního systému v návaznosti na soutěž o návrh je třeba posuzovat jako jeden celek a nelze je oprostit od veškerých dodávek či licencí, že pokud by zadavatel z předmětu plnění veřejných zakázek I. a II. izoloval HW a licence, mohlo by to vést k diskriminaci některých účastníků soutěže i k porušení zásady transparentnosti a že by zadání HW a SW samostatně bylo problematické rovněž z toho důvodu, že teprve po realizaci soutěže o návrh a jednacího řízení bez uveřejnění by muselo proběhnout samostatné zadávací řízení na HW a SW a teprve poté by mohlo být započato s plněním předmětů veřejných zakázek I. a II., což by způsobilo zcela zbytečné prodlení s plněním, a vznikly by pravděpodobně i problémy při koordinaci plnění všech souvisejících zakázek.

22.Zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad v úvahách o výši uložené sankce v odůvodnění napadeného rozhodnutí nikterak nezohlednil pro zadavatele polehčující okolnost spočívající v tom, že zadavatel k zadání veřejných zakázek I. a II. v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupil na základě odborného právního posudku vypracovaného advokátní kanceláří a že byl v zadávacím řízení podle § 151 zákona zastoupen advokátní kanceláří.

Závěr rozkladu

23.Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladu zadavatele plně vyhověl a napadené rozhodnutí zrušil.

V. Řízení o rozkladu

24.Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.V rámci přezkumu zákonnosti podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem neshledal rozpor napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy.

27.Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku I. zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly v případě dodávek HW a SW splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 6 zákona, neboť se v této části nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem I. uzavřel dne 30. 6. 2009 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky I.

28.Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku II. zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly v případě dodávek HW a SW splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 6 zákona, neboť se v této části nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem II. uzavřel dne 30. 6. 2009 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky II.

29.Pokud však jde o výši pokuty, která byla zadavateli napadeným rozhodnutím za uvedené správní delikty uložena, dospěl jsem k závěru, že s ohledem na novelizaci § 121 odst. 3 zákona a tomu odpovídající aplikaci korektivu hlediska doby, jež uběhla ode dne spáchání správních deliktů do okamžiku doby zahájení správního řízení, je výše pokuty uložené výrokem III. napadeného rozhodnutí nepřiměřená. Z tohoto důvodu jsem v souladu s § 152 odst. 5 písm. a) a § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu přistoupil ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí.

30.V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení výroků I. a II. napadeného rozhodnutí, a dále důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí.

VI. K důvodům výroku I. tohoto rozhodnutí

K námitkám rozkladu

31.K námitce zadavatele že „k právoplatnému zadání veřejné zakázky na služby zadávané v návaznosti na soutěž o návrh v jednacím řízení bez uveřejnění postačí splnění jediné podmínky, a to sice, že veřejná zakázka musí být podle pravidel soutěže o návrh zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže“, z čehož zadavatel dovozuje, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nemohou obstát, neboť § 23 odst. 6 zákona neobsahuje žádnou podmínku v tom smyslu, že by se muselo jednat „o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže“, a že Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí bez zákonné opory přistoupil při výkladu § 23 odst. 6 zákona k nepřípustnému rozšíření zákonem stanovených podmínek, za nichž je možno jednací řízení bez uveřejnění užít, o další v zákoně nevyjádřené podmínky, a sice, že se jedná o případ „nezbytně nutný“ a dále o „dopracování návrhu vítězem soutěže o návrh a spojené s rozvíjením původní myšlenky uvedené v návrhu“, uvádím následující.

32.Podle § 23 odst. 6 zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže je zadávána v návaznosti na soutěž o návrh, podle jejíchž pravidel musí být veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže. V případě více vybraných účastníků soutěže o návrh je zadavatel povinen vyzvat k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění všechny vybrané účastníky.

33.Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 93/2013-32 ze dne 13. 11. 2014 (dále jen „rozsudek NSS“) potvrdil závěr Krajského soudu v Brně, vyslovený v rozsudku č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013 (dále jen „rozsudek KS“), když uvedl, že: „Krajský soud ve svém rozhodnutí srozumitelným způsobem vysvětlil, že § 23 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách obsahuje tři podmínky, které musí být splněny kumulativně, aby zadavatel veřejné zakázky mohl přistoupit k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.“ Zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou podle rozsudku KS následující: 1) jedná se o veřejnou zakázku na služby; 2) k jejímu zadávání dochází v návaznosti na soutěž o návrh; 3) již v soutěži o návrh bylo stanoveno pravidlo, podle něhož musí být (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže.

