číslo jednací: R308/2014/VZ-16946/2015/323/KKř

• Instance: II.
• Věc: Výstavba informačního centra včetně stavebních úprav
• Účastníci:
  1. Vzdělávací a rekreační centrum Lesná, o.p.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozkladem napadené rozhodnutí změněno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 9. 7. 2015
• Související rozhodnutí: S574/2014/VZ-17661/2014/542/RNi; R308/2014/VZ-16946/2015/323/KKř

Č. j.: ÚOHS-R308/2014/VZ-16946/2015/323/KKř

8. července 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 8. 2014, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdržel dne 29. 8. 2014, jenž podal zadavatel –

• Vzdělávací a rekreační centrum Lesná, o.p.s., IČO 28666721, se sídlem Lesná 25, 435 45 Nová Ves v Horách,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S574/2014/VZ-17661/2014/542/RNi ze dne 22. 8. 2014, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Výstavba informačního centra včetně stavebních úprav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku Veřejných zakázek odesláno dne 25. 4. 2013 a uveřejněno dne 26. 4. 2013 pod ev. č. 343592,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Výrok III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S574/2014/VZ-17661/2014/542/RNi ze dne 22. 8. 2014

m ě n í m

takto:

„Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli - Vzdělávací a rekreační centrum Lesná, o.p.s., IČO 28666721, se sídlem Lesná 25, 435 45 Nová Ves v Horách, ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 17. 7. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem – Vzdělávacím a rekreačním centrem Lesná, o.p.s., IČO 28666721, se sídlem Lesná 25, 435 45 Nová Ves v Horách (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Výstavba informačního centra včetně stavebních úprav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku Veřejných zakázek odesláno dne 25. 4. 2013 a uveřejněno dne 26. 4. 2013 pod ev. č. 343592 (dále jen „veřejná zakázka“).

II. Napadené rozhodnutí

2. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S574/2014/VZ-17661/2014/542/RNi ze dne 22. 8. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým konstatoval ve výroku I. spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) bodu 1. zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 22 dnů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 9. 7. 2013 na předmět veřejné zakázky smlouvu o dílo. Výrokem II. Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 156 odst. 2 zákona, když do tří pracovních dnů od uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení neuveřejnil odůvodnění veřejné zakázky. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad za spáchání předmětných správních deliktů zadavateli pokutu ve výši 60 000 Kč.

3. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že zadavatel stanovil konec lhůty pro podání nabídek na pátek 17. 5. 2013 do 10:00 hodin, ačkoliv podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 1 zákona, určujícího minimální lhůtu pro podání nabídek u podlimitních veřejných zakázek zadávaných v otevřeném řízení, měla stanovená lhůta končit až 17. 5. 2013 ve 24:00 hodin. Úřad na základě svých zjištění dovodil, že nelze vyloučit, že nedošlo nebo nemohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří by v případě nezkrácení lhůty pro podání nabídek mohli podat nabídku pro zadavatele výhodnější. S odkazem na ustanovení § 48 odst. 3 zákona a s ohledem na skutečnost, že žádosti o poskytnutí zpoplatněné části zadávací dokumentace nelze považovat za jednoznačný a prokazatelný ukazatel vymezení okruhu dodavatelů, Úřad odmítl argument zadavatele, podle nějž všichni dodavatelé, jež si vyzvedli zadávací dokumentaci, podali své nabídky ve stanovené lhůtě, což dokazuje, že zkrácení lhůty pro podání nabídek o 14 hodin neovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.

4. Zadavatel dále dle napadeného rozhodnutí nesplnil svou povinnost stanovenou v § 156 odst. 1 zákona, neboť k uveřejnění odůvodnění veřejné zakázky došlo až dne 3. 6. 2013, přičemž podle zákona se tak mělo stát nejpozději 1. 5. 2013. V této souvislosti se jeví irelevantní argument zadavatele, že informace zveřejňované v odůvodnění byly uvedeny již v zadávací dokumentaci, jelikož smyslem odůvodnění není rekapitulace informací prezentovaných v oznámení o zakázce či v zadávací dokumentaci, ale jde o popis důvodů či myšlenkových pochodů, které zadavatele vedly k definování požadavků stanovených zadavatelem v oznámení o zakázce či v zadávací dokumentaci, přičemž účelem této zákonné povinnosti je usnadnění zpětné kontroly postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení či zprůhlednění jednání zadavatele v rámci zadávacího řízení jak uchazečům, tak široké veřejnosti.

