číslo jednací: S141/2015/VZ-17505/2015/513/JLí

• Instance: I.
• Věc: uložení zákazu plnění smlouvy – dodatku č. 1
• Účastníci:
  1. OKD, a.s.
  2. Express Group, a.s.
  3. AWT Coal Logistics s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 5 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. - návrh se zamítá
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 29. 7. 2015

Č. j.: ÚOHS-S141/2015/VZ-17505/2015/513/JLí

10. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24.2.2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – OKD, a.s., IČO 26863154, Stonavská 2179, Doly, 735 06 Karviná, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9.12.2014 Mgr. Janem Solichem, ředitelem právní služby,
• navrhovatel – Express Group, a.s., IČO 35795123, Plynárenská 7/B, 821 09 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2.2.2015 Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město,

vybraný uchazeč – AWT Coal Logistics s.r.o., IČO 01555561, Pernerova 676/51, 186 00 Praha 8 – Karlín, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 12.6.2015 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. č. ČAK 8185, se sídlem a adresou pro doručování WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1 - Staré Město, 

ve věci návrhu ze dne 24.2.2015 na uložení zákazu plnění smlouvy – dodatku č. 1 ze dne 26.11.2014 k rámcové zasílatelské smlouvě ze dne 21.1.2014, kterou uzavřel zadavatel – OKD, a.s., IČO 26863154, Stonavská 2179, Doly, 735 06 Karviná – s vybraným uchazečem – AWT Coal Logistics s.r.o., IČO 01555561, Pernerova 676/51, 186 00 Praha 8 – a jejímž předmětem je zajištění přepravy zásilek jmenovaného zadavatele z míst expedice do míst určení,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele Express Group, a.s., IČO 35795123, Plynárenská 7/B, 821 09 Bratislava, Slovenská republika, ze dne 24.2.2015 na uložení zákazu plnění smlouvy – dodatku č. 1 ze dne 26.11.2014 k rámcové zasílatelské smlouvě ze dne 21.1.2014, kterou uzavřel zadavatel – OKD, a.s., IČO 26863154, Stonavská 2179, Doly, 735 06 Karviná – s vybraným uchazečem – AWT Coal Logistics s.r.o., IČO 01555561, Pernerova 676/51, 186 00 Praha 8 – a jejímž předmětem je zajištění přepravy zásilek jmenovaného zadavatele z míst expedice do míst určení, se podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel – OKD, a.s., IČO 26863154, Stonavská 2179, Doly, 735 06 Karviná – povinen dodržovat podle citovaného zákona v zadávacím řízení.

Odůvodnění

I. Uzavřené smlouvy

1. Zadavatel – OKD, a.s., IČO 26863154, Stonavská 2179, Doly, 735 06 Karviná, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9.12.2014 Mgr. Janem Solichem, ředitelem právní služby (dále jen „zadavatel“ nebo „odesílatel“) uzavřel dne 21.1.2014 Rámcovou zasílatelskou smlouvu (dále jen „smlouva“) s AWT Coal Logistics s.r.o., IČO 01555561, Pernerova 676/51, 186 00 Praha 8 – Karlín, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 12.6.2015 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. č. ČAK 8185, se sídlem a adresou pro doručování WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1 - Staré Město (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „zasílatel“). Předmětem smlouvy je „stanovení podmínek, za kterých se zasílatel zavazuje svým jménem zajistit železniční přepravu zásilek odesílatele z míst expedice do míst určení…“ Smlouva byla uzavřena na dobu určitou od 1.1.2014 do 31.12.2014.

2. Dále zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 26.11.2014 „Dodatek č. 1 k rámcové zasílatelské smlouvě“ (dále jen „dodatek“), ve kterém je mj. uvedeno, že smlouva je uzavřena na dobu určitou od 1.1.2014 do 31.12.2017.

II. Návrh

3. Dne 24.2.2015 Úřad obdržel návrh Express Group, a.s., IČO 35795123, Plynárenská 7/B, 821 09 Bratislava, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2.2.2015 Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „navrhovatel“), na uložení zákazu plnění smlouvy.

4. Navrhovatel uvádí, že se zúčastnil zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Zasílatelské služby pro přepravu paliv po železnici v rámci České republiky“ zadávanou zadavatelem v jednacím řízení s uveřejněním, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 29.5.2014 a uveřejněno dne 30.5.2014 pod ev. č. 488527, oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo uveřejněno dne 7.11.2014. Zadávací řízení bylo zrušeno podle § 84 odst. 5 zákona.

5. Navrhovatel tvrdí, že zrušením zadávacího řízení se zadavatel připravil o možnost veřejnou zakázku realizovat na základě výše specifikovaného zadávacího řízení, a má za to, že zadavatel si potřebné služby zajišťuje formou jednacího řízení bez uveřejnění s odkazem na využití opčního práva zakotveného v rámcových přepravních smlouvách uzavřených při zadání předchozích veřejných zakázek. Takový postup považuje navrhovatel za nezákonný.

6. Navrhovatel žádá, aby Úřad zadavateli podle § 118 odst. 2 písm. a) zákona uložil zákaz plnění, které spočívá v plnění předmětu veřejné zakázky na základě smluvního vztahu zadavatele zadaného v rozporu se zákonem na období po 1.1.2015, a to zasílatelských služeb pro přepravu paliv po železnici v rámci České republiky.

III. Průběh správního řízení

7. Dnem 24.2.2015 došlo na základě výše uvedeného návrhu k zahájení správního řízení, které Úřad oznámil navrhovateli a zadavateli, kteří jsou podle § 116 zákona účastníky správního řízení (k tomu viz bod 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí), dopisem č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-5764/2015/513/JLí ze dne 2.3.2015, ve kterém Úřad zadavatele upozornil, že je podle § 114 odst. 6 zákona povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 kalendářních dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o veřejné zakázce nebo soutěži o návrh. V případě návrhu na zákaz plnění smlouvy je zadavatel povinen současně Úřadu zaslat kopii smlouvy na veřejnou zakázku a označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu § 118 odst. 3 zákona.