34.Krajský soud v Brně v rozsudku KS k první podmínce pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedl: „O veřejnou zakázku na služby (první podmínka) jde v případech, které jsou pokryty § 10 ZVZ. Určujícím je přitom samotný předmět – věcný charakter poptávaného plnění.“, ke druhé podmínce Krajský soud v Brně uvedl, že: „návaznost na soutěž o návrh musí být vykládána ve smyslu přímého funkčního vztahu mezi soutěží o návrh a navazující veřejnou zakázkou“ a ke třetí podmínce Krajský soud v Brně uvedl, že:  „k jednacímu řízení bez uveřejnění lze přistoupit tehdy, pokud pravidlo, podle kterého navazující veřejná zakázka musí být zadána vítězi soutěže o návrh, je stanoveno již v podmínkách (pravidlech) původní soutěže o návrh, přitom jde o pravidlo stanovené důvodně (…). Nestačí tedy, že zadavatel v podmínkách soutěže o návrh pouze formálně stanoví, že navazující veřejná zakázka bude realizována vítězem soutěže o návrh, nýbrž i z věcného hlediska musí vítězství v soutěži o návrh nutně předurčovat realizátora plnění, které je předmětem na soutěž o návrh navazující veřejné zakázky.“.

35.Zadavatelem v rozkladu uváděná podmínka spočívající v tom, že veřejná zakázka musí být podle pravidel soutěže o návrh zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže, tak sice je podmínkou pro zadání veřejné zakázky na služby v jednacím řízení bez uveřejnění v návaznosti na soutěž o návrh, nicméně se jedná pouze o jednu ze tří podmínek, jejichž kumulativní naplnění je nezbytné pro postup podle § 23 odst. 6 zákona. Námitku zadavatele, že pro zadání veřejné zakázky na služby zadávané v návaznosti na soutěž o návrh v jednacím řízení bez uveřejnění postačí splnění jediné podmínky, proto považuji za nedůvodnou.

36.Podle rozsudku KS nelze posouzení přímého funkčního vztahu mezi výsledkem soutěže o návrh a plněním, jež na ni navazuje a jež je předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění, omezit pouze na posouzení otázky, zda plnění, jež je předmětem navazující veřejné zakázky, vítězný návrh „dopracovává“ či nikoli, neboť „dopracování“, není znakem, který by měl být pro naplnění podmínky „funkčního vztahu“ jedině určujícím.

37.Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí sice uvedl, že v rozsahu nezbytně nutném spočívajícím v dopracování návrhu vítězem soutěže o návrh a spojeném s rozvíjením původní myšlenky uvedené v návrhu lze realizaci komplexního informačního systému zadat ve smyslu § 23 odst. 6 zákona vítězi soutěže o návrh, tomuto závěru Úřadu však předcházely úvahy ohledně přímého funkčního vztahu mezi obsahem soutěžního návrhu a předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění, kdy Úřad uvedl, že u návrhu informačního systému je neobvyklé, aby ho realizoval jiný dodavatel než autor, neboť informační systém sice lze zachytit, tj. popsat, avšak popis nemusí být vyčerpávajícím způsobem úplný či dostatečný a oddělení návrhu informačního systému od jeho realizace se v praxi vyskytuje zřídka a někdy je i neproveditelné. Úřad tak dospěl k závěru, že mezi výsledkem soutěže o návrh a plněním, spočívajícím v realizaci informačního systému, existuje přímý funkční vztah.

38.„Dopracování“, ve smyslu jak jej použil Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí, je tak pouhým vyjádřením konkrétního rozměru přímého funkčního vztahu, jež vyjadřuje „návaznost na soutěž o návrh“ ve smyslu druhé podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle rozsudku KS. Úřad se tak při posouzení přímého funkčního vztahu mezi výsledkem soutěže o návrh a plněním, jež na ni navazuje a jež je předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění, neomezil pouze na posouzení otázky, zda plnění, jež bylo předmětem navazující veřejné zakázky, bylo pouze „dopracováním“ původního plnění, ale řádně se zabýval druhou podmínkou podle rozsudku KS pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona.