5. Podle odůvodnění výroku III. napadeného rozhodnutí postupoval Úřad při uložení sankce za spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona v souladu se zásadou absorpce, jakožto trestněprávního institutu analogicky uplatňovaného ve správním trestání při souběhu správních deliktů. Úřad uložil zadavateli sankci za delikt jmenovaný v ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť tento shledal závažnějším z pohledu maximální výše ukládané sankce. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu závažnost správního deliktu, zejména způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Při určení výměry pokuty Úřad zohlednil předně fakt, že si zadavatel musel být své povinnosti dané mu zákonem a prováděcími právními předpisy vědom, neboť postup zadavatele při uveřejnění odůvodnění veřejné zakázky je jasně legislativně upraven. Ačkoliv nebyl naplněn účel zákona, z hlediska následků Úřad posoudil deliktní jednání zadavatele jako neomezující soutěžní prostředí, a tedy jako méně závažné. V rámci polehčujících okolností vzal Úřad v potaz, že odůvodnění veřejné zakázky zadavatel dodatečně na svém profilu uveřejnil. Jako k přitěžující okolnosti však Úřad přihlédl ke skutečnosti, že se zadavatel dopustil rovněž deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Při stanovení výše pokuty, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), Úřad zohlednil také ekonomickou situaci zadavatele, když uloženou pokutu nepovažoval, s ohledem na její výši, za likvidační.

III. Námitky rozkladu

6. Dne 29. 8. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 28. 8. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 22. 8. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

7. V rozkladu zadavatel vyjasňuje okolnosti podaného podnětu k přezkoumání úkonů zadavatele v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jež zajišťovala společnost Europrojekty s.r.o., IČO 28695381, se sídlem Višňová 666/28, 434 01 Most (dále jen „administrátor zadávacího řízení“). Dle tvrzení zadavatele již kontrolní orgán projektu, v rámci nějž byla veřejná zakázka realizována, stanovil zadavateli za obdobná pochybení nemalou finanční sankci. Z tohoto důvodu zadavatel oslovil administrátora zadávacího řízení, jakožto původce pochybení, avšak tento chybu neuznal a s podnětem na přezkoumání úkonů zadavatele se obrátil na Úřad. Zadavatel se z tohoto důvodu cítí být dotčen, neboť vinou administrátora zadávacího řízení bude opakovaně finančně trestán, a proto žádá, aby byly ve výši Úřadem uložené pokuty zohledněny nepříznivé důsledky dopadající na zadavatele, jakožto neziskovou organizaci. Zadavatel tedy výslovně uznává pochybení při administraci veřejné zakázky, nicméně nepovažuje za „objektivní“, aby byl vinou administrátora zadávacího řízení opakovaně poškozen, resp. za stejná pochybení znova sankcionován.

Doplnění rozkladu ze dne 9. 9. 2014

8. Zadavatel v reakci na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S574/2014/VZ-18439/2014/542/RNi ze dne 3. 9. 2014 upřesnil svůj rozklad podáním ze dne 9. 9. 2014, doručeném Úřadu dne 10. 9. 2014. Přestože již z „původního“ podání vyplývá, že rozklad směřuje pouze do výroku III. napadeného rozhodnutí, zadavatel svůj rozklad doplnil o výslovnou žádost o zrušení uložené pokuty ve výši 60 000 Kč. V doplnění rozkladu však zadavatel pouze zopakoval, že iniciátorem přezkumu postupu zadavatele byl administrátor zadávacího řízení a že své pochybení uznává, nicméně má za to, že výše pokuty není spravedlivá s ohledem na již uloženou sankci ze strany kontrolního orgánu projektu, když nadto další pokuta jen zhorší existenční problémy zadavatele. Závěrem doplnění rozkladu zadavatel dodal, že uložením pokuty zapříčiněné administrátorem zadávacího řízení, vznikla zadavateli morální úhona, k níž by měl předseda Úřadu přihlédnout a opětovně posoudit celou vzniknuvší situaci.