8. Dne 16.3.2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu, ve kterém zadavatel uvádí, že zadavatel nijak neporušil své povinnosti vyplývající pro něj, jako pro sektorového zadavatele ze zákona. Jako nepravdivou označuje zadavatel domněnku navrhovatele, že služby, které byly předmětem plnění zrušené veřejné zakázky, zajišťuje od 1.1.2015 na základě jednacího řízení bez uveřejnění s využitím jakéhokoli opčního práva zakotveného v jeho smlouvách s přechozími poskytovateli těchto služeb.

9. Zadavatel si poskytování těchto služeb zajistil na základě smluvního vztahu se svou přidruženou osobou (vybraným uchazečem) ve smyslu § 17 písm. h) zákona, patřící do skupiny AWT, která je ve vztahu k zadavateli osobou ovládanou stejnou ovládající osobou. Zadavatel tak na základě § 19 odst. 3 písm. a) zákona nebyl povinen postupovat podle zákona a založení tohoto smluvního vztahu se svou přidruženou osobou zveřejňovat nebo před jeho uzavřením vypisovat zadávací řízení.

10. Zadavatel považuje návrh za nedůvodný a bezpředmětný, založený na účelově vykonstruovaných spekulacích a nepodložených závěrech navrhovatele, a proto navrhuje, aby jej Úřad podle § 118 odst. 5 písm. a) zamítl.

11. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-7184/2015/513/JLí ze dne 18.3.2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k předložení smlouvy o poskytování zasílatelských služeb s vybraným uchazečem a dokumentů prokazujících, že vybraný uchazeč je ve vztahu k zadavateli osobou ovládanou stejnou ovládající osobou, a že jsou v této souvislosti splněny podmínky stanovené v § 19 odst. 3, 4, resp. 5 zákona.

12. Dne 19.3.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 18.3.2015.

13. Dne 26.3.2015 obdržel Úřad od zadavatele na základě usnesení č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-7184/2015/513/JLí ze dne 18.3.2015 následující dokumenty:

• Rámcovou zasílatelskou smlouvu uzavřenou dne 21.1.2014 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.
• Dodatek č. 1 ze dne 26.11.2014 k výše specifikované Rámcové zasílatelské smlouvě.
• Výroční zprávu zadavatele za rok 2013, ze které, konkrétně ze zprávy o vztazích, je patrný vztah propojenosti mezi zadavatelem a vybraným uchazečem – strana 71.
• Zprávu o vztazích zveřejněnou vybraným uchazečem za rok 2013, ze které je patrný vztah propojenosti mezi zadavatelem a vybraným uchazečem – dostupné ve sbírce listin obchodního rejstříku.
• Účetní závěrku vybraného uchazeče za rok 2013 – dostupné ve sbírce listin obchodního rejstříku.

K tomu zadavatel dodává, že ze zprávy o vztazích zveřejněné vybraným uchazečem a z účetní závěrky vybraného uchazeče je patrný celkový obrat vybraného uchazeče, který splňuje parametry stanovené zákonem.

14. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-8088/2015/513/JLí ze dne 30.3.2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení úředně ověřeného překladu do jazyka českého Rámcové zasílatelské smlouvy ze dne 21.1.2014 a Dodatku č. 1 ze dne 26.11.2014.

15. Dne 1.4.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 31.3.2015.

16. Dne 29.3.2015 zadavatel doplnil doklady doručené Úřadu dne 26.3.2015 o Potvrzení o splnění podmínek podle zákona o veřejných zakázkách vystavené dne 24.3.2015 vybraným uchazečem.

17. Dne 3.4.2015 zadavatel doručil Úřadu úředně ověřené překlady do jazyka českého Rámcové zasílatelské smlouvy ze dne 21.1.2014 a Dodatku č. 1 ze dne 26.11.2014.

18. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-8949/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 určil Úřad podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zadavateli a navrhovateli lhůtu, ve které jsou podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko.

19. Vzhledem k tomu, že podle § 116 zákona je účastníkem řízení také vybraný uchazeč, se kterým dosud nebylo jednáno jako s účastníkem řízení, určil Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-9263/2015/513/JLí ze dne 14.4.2015 podle § 39 správního řádu účastníkům řízení novou lhůtu, ve které jsou podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko. Současně Úřad určil zadavateli lhůtu k doložení dokladů prokazujících, že zadavatel naplňuje definici sektorového zadavatele ve smyslu § 2 odst. 6 zákona.

20. Dne 15.4.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 13.4.2015.

21. Dne 14.4.2015 požádal navrhovatel o prodloužení lhůty stanovené usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-8949/2015/513/JLí ze dne 9.4.2015 (viz bod 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

22. Dne 20.4.2015 doložil zadavatel kopii potvrzení Obvodního báňského úřadu v Ostravě ze dne 26.6.2006, které prokazuje, že zadavateli byly stanoveny tzv. dobývací prostory podle báňských předpisů, přičemž zadavatel jako svou hlavní podnikatelskou činnost vykonává hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem. Zadavatel zastává názor, že je sektorovým zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. i) zákona, podle kterého se relevantní činností rozumí mj. činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání ropy, plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv. Pokud by však Úřad dospěl k závěru, že zadavatel není sektorovým zadavatelem, požaduje zadavatel, aby Úřad správní řízení zastavil pro svou věcnou nepříslušnost. K tomu zadavatel dále uvádí, že v daném případě došlo k uzavření rámcové zasílatelské smlouvy, která nemusela být uzavřena v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Podle § 19 odst. 1 zákona „sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Zasílatelské služby pro přepravu paliv k zákazníkům tak přímo nesouvisí s těžbou černého uhlí a s využíváním geograficky vymezeného území, ale s dodávkou hotového produktu (t.j. černé uhlí po úpravárenském procesu) konečným spotřebitelům. V této souvislosti zadavatel navrhuje, aby Úřad nejprve vyřešil otázku, zda v tomto případě byl zadavatel vůbec povinen podle zákona postupovat.