39.S tvrzením zadavatele, že § 23 odst. 6 zákona výslovně nezmiňuje žádnou podmínku v tom smyslu, že by se muselo jednat „o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže“ lze proto souhlasit. Zároveň je však nezbytné uvést, že jednou z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona je, že k zadání veřejné zakázky dochází v návaznosti na soutěž o návrh, kdy návaznost spočívá v existenci přímého funkčního vztahu mezi výsledkem soutěže o návrh a plněním, jež na ni navazuje a jež je předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž konkrétní rozměr tohoto přímého funkčního vztahu může spočívat v dopracování návrhu, který zvítězil v předchozí soutěži o návrh.

40.Námitku zadavatele, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nemohou obstát, neboť § 23 odst. 6 zákona neobsahuje žádnou podmínku v tom smyslu, že by se muselo jednat „o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže“, a námitku zadavatele, že Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí bez zákonné opory přistoupil při výkladu § 23 odst. 6 zákona k nepřípustnému rozšíření zákonem stanovených podmínek, za nichž je možno jednací řízení bez uveřejnění užít o další v zákoně nevyjádřené podmínky, a sice, že se jedná o „dopracování návrhu vítězem soutěže o návrh a spojené s rozvíjením původní myšlenky uvedené v návrhu“, považuji s ohledem na výše uvedené za nedůvodné.

41.Dále uvádím, že potřeba restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění byla již opakovaně judikována. Soudní dvůr Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 konstatoval, že ustanovení směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce v ustanoveních o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I-1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).“.

42.Rovněž tuzemská judikatura vychází z premisy, že použití jednacího řízení bez uveřejnění je pouhou výjimkou, kterou je nezbytné vykládat restriktivně. Krajský soud v Brně v rozsudku KS k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedl, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je; pozn. předsedy Úřadu] jednou z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ. (…) Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě „odklon“ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). Nadto i tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 ve věci 1 Afs 23/2012 z tohoto pojetí vycházel, když konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění, v porovnání s ostatními postupy, bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet.“

43.Uvedl-li Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že realizaci informačního systému je možné zadat ve smyslu § 23 odst. 6 zákona vítězi soutěže o návrh, avšak striktně pouze v rozsahu nezbytně nutném, vyjadřoval tím potřebu restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění. Toto tvrzení Úřad rozvedl v bodě 48. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž uvedl, že při aplikaci § 23 odst. 6 zákona je nezbytné držet se restriktivního výkladu možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť užití jednacího řízení bez uveřejnění značně omezuje soutěž dodavatelů, a že s ohledem na smysl a účel zákona je nutné přistupovat k jeho využití pouze za zákonem vymezených podmínek, kdy užití standardního zadávacího řízení není možné nebo efektivní.

44.Námitku zadavatele, že Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí bez zákonné opory přistoupil při výkladu § 23 odst. 6 zákona k nepřípustnému rozšíření zákonem stanovených podmínek, za nichž je možno jednací řízení bez uveřejnění užít o další v zákoně nevyjádřené podmínky, a sice že se jedná o případ „nezbytně nutný“, považuji s ohledem na výše uvedené za nedůvodnou.

45.K námitce zadavatele, že Úřad pomíjí, že v řízení o uložení sankce (pokuty) svým charakterem trestní je třeba vycházet z restriktivního výkladu formulací skutkových podstat příslušných správních deliktů a že je potřeba § 23 odst. 6 zákona vykládat restriktivně v tom smyslu, že nelze podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění v zákoně výslovně stanovené výkladem rozšiřovat o obsah, který se jednoznačně nepodává z jejich formulace, uvádím následující.

46.Úřad při uložení sankce zadavateli vycházel z příslušných ustanovení zákona, a to v prvé řadě z § 120 odst. 1 písm. a) zákona, který stanoví, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona. Nedodržení postupu stanoveného zákonem Úřad shledal v postupu zadavatele, který při zadávání veřejných zakázek I. a II. nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky I. a II. zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky podle § 23 odst. 6 zákona, a následně zadavatel uzavřel smlouvy na plnění veřejné zakázky I. a II, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

47.Pro posouzení, zda došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu, bylo stěžejní zjištění, jaké podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona toto zákonné ustanovení obsahuje, a následné posouzení, jestli při zadávání veřejných zakázek I. a II. zadavatel tyto podmínky splnil, resp. nesplnil, čímž by se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

48.Podmínky, za nichž lze podle § 23 odst. 6 zákona zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, byly vymezeny v rámci vypořádání předchozích námitek zadavatele. Při vypořádání předchozích námitek zadavatele bylo rovněž konstatováno, že se Úřad v napadeném rozhodnutí držel zákonem stanoveného vymezení těchto podmínek a že se Úřad nedopustil jejich nepřípustného rozšíření nad rámec stanovený zákonem.