Závěr rozkladu

9. S ohledem na uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil co do výroku III. napadeného rozhodnutí.

IV. Řízení o rozkladu

10. Úřad, jakožto správní orgán prvního stupně, neshledal důvod pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Usnesení předsedy Úřadu ze dne 22. 10. 2014

11. Usnesením č. j. ÚOHS-R308/2014/VZ-22161/2014/323/JHr ze dne 22. 10. 2014 byl zadavatel vyzván k tomu, aby ve stanovené lhůtě předložil svůj rozpočet za roky 2013 a 2014. Zadavatel ve stanovené lhůtě zaslal účetní závěrku za rok 2013 a část roku 2014 (k 30. 9. 2014), včetně rozvahy a výkazu zisku a ztrát. Z předložených dokumentů plyne, že v roce 2013 zadavatel hospodařil se ziskem, zatímco v roce 2014 byl již ve značné ztrátě, což odůvodnil úhradou sankce uložené kontrolním orgánem projektu. Ke své ekonomické situaci zadavatel dále uvedl, že jeho aktivity jsou realizovány převážně v rámci projektů podpořených z fondů Evropské unie, přičemž příjmy z hlavní činnosti jsou vůči celkovým příjmům minimální. Kromě neziskového charakteru (dotovaného) zadavatele, je tento rovněž zavázán úvěrem vůči bankovní společnosti (z důvodu předfinancování projektu).

Stanovisko předsedy Úřadu

12. Po přezkoumání souladu výroku III. napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jak předepisuje § 89 odst. 2 správního řádu, jsem dospěl k následujícímu závěru.

13. Úřad tím, že výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil za spáchané správní delikty zadavateli pokutu, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Pokud však jde o výši pokuty, která byla napadeným rozhodnutím za uvedené správní delikty uložena, dospěl jsem k pochybnostem, zda lze její výši považovat za přiměřenou závažnosti spáchaných správních deliktů. Z tohoto důvodu jsem v souladu s § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu přistoupil ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí.

14. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

15. Dříve než se dostanu k vypořádání rozkladových námitek, považuji za vhodné se nejprve vyjádřit k postavení zadavatele. Z informací uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že se v případě veřejné zakázky jedná o dotovaného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 3 zákona. Podle jmenovaného ustanovení zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z finančních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud finanční prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč, přičemž se má za to, že finanční prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i za situace, kdy jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. Podle ustanovení § 2 odst. 5 zákona postupuje dotovaný zadavatel při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele. Dotovaný zadavatel však nepostupuje podle zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, avšak zadavatelem zadávaná veřejná zakázka v daném případě pod tuto výjimku jednoznačně nespadala. Na základě uvedeného tedy mohu konstatovat, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky vystupoval jako dotovaný zadavatel podle § 2 odst. 3 zákona, neboť je právnickou osobou, která zadávala veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů (konkrétně prostředků Evropské unie), což vyplývá jak z vyjádření zadavatele, tak z Věstníku veřejných zakázek, přičemž při zadávání veřejné zakázky zadavatel postupoval podle ustanovení zákona platných pro veřejné zadavatele.

16. Namítá-li zadavatel, že z jeho strany nevzešel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku, musím konstatovat, že tato skutečnost nemá žádný vliv na samotné správní řízení ani na jeho výsledek, neboť je zřejmé, mimo jiné i z povahy takového jednání, že podněty k přezkumu úkonů zadavatele k Úřadu zpravidla podají osoby odlišné od zadavatele, a to z důvodu ochrany veřejného zájmu. Podaný podnět Úřad, jakožto orgán dohledu, prošetří a neshledá-li pochybení, pak jej odmítne jako nedůvodný, anebo na jeho základě získá pochybnosti o souladu úkonů zadavatele se zákonem a následně v předmětné věci zahájí správní řízení z moci úřední. V daném případě Úřad zjistil pochybení zadavatele a vzhledem k tomu, že již zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona. V této souvislosti dodávám, že rozkladová námitka zadavatele formulovaná tak, že podnět zadavatel sám nepodal, přičemž označil osobu, která tak učinila, není námitkou, která by svědčila v jeho prospěch.