23. Dne 20.4.2015 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče ke správnímu řízení. Vybraný uchazeč uvádí, že zasílatelské služby pro přepravu paliv po železnici v rámci České republiky zadavateli poskytuje na základě rámcové zasílatelské smlouvy uzavřené dne 21.1.2014 ve znění jejího dodatku č. 1 ze dne 26.11.2014 a že poskytování služeb vybraným uchazečem zadavateli není realizováno na základě opčního práva či jednacího řízení bez uveřejnění.

24. Vybraný uchazeč dále uvádí, že uzavřením smlouvy se zadavatel nemohl dopustit porušení zákona, neboť na danou situaci se zákon vůbec nepoužije s ohledem na § 19 odst. 3 zákona, podle kterého sektorový zadavatel není povinen postupovat podle zákona, pokud je veřejná zakázka zadávána přidružené osobě a současně je splněno tzv. obratové kritérium podle § 19 odst. 4 a 5 zákona. Obě výše zmíněné podmínky jsou v daném případě kumulativně naplněny.

25. Dne 20.4.2015 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne, ve kterém tento vyjadřuje pochybnosti o tom, zda vybraný uchazeč je, resp. v budoucnu bude, ve vztahu k zadavateli skutečně přidruženou osobou ve smyslu § 17 písm. h) zákona, když v době realizace původního zadávacího řízení probíhal prodej majoritního podílu akcií holdingu AWT polskému železničnímu přepravci PKP Cargo, což uvedl i ve svém původním návrhu.

26. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-9786/2015/513/JLí ze dne 21.4.2015 stanovil Úřad vybranému uchazeči lhůtu k podání informace, zda některý z dokumentů doložených v příloze jeho vyjádření ze dne 20.4.2015 obsahuje obchodní tajemství.

27. Dne 21.4.2015 navrhovatel Úřadu sdělil, aby jeho žádost o prodloužení lhůty (viz bod 21 odůvodnění tohoto rozhodnutí) byla považována za bezpředmětnou.

28. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-9970/2015/513/JLí ze dne 22.4.2015 stanovil Úřad vybranému uchazeči lhůtu k předložení úředně ověřeného překladu do jazyka českého písemností vyhotovených v cizím jazyce (s výjimkou slovenského jazyka), které navrhovatel předložil v rámci svých podání v tomto správním řízení.

29. Dne 24.4.2015 obdržel Úřad sdělení vybraného uchazeče, že žádný z dokumentů doložených v příloze vyjádření ze dne 20.4.2015 neobsahuje obchodní tajemství.

30. Dne 27.4.2015 Úřad obdržel od navrhovatele úředně ověřený překlad článku, který byl v jazyce polském přiložen k jeho vyjádření ze dne 20.4.2015.

31. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-10441/2015/513/JLí ze dne 29.4.2015 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se účastníci řízení mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

32. Dne 4.5.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 30.4.2015.

33. Dopisem ze dne 4.5.2015 požádal vybraný uchazeč o prodloužení lhůty stanovené usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-10441/2015/513/JLí ze dne 29.4.2015, pro možnost účastníků řízení vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to z důvodu nepřítomnosti právního zástupce navrhovatele.

34. Úřad žádosti navrhovatele vyhověl a usnesením  č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-10965/2015/513/JLí ze dne 6.5.2015, stanovil účastníkům řízení novou lhůtu pro možnost vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

35. Dne 6.5.2015 nahlédl do správního spisu vybraný uchazeč na základě své žádosti ze dne 4.5.2015.

36. Dne 11.5.2015 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

37. Podle navrhovatele nebylo možné využít výjimku podle § 19 odst. 3 písm. a) zákona pro uzavření rámcové zasílatelské smlouvy, neboť podle jeho názoru nejsou splněny podmínky této výjimky.

38. Ve svém vyjádření se navrhovatel rovněž vyjadřuje k postavení zadavatele. Navrhovatel pokládá zadavatele za sektorového zadavatele, což prokazuje „Potvrzení o zaevidování převodu dobývacích prostorů“ ze dne 26.6.2006 (viz bod 22 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel se neztotožňuje s názorem zadavatele, že zasílatelské služby nesouvisí s výkonem relevantní činnosti. Navrhovatel považuje argument zadavatele za účelový a uvádí, že zadavatel zadává i další veřejné zakázky, které s výkonem relevantní činnosti souvisí ještě méně než zasílatelské služby (ostraha, pojištění odpovědnosti za škodu, pojištění pohledávek proti riziku nezaplacení). Zajištění přepravy paliv zajišťuje odbyt vytěženého produktu a generuje zadavateli finanční prostředky v rámci jeho relevantní činnosti. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č.j. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP ze dne 19.12.2008 – služby pojistného makléře souvisí s výkonem relevantní činnosti. Dále odkazuje na rozsudky Soudního dvora Evropské unie C-3/88 ze dne 5.12.2005 (povinnost zadavatele posuzovat vzájemnou souvislost jednotlivých plnění) a obdobně na rozsudek C-462/03 a C-463/03 ze dne 16.6.2005.

39. Navrhovatel rovněž zpochybňuje postavení vybraného uchazeče jako účastníka řízení. Podle jeho názoru není dán důvod, aby vybraný uchazeč byl účastníkem řízení, který podle navrhovatele správní řízení neúměrně prodlužuje svou žádostí o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

40. Navrhovatel trvá na svém návrhu a žádá, aby Úřad uložil zadavateli zákaz plnění rámcové zasílatelské smlouvy, resp. dodatku č. 1 k této smlouvě.

41. Dne 14.5.2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí. Zadavatel navazuje na své vyjádření ze dne 20.4.2015 (viz bod 22 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a mj. uvádí, že ne ve všech případech dochází k situaci, kdy zadavatel přepravuje uhlí konečnému zákazníkovi. Jsou případy, kdy si přepravu uhlí po železnici zajišťuje sám zákazník a tuto přepravu též sám hradí. Takový zákazník pak nemá uzavřenou smlouvu se svým přepravcem na základě veřejné zakázky. Pokud ve zcela totožné věci (objednávka přepravy určitého zboží) postupují zcela shodně dva odlišné subjekty, je pak zcela zřejmé, že daný postup nemůže souviset s relevantní činností a není nutné postupovat podle zákona.