49.Východisko námitky zadavatele, a sice že nelze rozšiřovat podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění o obsah, který se jednoznačně nepodává z jejich formulace, tak v tomto případě nebylo naplněno, jelikož k žádnému rozšíření podmínek pro užití jednacího řízení bez uveřejnění nad rámec zákona nedošlo.

50.Za této situace nelze námitku zadavatele, že Úřad pomíjí, že v řízení o uložení sankce (pokuty) svým charakterem trestní je třeba vycházet z restriktivního výkladu formulací skutkových podstat příslušných správních deliktů a že je potřeba § 23 odst. 6 zákona vykládat restriktivně, v tom smyslu, že nelze podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění v zákoně výslovně stanovené výkladem rozšiřovat o obsah, který se jednoznačně nepodává z jejich formulace, která vychází právě z předpokladu, že došlo k rozšíření podmínek pro užití jednacího řízení bez uveřejnění nad rámec zákona, považovat za důvodnou.

51.K námitce zadavatele, že veřejné zakázky I. a II. byly veřejnými zakázkami na služby, k čemuž zadavatel cituje rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-412/04 ze dne 21. 2. 2008 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2011/VZ-3974/2012/310/HBa ze dne 15. 3. 2012, a dále namítá, že primárním kritériem je účel veřejné zakázky, přičemž poměr hodnoty jednotlivých plnění je podle zadavatele potřeba použít teprve v případě, pokud účelem veřejné zakázky budou služby i dodávky, a že zadavatel splnil podmínku, že v návaznosti na soutěž měla být zadána veřejná zakázka na služby, a to i přesto, že součástí veřejné zakázky měl být nezbytný HW a licence SW, uvádím následující.

52.Námitku, že veřejné zakázky I. a II. byly veřejnými zakázkami na služby spolu s argumenty na podporu tohoto tvrzení, zadavatel uvedl již ve vyjádření zadavatele. V bodě 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad s touto námitkou zadavatele vypořádal, když uvedl, že se ztotožňuje s názorem zadavatele, že se v případě veřejných zakázek I. a II. podle jejich předmětu plnění jednalo o veřejné zakázky na služby. Úřad zde však rovněž uvedl, že součástí veřejné zakázky II. byla mimo jiné dodávka 250 kusů kancelářský počítačů a 129 skenerů, přičemž podle Úřadu se nejednalo o nezbytnou součást celku komplexního informačního systému. S ohledem na nutnost restriktivního výkladu použití jednacího řízení bez uveřejnění, je pak podle Úřadu třeba zohlednit i dílčí plnění předmětů veřejných zakázek, pro něž v posuzovaném případě nebyly zcela splněny podmínky možného použití jednacího řízení bez uveřejnění.

53.S tímto názorem Úřadu se ztotožňuji a dále uvádím, že není vyloučeno, aby předmět veřejné zakázky zahrnoval vedle plnění, jež je zadavatel v návaznosti na soutěž o návrh oprávněn zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, i plnění, pro které však podmínky uvedené v § 23 odst. 6 zákona splněny nejsou. Právní úprava zadávání veřejných zakázek umožňuje zadavatelům vymezit předmět veřejné zakázky relativně široce, což vyplývá ze zákonného oprávnění dělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky, či dokonce zadávat jednotlivá plnění jedné veřejné zakázky v samostatných zadávacích řízeních, to však za předpokladu, že takovým postupem nedojde ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod zákonem stanovené limity. Tyto postupy mohou být v některých případech dokonce žádoucí, neboť připouštějí jiný okruh dodavatelů, a mohou se rovněž lišit zadávací podmínky. Přitom se stále jedná o jedinou veřejnou zakázku.