17. Zadavatel v rozkladu uvádí, že se nechal v zadávacím řízení podle § 151 odst. 1 zákona zastoupit jinou osobou – administrátorem zadávacího řízení, který zavinil pochybení, ke kterému v rámci zadávacího řízení došlo. S touto námitkou se dostatečně vypořádal již Úřad v napadeném rozhodnutí, nicméně k této otázce dodávám následující. Podle § 151 odst. 1 věty první zákona se zadavatel může při výkonu práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou, přičemž podle odstavce 3 téhož ustanovení platí, že ustanovením odstavce 1 není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování tohoto zákona. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost za dodržování zákona nese vždy zadavatel, a to bez ohledu na jeho eventuální zastoupení jinou osobou v zadávacím řízení. Této odpovědnosti se pak zadavatel nezprostí ani s odkazem na § 121 odst. 1 zákona, neboť skutečnost, že se zadavatel nechal při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením zastoupit administrátorem zadávacího řízení, nelze považovat za „vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti bylo zabráněno“. K tomu uvádím, že s ohledem na takto „přísně“ konstruovanou odpovědnost zadavatele za dodržování zákona, lze zadavatelům doporučit, aby si v rámci smluvních ujednání s osobami pověřenými výkonem práv a povinností v rámci zadávacích řízení řádně ošetřili případnou náhradu škody. Jak vyplývá z rozkladu zadavatele, tento apeloval na administrátora zadávacího řízení, aby mu vzniklou škodu (v částce sankce uložené kontrolním orgánem projektu) uhradil, tedy je zde předpoklad, že by zadavatel mohl být v případném občanskoprávním řízení s žalobou na náhradu škody vzniklé důsledkem pochybení administrátora zadávacího řízení úspěšný. S ohledem na výše uvedené tak považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

18. Podle názoru zadavatele není spravedlivé, aby byl za stejná pochybení dvakrát sankcionován, a to jednou ze strany kontrolního orgánu projektu, a nyní ze strany Úřadu. K tomu uvádím, že se sice může zadavateli jevit takové trestání jako nespravedlivé, nicméně obě pokuty byly uloženy odlišnými orgány, na základě odlišných pravidel a předpisů, stejně jako důvody uložení jsou rozdílné. Zatímco pokuta uložená kontrolním orgánem projektu primárně postihuje kázeň příjemce poskytnutých finančních prostředků při jeho hospodaření a neúčelné vynakládání těchto prostředků, pokuta uložená Úřadem představuje veřejnoprávní postih za jednání contra legem, jež narušuje soutěžní prostředí mezi dodavateli a jež ztělesňuje nehospodárné vynakládání peněžních prostředků z veřejných zdrojů. Z tohoto pohledu nelze směšovat uložené pokuty a ani je nelze považovat za dvojí trestání jednoho skutku. Nadto „[n]elze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání.“, jak judikoval Nejvyšší správní soud v rozsudku pod č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012.

19. V této souvislosti mohu uvést, že se ztotožňuji s Úřadem v posouzení, zda se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť mám za prokázané, že úkony zadavatele v zadávacím řízení naplnili skutkovou podstatu jmenovaných deliktů tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí. S takovými závěry se nadto ztotožňuje i sám zadavatel.

K důvodům snížení sankce

20. K námitce rozkladu zadavatele, že by pro něj pokuta ve výši 60 000 Kč byla ve svém důsledku likvidační, neboť za stejná pochybení již hradil pokutu uloženou kontrolním orgánem projektu, když při součtu obou pokut jde o částku, která zřejmě zapříčiní existenční problémy zadavatele, uvádím následující. I přes to, že považuji za vyčerpávající a zákonné úvahy v bodech 49. až 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kterými se Úřad řídil při uložení pokuty, správní uvážení Úřadu při určení výměry pokuty podle ustanovení § 121 odst. 2 zákona považuji za nesprávné a uloženou pokutu za nepřiměřeně vysokou.

21. Přestože jsem si vědom, že Úřad při ukládání pokuty postupoval v souladu se zásadou absorpce, přičemž ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona přihlédl pouze jako k přitěžující okolnosti, mám za to, že měl v rámci tohoto posouzení přihlédnout i k polehčujícím okolnostem spáchání tohoto správního deliktu, neboť ty jsou v posuzovaném případě významné. Podle mého tedy nelze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zohlednit jako přitěžující okolnost bez dalšího.