42. Dne 14.5.2015 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče k podkladům rozhodnutí. Vybraný uchazeč uvádí, že zadavatel neuzavíral smlouvu v souvislosti s výkonem své relevantní činnosti, a tudíž nebyl povinen postupovat podle zákona. Podle § 2 odst. 6 písm. a) zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností uvedených v ustanovení § 4 zákona, pokud tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva. Zadavatel provádí činnost uvedenou v § 4 odst. 1 písm. i) zákona. Nicméně sektorový zadavatel je podle § 19 odst. 1 zákona á contrario (a podpůrně i § 5 odst. 2 písm. b) zákona) povinen podle zákona o veřejných zakázkách postupovat pouze tehdy, pokud předmět veřejné zakázky souvisí s výkonem relevantní činnosti. Naopak pokud s takovou činností nesouvisí, či převážně nesouvisí, podle zákona o veřejných zakázkách nepostupuje.

43. Zasílatelské služby týkající se přepravy paliv nesouvisejí ani s jednou z relevantních činností prováděných zadavatelem, tj. ani s vyhledáváním, ani s průzkumem a ani s těžbou uhlí a jsou navíc zcela zjevně zadávány za jiným účelem, než je vyhledávání, průzkum a těžba uhlí (viz § 19 odst. 2 písm. a) zákona). Zasílatelské služby přitom nejsou ani podmínkou či předpokladem pro výkon samotné relevantní činnosti zadavatele – tj. pro vyhledávání, průzkum nebo těžbu uhlí. Zasílatelské služby souvisejí výlučně s činností spočívající v následném prodeji upraveného nerostu a za tímto účelem jsou také zadávány a zadavatel nepochybně může provozovat svou relevantní činnost i bez zasílatelských služeb, jež jsou předmětem smlouvy.

44. O tom, že zasílatelskou činnost je zapotřebí oddělovat od relevantní činnosti a že zadavatel může provozovat svou relevantní činnost i bez zasílatelských služeb, svědčí mimo jiné fakt, že zadavatel může prodat své uhlí přímo na místě (ti. ihned po jeho vytěžení či po úpravě) třetí osobě. Ostatně, pokud by zadavatel prodával své uhlí přímo na místě, kupující by zasílatelské služby zcela shodného obsahu se zasílatelskými službami podle smlouvy také nebyl povinen zadávat jako veřejnou zakázku, neboť by v jeho případě bylo zcela zřejmé, že prodej uhlí není relevantní činností uvedenou v § 4 odst. 1 zákona.

45. Podle vybraného uchazeče je tak zcela zjevné, že zasílatelské služby: (i) byly zadány za jiným účelem, než je výkon relevantní činnosti zadavatele, (ii) nesouvisejí s žádnou z relevantních činností zadavatele OKD jako sektorového zadavatele, neboť jsou činností ryze obchodního charakteru, tedy prodejem uhlí, ke kterému není zapotřebí získání žádného výhradního ani zvláštního oprávnění, a není tudíž nikterak omezen okruh osob, které tuto činnost mohou vykonávat. Jinými slovy zcela absentuje důvod pro regulaci zadávání zakázek souvisejících s touto činností. Na výše uvedených závěrech nemůže změnit nic ani to, že zadavatel v minulosti služby podle smlouvy poptával v režimu zákona. Vybraný uchazeč navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

46. Dopisem ze dne 19.5.2015 Úřad účastníkům řízení mj. sdělil, že ve správním řízení zamýšlí požádat o posouzení skutečností, k nimž je potřeba odborných znalostí, jiný správní orgán, případně ustanovit znalce.

47. Dne 20.5.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 18.5.2015.

48. Dopisem ze dne 20.5.2015 požádal Úřad Ministerstvo průmyslu a obchodu a Český báňský Úřad v Praze o poskytnutí výkladu pojmu „dobývání“ včetně uvedení činností, které jsou při dobývání vykonávány.

49. K žádosti Úřadu o poskytnutí výkladu k pojmu „dobývání“ Ministerstvo průmyslu a obchodu (dále jen „MPO“) poskytlo své stanovisko dopisem ze dne 25.5.2015 (viz body 69 a 70 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

50. Dne 28.5.2015 nahlédl do správního spisu vybraný uchazeč na základě své žádosti ze dne 26.5.2015.

51. Dne 2.6.2015 Úřad obdržel repliku navrhovatele z téhož dne k vyjádřením zadavatele a vybraného uchazeče ze dne 14.5.2015. Navrhovatel ve vztahu k souvislosti veřejné zakázky s relevantní činností mj. odmítá tvrzení zadavatele a vybraného uchazeče, že zadavatel neměl povinnost při zadávání veřejné zakázky postupovat podle zákona. Podle navrhovatele Úřad ve své rozhodovací praxi jednoznačně dovodil souvislost s relevantní činností např. u veřejné zakázky na služby pojišťovacího makléře, ostrahy nebo kácení stromů (navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S47/2013/VZ-8411/2013/513/PPo ze dne 7.5.2013: Relevantní činnosti slouží k zabezpečení potřeb veřejného zájmu. V šetřeném případě relevantní činnost spočívá v provozování distribuční soustavy…).

52. Podle navrhovatele zasílatelské služby s výkonem relevantní činnosti souvisí zcela nepochybně, protože zajišťují odbyt finálního produktu, který zadavatel těží na základě výhradního práva uděleného státní autoritou, a náklady na tyto služby se nutně promítají do ekonomické kalkulace relevantní činnosti. Argument, že odběratelé produktu, pokud jim přepravu nezajistí sám zadavatel, nemusí přepravce vybrat v režimu zákona, neobstojí, protože tyto subjekty nenaplňují definici sektorového zadavatele a nejsou tak povinni postupovat podle zákona. Navrhovatel zároveň podotýká, že případy, kdy zadavatel nezajišťuje dodávku finálního produktu, tj. paliva, až přímo do závodu objednatele, jsou spíše výjimečné a svým rozsahem nepřekračují 20 %.