54.Z uvedeného vyplývá, že závěr Úřadu, že část plnění předmětu veřejné zakázky je možné zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak pro jinou část plnění zákonné podmínky takového postupu splněny nejsou, nemůže odporovat zákonu. Mám naopak za to, že v některých případech, a to například v případě právě posuzovaném, by byl odlišný postup v rozporu se zásadami zakotveným v § 6 zákona i samotným účelem zadávání veřejných zakázek, kterým je efektivní vynakládání veřejných prostředků.

55.V této souvislosti dále považuji za nutné zdůraznit, že, jak vyplývá z bodů 31. a 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí, cena položek HW a licencí SW činila v případě veřejné zakázky I. 19 000 000 Kč bez DPH a v případě veřejné zakázky II. 130 840 000,- Kč bez DPH. Je zřejmé, že se v absolutních hodnotách nejednalo o marginální částky, byť by se to na základě procentuálního vyjádření k celkové ceně veřejných zakázek I. a II. mohlo zdát. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tato plnění zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, tj. připustil by hospodářskou soutěž o veřejné zakázky, mohl obdržet výhodnější nabídky.

56.K uvedenému uzavírám, že podmínka, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, je pouze jednou ze tří podmínek, které § 23 odst. 6 zákona obsahuje a které musí být splněny kumulativně, aby zadavatel veřejné zakázky mohl přistoupit k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (k tomu blíže rozsudek NSS a rozsudek KS).

57.S tvrzením zadavatele, že veřejné zakázky I. a II. byly veřejnými zakázkami na služby, se proto lze ztotožnit, nelze z něj však, bez ohledu na splnění ostatních podmínek podle § 23 odst. 6 zákona, vyvozovat že zadavatel byl oprávněn při zadání veřejných zakázek I. a II. v částech dodávek HW a licencí SW postupovat podle § 23 odst. 6 zákona.

58.K námitce zadavatele, že veřejné zakázky I. a II. zcela jednoznačně navazovaly na soutěže o návrh I. a II., což bylo vyjádřeno v čl. 1 bodu 1. příslušných zadávacích dokumentací, a k námitce zadavatele, že podle pravidel soutěží o návrh I. a II. musely být veřejné zakázky I. a II. zadány vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků těchto soutěží o návrh, což podle zadavatele jednoznačně vyplývá z čl. 7 zadávací dokumentace soutěže o návrh I. a z čl. 7 zadávací dokumentace soutěže o návrh II., uvádím následující.

59.Jak bylo uvedeno výše, část plnění veřejných zakázek I. a II. zahrnovala dodávku HW a licencí SW, přičemž vůči těmto částem nebylo možné dovodit existenci přímého funkčního vztahu mezi výsledkem soutěže o návrh a následným plněním. Přitom z výše uvedeného dále vyplývá, že skutečnost, že celkové plnění bylo zadáváno v rámci jediné veřejné zakázky nerozdělené na části, není rozhodná, neboť zadavateli nic nebránilo zadat tyto části plnění veřejných zakázek I. a II. v některém z druhů zadávacích řízeních připouštějících hospodářskou soutěž.

60.Co se pak týká námitek zadavatele, že určité skutečnosti vyplývaly ze zadávacích dokumentací, uvádím, že jakákoliv ustanovení zadávací dokumentace nemohou zhojit postup zadavatele v rozporu se zákonem.

61.S ohledem na skutečnost, že součástí vybraných návrhů v rámci soutěží o návrh I. a II. byla dodávka HW a dodávka licencí SW, které může realizovat více dodavatelů, nelze plnění, které bylo předmětem veřejných zakázek I. a II., považovat za předmět veřejných zakázek, které je možné zadat v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 26 odst. 3 zákona.

62.Zadavatelovy námitky, že veřejné zakázky I. a II. zcela jednoznačně navazovaly na soutěže o návrh I. a II. a že podle pravidel soutěží o návrh I. a II. musely být veřejné zakázky I. a II. zadány vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků těchto soutěží o návrh, tak s ohledem na nemožnost zadat veřejné zakázky I. a II. podle § 26 odst. 3 zákona nelze považovat za důvodné.