22. Proto jsem dospěl k závěru, že Úřad měl ve svém správním uvážení při určení výměry pokuty zadavateli zohlednit rovněž skutečnost, že lhůta pro podání nabídek byla zkrácena o „pouhých“ 14 hodin a dále, že v této lhůtě podali řádně a včas nabídku všichni uchazeči, kteří o plnění veřejné zakázky projevili zájem tím, že si zažádali o poskytnutí neveřejné části zadávací dokumentace. Přestože souhlasím s Úřadem, že na základě § 48 odst. 3 zákona může podat nabídku rovněž dodavatel, který zadavatele nepožádal o poskytnutí zadávací dokumentace či který si zadávací dokumentaci nevyzvedl, musím se přiklonit spíše k tvrzení, že omezení potenciálního okruhu uchazečů, kteří by mohli zadavateli podat výhodnější nabídku, pokud by nebyla lhůta pro podání nabídek nezákonně zadavatelem zkrácena, je v tomto případě spíše menší. Jinými slovy, nelze a priori vyloučit, jak dovodil Úřad, že dodavatel, který si od zadavatele vyžádal neveřejnou část zadávací dokumentace, ji neposkytl dalšímu dodavateli nebo širšímu okruhu dodavatelů, kteří by mohli podat výhodnější nabídku, nicméně je třeba objektivně připustit, že taková situace je méně pravděpodobná. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačí, je-li dána potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což se v daném případě stalo, nicméně se domnívám, že tuto „nižší pravděpodobnost“ podání pro zadavatele příznivé nabídky v době, která zbývala do uplynutí lhůty, byla-li by stanovena v souladu se zákonem, měl Úřad zohlednit při určení výměry pokuty, když nadto svou nabídku podali všichni uchazeči, jež si požádali o neveřejnou část zadávací dokumentace. Z těchto důvodů jsem přihlédl k výše popsané skutečnosti jako k polehčující okolnosti.

23. Dále jsem přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel, který je obecně prospěšnou společností, hospodařil v minulém účetním období se ztrátou ve výši 662 000 Kč, která byla způsobená sankcí uloženou kontrolním orgánem projektu. I z tohoto důvodu považuji pokutu ve výši uložené Úřadem za nepřiměřeně přísnou.

24. Přestože Úřad při určení výměry ukládané pokuty zadavateli usiloval, aby byly uplatněny obě funkce pokuty, a to funkce preventivní a funkce represivní, jsem toho názoru, že v posuzovaném případě byla příliš upřednostněna represivní funkce pokuty. Jak vyplývá z rozkladu i jeho doplnění, zadavatel si je pochybení při zadávání veřejné zakázky do značné míry vědom a chyby při stanovení lhůty pro podání nabídek a při opožděném uveřejnění odůvodnění veřejné zakázky na svém profilu připouští. Po posouzení všech okolností případu jsem dospěl k závěru, že preventivní i represivní funkci může v tomto správním řízení plnit i pokuta nižší.

25. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní. Přitom změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.

26. Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok III. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním jej způsobem, který je uveden ve výroku tohoto rozhodnutí.

27. Ohledně odůvodnění výroku tohoto rozhodnutí odkazuji na body 49. až 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že správní uvážení Úřadu uvedené v bodech 70, 72 a 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad své závěry vztahuje k uložené pokutě ve výši 60 000 Kč, doplňuji o své správní uvážení uvedené výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

28. Vzhledem k nezohlednění polehčujících okolností prezentovaných v bodě 22. tohoto rozhodnutí a nedůvodnému upřednostnění represivní funkce pokuty, jsem na základě správního uvážení stanovil výslednou částku pokuty na 30 000 Kč, tj. výši pokuty jsem přiměřeně snížil na polovinu částky původně uložené.

29. Tuto výměru pokuty v tomto správním řízení považuji za adekvátní z hlediska vyvážení současně působící preventivní a represívní funkce postihu za spáchání správních deliktů zadavatelem. Úřad při určení výměry ukládané pokuty zadavateli sice usiloval, aby byly uplatněny obě funkce pokuty, přesto považuji Úřadem určenou výměru za natolik represívní, že neodpovídá okolnostem spáchání správních deliktů.

30. Vzhledem k tomu, že se zadavatel svým rozkladem domáhal snížení nebo upuštění od uložení pokuty, přičemž touto změnou napadeného rozhodnutí nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků řízení, snížil jsem uloženou pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

31. Změnu výroku III. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

32. Podle ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu spolu s § 152 odst. 4 téhož zákona platí, že pokud odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, jež netvoří nedílný celek s ostatními, a pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. S ohledem na citované ustanovení pro úplnost dodávám, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nabyly právní moci dne 9. 9. 2014, neboť proti nim rozklad nebrojil.

Závěr

33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je dána, avšak pokuta uložená výrokem III. napadeného rozhodnutí byla v daném případě nepřiměřeně vysoká, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí v části výroku III., tedy pro snížení pokuty.

34. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Vzdělávací a rekreační centrum Lesná, o.p.s., Lesná 25, 435 45 Nová Ves v Horách

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.