53. Dále navrhovatel poukazuje na to, že ostatní sektoroví zadavatelé veřejné zakázky v oblasti železniční přepravy v režimu zákona běžně realizují a odkazuje na některé konkrétní zadavatele a jejich zakázky. Nadto navrhovatel uvádí, že podle informací z Věstníku veřejných zakázek postupoval zadavatel sám při zadávání zasílatelských služeb v režimu zákona, a to ve 12 případech, z toho 7 veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění realizoval v roce 2010 a 5 veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění realizoval v roce 2014, avšak zrušil je. Tvrzení že zasílatelské služby nesouvisí s výkonem relevantní činnosti považuje navrhovatel za účelové.

54. V závěru této části vyjádření navrhovatel poukazuje na čl. 7 odst. 1 směrnice 2004/17/ES a čl. 14 směrnice 2014/25/EU, které stanoví, že zadavatelé mají povinnost postupovat v režimu směrnice u veřejných zakázek souvisejících s průzkumem nebo těžbou ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv.

55. V další části vyjádření navrhovatel předkládá svá tvrzení k možné aplikaci výjimky dle § 19 odst. 3 písm. a) zákona a k faktickému poskytování zasílatelských služeb.

56. K žádosti Úřadu o poskytnutí výkladu k pojmu „dobývání“ Český báňský úřad v Praze (dále jen „ČBÚ“) poskytl své stanovisko dopisem ze dne 2.6.2015 (viz bod ***71 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

57. Usnesením č.j. ÚOHS-S141/2015/VZ-13238/2015/513/JLí ze dne 3.6.2015 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se účastníci řízení mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

58. Dne 5.6.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 4.6.2015.

59. Dne 5.6.2015 nahlédl do správního spisu vybraný uchazeč na základě své žádosti ze dne 4.6.2015.

60. Své vyjádření k podkladům rozhodnutí zaslal dopisem ze dne 8.6.2015 vybraný uchazeč, který dále doplňuje a rozvádí argumenty, které uvedl již ve svých předchozích vyjádřeních, a reaguje na vyjádření navrhovatele ze dne 2.6.2015. Ostatní účastníci řízení se ve stanovené lhůtě, která uplynula dne 8.6.2015, k řízení nevyjádřili. 

61. Dopisem ze dne 22.6.2015 vybraný uchazeč sdělil, že jeho právní zastoupení v tomto správním řízení převzal na základě plné moci ze dne 12.6.2015 JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát, ev. č. ČAK 8185, se sídlem a adresou pro doručování WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1 - Staré Město. Současně tímtéž dopisem vybraný uchazeč požádal o nahlédnutí do správního spisu.

62. Dne 25.6.2015 nahlédl do správního spisu vybraný uchazeč na základě své žádosti ze dne 22.6.2015.

63. Dne 25.6.2015, tedy po uplynutí lhůty, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 24.6.2015. Navrhovatel k otázce souvislosti železniční přepravy s relevantní činností uvedl, že MPO a ČBÚ nejsou instituce oprávněné provádět závazný výklad právních institutů z oblasti veřejných zakázek. Tento výklad může podle navrhovatele provádět Ministerstvo pro místní rozvoj (dále jen „MMR“) nebo Úřad, a proto navrhuje, aby si Úřad vyžádal stanovisko k otázce souvislosti železniční přepravy s relevantní činností u MMR nebo aby si Úřad učinil v této věci vlastní názor, který odůvodní i ve vztahu k přechozí rozhodovací praxi. K problematice faktického poskytování zasílatelských služeb společností PKP Cargo místo vybraného uchazeče navrhovatel uvádí, že k tomu nezískal vyjádření jednoho z odběratelů US Steel Košice, neboť tento informace o obchodních subjektech poskytuje pouze na vyžádání příslušných orgánů. Pokud by důkazy o faktickém poskytování zasílatelských služeb nebyly dostatečné, žádá navrhovatel o jejich doplnění.

64. Dne 29.6.2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel na základě své žádosti ze dne 25.6.2015.

IV. Závěry Úřadu

65. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona, zda zadavatel dodatek č. 1 ze dne 26.11.2014 k rámcové zasílatelské smlouvě ze dne 21.1.2014, uzavřel v souvislosti s výkonem své relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. i)  bodu 1. zákona prováděné při využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání ropy, plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv,  a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 24.2.2015, neboť tento nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona v zadávacím řízení nebo soutěži o návrh. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Skutečnosti vyplývající z předložených podkladů

66. Zadavatel uzavřel dne 21.1.2014 s vybraným uchazečem smlouvu, jejímž předmětem je „stanovení podmínek, za kterých se zasílatel zavazuje svým jménem zajistit železniční přepravu zásilek odesílatele z míst expedice do míst určení…“ Smlouva byla uzavřena na dobu určitou od 1.1.2014 do 31.12.2014.

67. Dále zadavatel uzavřel s  vybraným uchazečem dne 26.11.2014 dodatek ke smlouvě, ve kterém je stanoveno, že smlouva je uzavřena na dobu určitou od 1.1.2014 do 31.12.2017.

68. Dne 20.4.2015 doložil zadavatel kopii potvrzení Obvodního báňského úřadu v Ostravě ze dne 26.6.2006, které prokazuje, že zadavateli byly stanoveny tzv. dobývací prostory podle báňských předpisů, přičemž zadavatel jako svou hlavní podnikatelskou činnost vykonává hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem. Zadavatel zastává názor, že je sektorovým zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. i) zákona, podle kterého se relevantní činností rozumí mj. činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání ropy, plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv. K tomu zadavatel dále uvádí, že podle § 19 odst. 1 zákona „sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Zasílatelské služby pro přepravu paliv k zákazníkům tak přímo nesouvisí s těžbou černého uhlí a s využíváním geograficky vymezeného území, ale s dodávkou hotového produktu (t.j. černé uhlí po úpravárenském procesu) konečným spotřebitelům. V této souvislosti zadavatel navrhuje, aby Úřad nejprve vyřešil otázku, zda v tomto případě byl zadavatel vůbec povinen podle zákona postupovat.