63.K námitce zadavatele, že splnil veškeré podmínky stanovené pro zadání veřejných zakázek I. a II. v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona, na podporu čehož zadavatel uvádí argumenty, které doslovně přejímá z vyjádření zadavatele, kdy zadavatel stejně jako ve vyjádření zadavatele například namítá, že veřejné zakázky I. a II. na realizaci informačního systému v návaznosti na soutěž o návrh je třeba posuzovat jako jeden celek a nelze je oprostit od veškerých dodávek či licencí, že pokud by zadavatel z předmětu plnění veřejných zakázek I. a II. izoloval HW a licence SW, mohlo by to vést k diskriminaci některých účastníků soutěže i k porušení zásady transparentnosti a že by zadání HW a SW samostatně bylo problematické rovněž z toho důvodu, že teprve po realizaci soutěže o návrh a jednacího řízení bez uveřejnění by muselo proběhnout samostatné zadávací řízení na HW a SW a teprve poté by mohlo být započato s plněním předmětů veřejných zakázek I. a II., což by způsobilo zcela zbytečné prodlení s plněním, a vznikly by pravděpodobně i problémy při koordinaci plnění všech souvisejících zakázek, odkazuji na body 49. až 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se Úřad s těmito námitkami vypořádal, přičemž s tam uvedenými úvahami se ztotožňuji.

64.K tomu dodávám, že na rozdíl od zadavatele, který výslovně cituje § 103 odst. 2 zákona, přičemž uvádí, že předcházející soutěže o návrh spadaly do oblasti zpracování dat, přičemž veřejné zakázky I. a II. bylo třeba zadávat jako jeden celek, mám za to, že § 103 odst. 2 zákona uvádí demonstrativní výčet oblastí, ve kterých je na místě použít soutěž o návrh, právě za účelem odstranění jakýchkoliv pochybností o tom, v jakých situací může být použití soutěže o návrh vhodné. Tím je beze sporu i návrh informačního systému. V rámci tohoto návrhu, resp. v rámci navazující veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, však nelze zajišťovat dodávku HW a licencí SW způsobem, jako v posuzovaném případě, neboť tím by docházelo k obcházení smyslu zákona a nepřípustnému rozšiřování možného použití jednacího řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 6 zákona.

65.K námitce zadavatele, že pokud by z předmětu plnění zcela izoloval HW a licence SW, mohlo by to vést k diskriminaci účastníků soutěže o návrh a porušení zásady transparentnosti, odkazuji na závěry vyslovené v napadeném rozhodnutí, jakož i v předchozích částech odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, kde bylo shledáno, že to byl právě postup zadavatele, který části veřejných zakázek I. a II. spočívající v dodávkách HW a licencí SW zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž tím mohl diskriminovat ostatní potenciální uchazeče o tyto veřejné zakázky a svůj postup zatížil netransparentností, neboť takový postup může vzbuzovat pochybnosti o pravých důvodech postupu zadavatele.

66.Se zadavatelem lze souhlasit v tom, že zadání výše specifikovaných části veřejných zakázek I. a II. by přineslo časovou prodlevu spojenou s realizací zadávacího řízení. Ani tato okolnost však nemůže aprobovat postup zadavatele v rozporu se zákonem. S ohledem na výše uvedené považuji uvedené námitky za nedůvodné.

67.K námitkám zadavatele, že Úřad v úvahách o výši uložené sankce v odůvodnění napadeného rozhodnutí nikterak nezohlednil pro zadavatele polehčující okolnost spočívající v tom, že zadavatel k zadání veřejných zakázek I. a II. v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupil na základě odborného právního posudku vypracovaného advokátní kanceláří a že byl v zadávacím řízení podle § 151 zákona zastoupen advokátní kanceláří, uvádím následující.

68.Podle § 151 odst. 1 zákona se zadavatel může při výkonu práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou. Tato osoba musí splňovat požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona a nesmí se účastnit příslušného zadávacího řízení.

69.Podle § 151 odst. 3 zákona ustanovením odstavce 1 není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování tohoto zákona.

70.Výkonem práv a povinností podle zákona ve smyslu § 151 odst. 1 zákona se rozumí výkon činností souvisejících se zadáním veřejné zakázky, jde tak o činnost spočívající v přípravě a organizování zadávacích řízení, přitom určité úkony podle § 151 odst. 2 zákona musí učinit zadavatel sám. Veřejnoprávní odpovědnost za porušení zákona má přitom vždy zadavatel, tuto odpovědnost nelze přenést na osobu, která zadavatele zastupuje podle § 151 zákona.

71.Zadavatel v rozkladu uvedl, že obě zadávací řízení byla pro něj zajišťována advokátní kanceláří na základě smlouvy o dílo ze dne 1. 6. 2009. Zadavatel a zastupující advokátní kancelář si mohli ve smlouvě o dílo ze dne 1. 6. 2009 zakotvit ujednání o případné náhradě škody pro případ, že by zadavateli byla uložena pokuta za správní delikt podle § 120 zákona. Zadavatel by se sice odpovědnosti za porušení zákona nezprostil, efektivně by však eliminoval dopad do jeho materiální sféry.

72.Úřad tak za situace, kdy odpovědnost za spáchání správního deliktu spočívá na zadavateli a zadavatel měl možnost dopad do jeho majetkové sféry eliminovat, nepovažoval skutečnost, že zadavatel k zadání veřejných zakázek I. a II. v jednacím řízení bez uveřejnění přistoupil na základě odborného právního posudku vypracovaného advokátní kanceláří a že byl v zadávacím řízení podle § 151 zákona zastoupen advokátní kanceláří za polehčující okolnost zcela oprávněně. Námitku zadavatele, že Úřad v úvahách o výši uložené sankce v odůvodnění napadeného rozhodnutí nikterak nezohlednil tuto podle zadavatele polehčující okolnost, proto považuji za nedůvodnou.

VII. K důvodům výroku II. tohoto rozhodnutí

K určení výměry pokuty

73.Úřad se v bodech 56. až 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval úvahami ohledně uložení pokuty zadavateli za spáchané správní delikty a stanovením její výše. Přestože tyto úvahy Úřadu považuji za vyčerpávající a zákonné, výši uložené pokuty považuji v daném případě za nepřiměřeně vysokou, a to z následujících důvodů.

74.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

75.Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázka ve znění účinném od 6. 3. 2015 (dále jen „zákon ve znění účinném od 6. 3. 2015“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

76.Podle Zvláštní části důvodové zprávy k zákonu č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s účinností od 6. 3. 2015 (dále jen „zákon č. 40/2015 Sb.“) se lhůta podle § 121 odst. 3 zákona „mnohdy jeví s ohledem na účel a cíl zákona o veřejných zakázkách jako nadbytečně dlouhá. (...) Nelze odhlédnout od účelu přezkumného řízení Úřadu. Opakovaně i soudy ve své rozhodovací praxi uvádějí, že je primárně odpovědností Úřadu, aby odpovídajícími kroky zajišťoval účel řízení o přezkumu úkonů zadavatele, tj. aby závěr, k němuž ve správním řízení dospěje, měl pro účastníky zadávacích řízení vůbec ještě smysl. (…) Teprve až sekundárně je smyslem přezkumu uložení sankce za pochybení zadavatele. (…) Současná lhůta, která činí 5 let, se nahrazuje kratší lhůtou v délce 3 let. Nejzazší lhůta, ve které lze řízení před Úřadem z moci úřední nejpozději zahájit, se pak mění z 10 let na 5 let.“.

77.Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práva a svobod se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

78.Posledně citované ustanovení zakotvuje zásadu zákazu retroaktivity. K této zásadě jako k jednomu ze základních principů právního státu se vyjádřil Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. III. ÚS 611/01 ze dne 13. 6. 2002, když uvedl: „K základním principům vymezujícím kategorii právního státu, kterým je i Česká republika (srov. čl. 1 Ústavy), patří princip ochrany důvěry občanů v právo a s tím související princip zákazu zpětné účinnosti (retroaktivity) právních norem. Přestože zákaz retroaktivity právních norem je v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod výslovně upraven jen pro oblast trestního práva (podle uvedeného ustanovení trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější), je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva (…)“ Podle názoru Ústavního soudu tak jde o tak obecnou a základní zásadu, vlastní každému demokratickému právnímu státu, že ji je nutno aplikovat i pro jiná právní odvětví. Beze sporu tedy i v oblasti správního trestání.

79.Došlo-li s účinností od 6. 3. 2015 ke zkrácení lhůt pro zánik odpovědnosti právnických osob za spáchání správního deliktu stanovených v § 121 odst. 3 zákona, není dán žádný důvod pro to, aby v tomto řízení o rozkladu, vedeném po 6. 3. 2015, nebylo nové znění § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015 zohledněno. Ani s ohledem na novou délku lhůt odpovědnost zadavatele za spáchání správních deliktů sice nezanikla, neboť ke spáchání těchto deliktů zadavatelem došlo uzavřením smlouvy s vybranými uchazeči I. a II. dne 30. 6. 2009, podnět k přezkoumání postupu zadavatele Úřad obdržel dne 19. 11. 2012, dokumentaci k veřejným zakázkám I. a II. Úřad obdržel dne 16. 1. 2013 a dne 25. 9. 2013 a správní řízení byla zahájena dne 29. 4. 2014, považuji však za nutné v této souvislosti nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015.