69. K žádosti Úřadu o poskytnutí výkladu k pojmu „dobývání“ MPO dopisem ze dne 25.5.2015 mj. sdělilo, že pojem dobývání výhradních ložisek vyhrazených nerostů a dobývání ložisek nevyhrazených nerostů je prvotně v českém právním řádu zakotven v zákoně č. 44/1988 Sb., o ochraně a využití nerostného bohatství (horní zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákoně č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů, a prováděcích předpisech z citovaných zákonů vycházejících. Výše uvedené právní normy jsou v působnosti ČBÚ, který je podle názoru MPO příslušný podávat výklad (definovat pojmy) v nich uvedené.

70. Ze své pozice MPO dále sdělilo, že dobývání výhradních ložisek je ve smyslu § 2 zákona č. 61/1988 Sb. hornickou činností. Oprávnění organizace k dobývání výhradního ložiska vzniká stanovením dobývacího prostoru. Zahájit dobývání výhradního ložiska ve stanoveném dobývacím prostoru může však organizace až po vydání povolení obvodním báňským úřadem. Organizace, jíž vzniklo oprávnění k dobývání výhradních ložisek, je povinna vypracovat plány otvírky, přípravy a dobývání těchto ložisek. Plány otvírky, přípravy a dobývání musí zajišťovat dostatečný předstih otvírky a přípravy výhradního ložiska před dobýváním a jeho hospodárné a plynulé dobývání při použití vhodných dobývacích metod a zajištění bezpečnosti provozu. Otvírku, přípravu a dobývání výhradních ložisek povoluje obvodní báňský úřad v řízení o povolení hornické činnosti. Bez povolení obvodního báňského úřadu nesmí být otvírka, příprava a dobývání zahájeny. Povinnosti organizace při hornické činnosti, kam dobývání spadá, jsou mimo jiné definovány v § 6 zákona č. 66/1988 Sb. Dobývání je oddělení nerostu z horninového prostředí za použití stanovených dobývacích metod a jeho transport k další úpravě a zpracování. „Dobývání černého uhlí předchází otvírka ložiska (zpřístupnění pomocí hlavních důlních děl - jam), příprava (vyražení soustavy důlních chodeb, které umožní následné dobývání v současnosti nejpoužívanější dobývací metodou - stěnováním. Další činnosti, které souvisí s dobýváním černého uhlí, jsou: větrání dolu, odvodňování dolu a čerpání důlních vod, zajištění důlně měřičské činnosti, zajištění výkonu báňské záchranné služby, zabezpečení protipožární prevence, zabezpečení prevence proti výbuchu uhelného prachu a metanu, protiotřesová prevence, zajištění svislé a vodorovné dopravy v dole,....“

71. K žádosti Úřadu o poskytnutí výkladu k pojmu „dobývání“ ČBÚ dopisem ze dne 2.6.2015 sdělil, že pojem „dobývání“ sice není v báňských předpisech definován, lze jej ale charakterizovat jako soubor činností vedoucích k oddělení nerostu od ložiska dobývací metodou a za použití způsobu rozpojování hornin, stanovenými v plánu otvírky, přípravy a dobývání. Dobývání může zahrnovat i dopravu, pokud je součástí báňské technologie. Doprava po železniční dráze z tohoto pohledu dobýváním není.

Relevantní ustanovení právních předpisů

72. Podle § 2 odst. 6 písm. a) zákona sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4, pokud tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva.

73. Podle § 4 odst. 1 písm. i) bodu 1. zákona se relevantní činností rozumí činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání ropy, plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv.

74. Podle § 5 odst. 2 písm. b) zákona sektorový zadavatel nepostupuje podle tohoto zákona, pokud předmět veřejné zakázky souvisí především s jinou jeho činností, než je výkon relevantní činnosti; v opačném případě, nebo pokud nelze objektivně určit, zda předmět veřejné zakázky souvisí především s výkonem jiné činnosti, postupuje sektorový zadavatel podle ustanovení tohoto zákona platných pro sektorového zadavatele.

75. Podle § 19 odst. 2 písm. a) zákona se tento zákon se nevztahuje na zadávání nadlimitních veřejných zakázek sektorovým zadavatelem, jestliže jsou zadávány za jiným účelem, než je výkon relevantní činnosti podle § 4.

76. Podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.

77. Článek 7 směrnice 2004/17/ES, který se týká průzkumu nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv, jakož i přístavů a letišť mj. stanovil, že tato směrnice se vztahuje na činnosti související s využíváním zeměpisné oblasti za účelem průzkumu nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv.

78. Článek 14 směrnice 2014/25/EU, který se týká těžby ropy a zemního plynu, průzkumu nebo těžby uhlí nebo jiných pevných paliv stanoví, že tato směrnice se vztahuje na činnosti související s využíváním zeměpisné oblasti pro účely:

a) těžby ropy nebo zemního plynu;

b) průzkumu nebo těžby uhlí nebo jiných pevných paliv.

Posouzení případu

79. Zadavatel je z obecného pohledu sektorovým zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. i) zákona, podle kterého se relevantní činností rozumí mj. činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání ropy, plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv. Uvedenou skutečnost dokládá potvrzení Obvodního báňského úřadu v Ostravě ze dne 26.6.2006, které prokazuje, že zadavateli byly stanoveny tzv. dobývací prostory podle báňských předpisů.

80. Sektorový zadavatel je ovšem povinen postupovat podle zákona pouze při zadávání nadlimitních veřejných zakázek, a to jen těch, zadávaných v souvislosti s výkonem jeho relevantní činnosti. Jestliže však veřejná zakázka nikterak nesouvisí s výkonem relevantní činnosti, nepostupuje sektorový zadavatel podle zákona, a to ani tehdy, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku (viz § 5 odst. 2 písm. b) zákona a § 19 odst. 2 písm. a) zákona).

81. Vzhledem k tomu, že Úřad musí mít postaveno najisto, že je v konkrétním případě příslušný k přezkoumání úkonů zadavatele, bylo jeho povinností zjistit právní postavení zadavatele, tedy, zda byl povinen smlouvu, resp. dodatek, jejímž předmětem jsou zasílatelské služby spočívající v zajištění přepravy zásilek jmenovaného zadavatele po železnici z míst expedice do míst určení uzavřít v zadávacím řízení, tj. postupem stanoveným zákonem.

82. Relevantní činností podle § 4 odst. 1 písm. i) bodu 1. zákona je činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání ropy, plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv, jde tedy o činnost vztahující se k vyhledávání, průzkumu nebo dobývání nerostného bohatství vykonávanou na základě povolení vydaného příslušným správním orgánem (např. v souladu s § 11 horního zákona). Předmětem smlouvy (dodatku) však v šetřeném případě není činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území spočívající ve vyhledávání, průzkumu nebo dobývání či činnost, která by využívání geograficky vymezeného území podmiňovala, nýbrž zasílatelské služby spočívající v zajištění přepravy paliv po železnici, tedy související až s následným prodejem vytěženého nerostu (uhlí).

83. Způsob prodeje uhlí je nepochybně záležitostí obchodního charakteru, kdy je svobodným rozhodnutím zadavatele jakožto podnikajícího subjektu volba způsobu a prostředků prodeje uhlí tak, aby tento prodej probíhal za pro zadavatele nejvýhodnějších podmínek. Relevantní činnost nepochybně může být realizována i bez zasílatelských služeb, které nemusí být zadavatelem poptávány, neboť zadavatel může uhlí prodat odběratelům přímo po jeho vytěžení či úpravě.

84. Skutečnost, že přeprava uhlí po železnici, resp. zasílatelské služby nespadá pod dobývání, potvrzují i vyjádření MPO a ČBÚ (viz body 69,70 a 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí), která si Úřad vyžádal za účelem řádného zjištění skutkového stavu ve smyslu § 3 správního řádu, aby v této otázce mohl rozhodnout. MPO ve svém stanovisku mj. uvedlo, že dobývání je oddělení nerostu z horninového podloží za použití stanovených dobývacích metod a jeho transport k další úpravě a zpracování a dále uvedlo činnosti, které souvisí s dobýváním černého uhlí. Mezi těmito činnostmi však dopravu zákazníkům zadavatele (zasílatelské služby) vůbec nezmiňovalo. Se stanoviskem MPO koresponduje i stanovisko ČBÚ, které uvádí, že dobývání může zahrnovat dopravu za předpokladu, že je součástí báňské technologie. Výslovně pak uvádí, že doprava po železniční dráze z tohoto pohledu dobýváním není. Z obou vyjádření je tedy zřejmé, že přeprava uhlí po železnici k zákazníkům, resp. zasílatelské služby nespadají pod dobývání. Z uvedeného je zřejmé, že předmětné činnosti nepatří mezi relevantní činnosti.

85. Navrhovatel se ve svých vyjádřeních neztotožňuje s názorem, že zasílatelské služby nesouvisí s výkonem relevantní činnosti, a uvádí, že zajištění přepravy paliv zajišťuje odbyt vytěženého produktu a generuje zadavateli finanční prostředky v rámci jeho relevantní činnosti. K tomu Úřad uvádí, že zasílatelské služby jsou jednou z forem, jejichž prostřednictvím zadavatel zajišťuje odbyt produktu, avšak nejsou činností, která by byla prováděna při samotném využívání geograficky vymezeného území, přičemž skutečnost, že doprava po železniční dráze není „dobýváním“ potvrdil ve svém stanovisku ze dne 2.6.2015 i ČBÚ (viz bod 71 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

86. Navrhovatel také odkazuje na některá rozhodnutí Úřadu týkající se sektorových zadavatelů i na rozsudky Soudního dvora Evropské unie.

87. Pokud se jedná o rozhodnutí Úřadu č.j. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP ze dne 19.12.2008, Úřad zde posuzoval, zda veřejná zakázka na zajištění služeb pojišťovacího makléře, je zakázkou související s relevantní činností, přičemž makléř má zadavateli poskytovat služby, které mají sloužit k následnému uzavírání pojistných smluv a jejich správě. Pojistné smlouvy se přitom mají týkat zejm. činností a majetku, který je zadavatelem – Dopravní podnik města Brna, a.s. – využíván za účelem provozování městské hromadné dopravy, tedy relevantní činnosti. K rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S47/2013/VZ-8411/2013/513/PPo ze dne 7.5.2013 Úřad uvádí, že zde relevantní činnost spočívala v provozování distribuční soustavy (zadavatel ČEZ Distribuční služby, s.r.o.) a předmětem plnění veřejné zakázky bylo „odstranění či okleštění stromoví a jiných porostů ohrožujících bezpečné a spolehlivé provozování zařízení distribuční soustavy“ – veřejná zakázka se tedy přímo týká výkonu relevantní činnosti. Pro úplnost Úřad uvádí, že citované rozhodnutí bylo zrušeno rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R152,154/2013/VZ-19952/2013/310/DBa ze dne 16.10.2013. V obou výše uvedených případech (S257/2008/VZ a S47/2013/VZ) mělo poptávané plnění souvislost s výkonem relevantní činnosti příslušných zadavatelů. V šetřeném případě však je odlišná situace, neboť prodej uhlí (resp. zasílatelské služby) nelze podřadit pod výkon relevantní činnosti zadavatele. 