80.V tomto rozsudku Krajský soud v Brně uvedl, že: „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“.

81.Napadené rozhodnutí Úřad vydal dne 14. 7. 2014, tedy v době před účinností zákona č. 40/2015 Sb., tj. v době, kdy lhůta pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt, jež musela uplynout mezi spácháním správního deliktu a zahájením správního řízení o tomto správním deliktu, činila 10 let. Úřad tak při vydávání napadeného rozhodnutí zcela oprávněně nepovažoval dobu, která uplynula mezi spácháním správních deliktů a zahájením správních řízení, za skutečnost, jež by mohla hrát roli při jeho úvahách ohledně výše pokuty a která by mohla ovlivnit výši uložené pokuty.

82.V době vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu však nelze pominout, že s účinností od 6. 3. 2015 došlo ke zkrácení lhůt stanovených v § 121 odst. 3 zákona, přičemž v posuzovaném případě uplynulo mezi spáchání správních deliktů dne 30. 6. 2009 a zahájením správních řízení dne 29. 4. 2014 téměř 5 let. K zániku odpovědnosti zadavatele za spáchané správní delikty podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015 tak téměř došlo.

83.Z výše citované důvodové zprávy, i ze samotného textu § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015 přitom vyplývá, že zákonodárce již nepovažuje za společensky nutné zahajovat správní řízení ve věcech možného spáchání správních deliktů, pokud ode dne jejich spáchání uběhlo více než 5 let, a zadavatele za spáchání těchto správních deliktů trestat. S ohledem na skutečnost, že v posuzovaném případě objektivní lhůta pro zahájení správního řízení stanovená v § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015 téměř uběhla, v souladu s názorem vyjádřeným ve výše citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně, se adekvátně snížil společenský zájem na potrestání pachatele správního deliktu, proto nelze považovat Úřadem ve výroku III. napadeného rozhodnutí uloženou pokutu za pokutu plnící účel trestu, jehož má být uložením sankce dosaženo. Po aplikaci korektivu hlediska doby, jež uplynula mezi spácháním správních deliktů a zahájením správních řízení o těchto správních deliktech, jsem tak dospěl k závěru, že Úřadem v napadeném rozhodnutí zadavateli uložená pokuta je nepřiměřeně vysoká.

84.Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

85.Podle § 90 odst. 5 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí.

86.Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok III. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním výrok III. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.

87.Ohledně odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na body 56. až 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že správní uvážení Úřadu uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí doplňuji o výše uvedené vlastní správní uvážení.

88.Vzhledem k novelizaci § 121 odst. 3 zákona a ke smyslu a účelu této novelizace jsem po aplikaci korektivu hlediska doby, jež uplynula mezi spácháním správních deliktů a zahájením správních řízení o těchto správních deliktech, na základě správního uvážení stanovil výslednou částku pokuty na 90 000 Kč.

89.Tuto výměru pokuty v tomto správním řízení považuji za adekvátní z hlediska vyvážení současně působící preventivní a represívní funkce postihu za spáchání správních deliktů zadavatelem. Úřad při určení výměry ukládané pokuty zadavateli sice usiloval, aby byly uplatněny obě funkce pokuty, přesto, s ohledem na skutečnosti uvedené v části K určení výměry pokuty tohoto rozhodnutí o rozkladu, považuji Úřadem určenou výměru pokuty za natolik represívní, že neodpovídá okolnostem spáchání správních deliktů a smyslu a účelu zákona v novelizovaném znění.

90.Změnu výroku III. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

VIII. Závěr

91.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že ohledně naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele postupoval Úřad v souladu se zákonem a správním řádem, avšak pokuta uložená výrokem III. napadeného rozhodnutí byla v daném případě nepřiměřeně vysoká, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku III. napadeného rozhodnutí, tedy pro snížení pokuty.

92.Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

93.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.Lesy České republiky, s.p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.