88. Ani rozsudky Soudního dvora Evropské unie C-3/88 ze dne 5.12.2005 (povinnost zadavatele posuzovat vzájemnou souvislost jednotlivých plnění) a C-462/03 a C-463/03 ze dne 16.6.2005 (pokud sektorový zadavatel vykonává relevantní činnost a zadává veřejnou zakázku v rámci výkonu této činnosti, řídí se podle směrnice 93/38/EHS) přímo nesouvisí s šetřenou věcí, neboť dopadají na jiný skutkový stav.

89. Dále navrhovatel poukazuje na zadání obdobných veřejných zakázek zadavatelem či jinými zadavateli, z čehož dovozuje souvislost zasílatelských služeb s relevantní činností zadavatele. Navrhovatel poukazuje např. na veřejnou zakázku „Komplexní zajištění činnosti kolejové dopravy“ (sdružení zadavatelů Mostecká uhelná a.s., Litvínovská uhelná a.s., Vršanská uhelná a.s.), jejímž předmětem bylo „zajištění: provozování železniční dopravy (přepravy hmot - uhlí, skrývky, podsypového materiálu, apod.) na vlečkách a důl.drahách zadavatelů; kompl. služeb související s údržbou kolejových želez.vozidel a pomocné mechanizace; kompl. služeb souvisejících s údržbou kolejového spodku a svršku (pevných a pohyblivých kolejí) včetně přísl.elektrozařízení“, tedy činnosti „na vlečkách a důl.drahách zadavatelů“, které jsou nepochybně nezbytné k výkonu jejich relevantní činnosti. Dále navrhovatel odkazuje na veřejné zakázky zadávané zadavateli Teplárna Otrokovice, a.s., ČEZ a.s, Česká pošta, s.p. a Energotrans a.s. – tito zadavatelé však nevykonávají relevantní činnost spočívající v dobývání uhlí jak je Úřadu známo z úřední činnosti, a tudíž jejich postup nelze porovnávat s postupem zadavatele OKD a.s. K tomu Úřad dále uvádí, že specifikace „relevantních činností“ v § 4 odst. 1 je různorodá, avšak pouze relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. i) zákona je vztažena k využívání geograficky vymezeného území za účelem vyhledávání, průzkumu nebo dobývání…uhlí… V této souvislosti Úřad rovněž poukazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 7/2000 ze dne 7.9.2000, podle kterého nelze porovnávat předchozí či jiná zadání veřejných zakázek, neboť Úřadu přísluší dohlížet nad konkrétním případem.

90. K argumentaci navrhovatele, že vybraný uchazeč neměl být účastníkem řízení, Úřad konstatuje, že i v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy přezkoumává postup zadavatele vedoucí k výběru nejvhodnější nabídky, v rámci něhož zadavatel následně uzavře smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. Z hlediska § 116 zákona je tedy takový subjekt vedle navrhovatele a zadavatele účastníkem správního řízení, neboť v opačném případě by nemohl hájit svá práva v řízení o uložení zákazu plnění smlouvy.

91. Pokud se jedná o argumentaci navrhovatele odkazem na článek 7 směrnice 2004/17/ES (článek se vztahuje na činnosti související s využíváním zeměpisné oblasti za účelem průzkumu nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv) resp. na článek 14 směrnice 2014/25/EU (článek se vztahuje na činnosti související s využíváním zeměpisné oblasti pro účely těžby ropy nebo zemního plynu; průzkumu nebo těžby uhlí nebo jiných pevných paliv) Úřad konstatuje, že v těchto článcích směrnic je jednoznačně uvedeno, že se vztahují na činnosti související s „využíváním zeměpisné oblasti“. Úprava ve směrnicích se tedy od úpravy obsažené v § 4 odst. 1 písm. i) zákona neodlišuje; vždy se jedná o využívání geograficky vymezeného území. Zasílatelské služby (tedy v šetřeném případě přeprava již vytěženého uhlí po železnici) využíváním zeměpisné oblasti nejsou.

92. K argumentaci navrhovatele, že v otázce souvislosti železniční přepravy s relevantní činností nejsou MPO a ČBÚ instituce oprávněné provádět závazný výklad právních institutů z oblasti veřejných zakázek Úřad uvádí, že uvedené instituce neposkytovaly Úřadu výklad z oblasti veřejných zakázek, nýbrž z oblasti hornictví. K návrhu navrhovatele na vyžádání stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj k otázce relevantní činnosti Úřad konstatuje, že sám je orgánem příslušným k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, a tudíž závěr v šetřené věci učinil sám, aniž by považoval za nutné vyžádat si stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj.

93. K argumentaci navrhovatele týkající se zpochybnění uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem jako přidruženými osobami, resp. v jednacím řízení bez uveřejnění, jak dovozoval navrhovatel v návrhu, případně faktického poskytování zasílatelských služeb, Úřad konstatuje, že jakékoliv závěry učiněné v této souvislosti by neměly žádný vliv na výsledek správního řízení, a proto případné další šetření v tomto směru je bezpředmětné.

Zamítnutí návrhu

94. Podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.

95. Přezkumná pravomoc a působnost Úřadu je dána pouze za situace, že zadavatel má povinnost postupovat podle zákona o veřejných zakázkách, takovou povinnost však podle § 19 odst. 2 písm. a) zákona nemá mj. v případě nadlimitní veřejné zakázky, zadávané sektorovým zadavatelem za jiným účelem, než je výkon relevantní činnosti podle § 4; v takovém případě tedy ani není dána ani pravomoc Úřadu provádět nad úkony zadavatele dohled.

96. Vzhledem k tomu, že zadavatel nebyl v šetřeném případě povinen při výběru smluvního partnera postupovat podle zákona, Úřad rozhodl podle § § 118 odst. 5 písm. d) zákona o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

1. OKD, a.s., Stonavská 2179, Doly, 735 06 Karviná, Mgr. Jan Solich

2. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 – Nové Město

3. JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát, WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, Křižovnické náměstí 193/2, 110 00 Praha 1 - Staré Město

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy