číslo jednací: S289/2015/VZ-17599/2015/512/VKa

• Instance: I.
• Věc: Zpracování popisu pozic a kompetenčního modelu, vč. zpracování personální strategie a systému hodnocení
• Účastníci:
  1. Státní fond životního prostředí České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 30. 7. 2015

Č. j.: ÚOHS-S289/2015/VZ-17599/2015/512/VKa

13. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 15. 5. 2015, jehož účastníkem je

• zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11 – Chodov,

ve věci veřejné zakázky „Zpracování popisu pozic a kompetenčního modelu, vč. zpracování personální strategie a systému hodnocení“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 4. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 4. 2010 pod ev. č. 60044159,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11 – Chodov – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 14. 9. 2010, když v zadávacím řízení veřejné zakázky „Zpracování popisu pozic a kompetenčního modelu, vč. zpracování personální strategie a systému hodnocení“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 4. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 4. 2010 pod ev. č. 60044159, úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. b) citovaného zákona uvedeného v čl. 4.4.2 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť vyžadoval, aby vzhledem ke zdroji financování této zakázky měli minimálně dva členové týmu zkušenosti s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13, čímž zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na tuto veřejnou zakázku byla dne 3. 8. 2010 uzavřena smlouva se společností TREXIMA, spol. s r.o., IČO 44004508, se sídlem tř. T. Bati 299, 763 02 Zlín – Louky.

II.

Zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11 – Chodov – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v zadávacím řízení veřejné zakázky „Zpracování popisu pozic a kompetenčního modelu, vč. zpracování personální strategie a systému hodnocení“ postupoval při vyřizování námitek podaných dne 30. 6. 2010 uchazečem HOPE-ES v.o.s., IČO 25342282, se sídlem Palackého tř. 10, 612 00 Brno v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 citovaného zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11 – Chodov – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů, ukládá

pokuta ve výši 35 000,- Kč (třicet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Státní fond životního prostředí České republiky, IČO 00020729, se sídlem Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11 – Chodov (dále jen „zadavatel“ nebo „SFŽP“) zadával veřejnou zakázku „Zpracování popisu pozic a kompetenčního modelu, vč. zpracování personální strategie a systému hodnocení“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 4. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 4. 2010 pod ev. č. 60044159 (dále jen „veřejná zakázka“). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v oznámení o veřejné zakázce stanovena ve výši 2 225 000 Kč bez DPH.

2. Zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání nabídek nabídky dvou uchazečů a po provedení posouzení a hodnocení nabídek rozhodl dne 17. 6. 2010 o výběru nejvhodnější nabídky. Jako nejvhodnější nabídka byla vybrána nabídka společnosti TREXIMA, spol. s r.o., IČO 44004508, se sídlem tř. T. Bati 299, Zlín (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 3. 8. 2010 zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu s vybraným uchazečem. Celková cena za plnění byla touto smlouvou sjednána ve výši 1 950 000 Kč bez DPH.

II. Podnět

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], obdržel dne 25. 2. 2015 podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

4. Úřad s podstatnou částí obsahu podnětu, vedeným pod sp. zn. ÚOHS-P187/2015, seznámil zadavatele a současně si vyžádal příslušnou dokumentaci. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, a to v tom smyslu, zda zadavatel úroveň technických kvalifikačních předpokladů stanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky tím, že v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. b) zákona požadoval, aby vzhledem ke zdroji financování této zakázky měli minimálně dva členové týmu zkušenosti s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13,

III. Průběh správního řízení

5. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

6. Úřad zahájení správního řízení oznámil zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S289/2015/VZ-11554/2015/512/VKa, odeslaným dne 15. 5. 2015. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S289/2015/VZ-11597/2015/512/VKa z téhož dne zadavateli určil lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.

7. Dne 22. 5. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele.

8. Usnesením č. j. ÚOHS-S289/2015/VZ-12663/2015/512/VKa ze dne 1. 6. 2015 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 22. 5. 2015

9. Ve vztahu k pochybnostem Úřadu, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, uvedl zadavatel ve svém vyjádření ze dne 22. 5. 2015 následující: Uvedený požadavek souvisí s předmětem veřejné zakázky a je nezbytný pro kvalitní plněné veřejné zakázky. Hlavním cílem projektu je podle čl. 3.1 zadávací dokumentace především efektivní nastavení systému řízení a rozvoje lidských zdrojů na SFŽP. Dle čl. 3.2 zadávací dokumentace je pak součástí realizace veřejné zakázky mj. vytvoření tzv. pasportu pracovního místa, specifikace jednotlivých kompetencí a dovedností nutných k vykonávání daného pracovního místa a zpracování evaluace zaměstnanců s využitím kompetenčního modelu a v návaznosti na analýzu vzdělávacích potřeb a nastavení systému motivace na SFŽP. To zahrnuje mj. charakteristiku pracovní náplně a odpovědnost zaměstnance, stanovení minimálních, maximálních a optimálních požadavků na zaměstnance na konkrétní pozici, nastavení systému hodnocení zaměstnanců s ohledem na jejich pracovní náplň a navržení dalšího potřebného vzdělávání pro každou pozici. SFŽP je zprostředkujícím subjektem dotačních programů ze státních zdrojů i z evropských fondů a pracovní náplň více než 90 % zaměstnanců zadavatele souvisí právě s dotačními programy. Většina těchto zaměstnanců pak zastává pozici „projektový manažer“. Projektoví manažeři musí znát velmi dobře systém poskytování dotací z fondů a jiných zdrojů a úkony v něm činěné, což zahrnuje jak přípravu žádosti o dotace, tak celý proces realizace projektu, a to nejen z hlediska funkce kontrolní, ale též informační, kdy projektový manažer provádí žadatele o dotace celým procesem tak, aby byl jejich postup správný a efektivní. Zadavatel uvedl, že byť je požadavek možná nevhodně formulován, jeho jediným účelem bylo zajistit kvalitního dodavatele, který by rozuměl pracovní činnosti zaměstnanců zadavatele a dokázal charakterizovat jejich pracovní náplň, specifikovat jejich kompetence, nastavit způsob hodnocení jejich činnosti a dalšího vzdělávání tak, aby svou činnost vykonávali efektivně, a to vzhledem k množství a pracovní náplni zaměstnanců zadavatele. Požadavek byl zobecněn na strukturální fondy, nikoliv specifikován pro konkrétní dotační programy zprostředkovávané zadavatelem. S ohledem na uvedené lze požadavek dle zadavatele považovat za přiměřený předmětu a rozsahu plnění veřejné zakázky, a tedy v souladu se zákonem.

10. Ve vztahu k pochybnostem Úřadu, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 zákona, uvedl zadavatel ve svém vyjádření ze dne 22. 5. 2015 následující: Posledním dnem lhůty pro odeslání rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách bylo pondělí 12. 7. 2010. Zadavatel odeslal rozhodnutí v úterý 13. 7. 2010 v 8:54 hod., tedy 8 hodin 54 minut po lhůtě stanovené v § 111 odst. 1 zákona. Zmeškáním lhůty o necelých 9 hodin nemohl zadavatel nijak zkrátit stěžovatele na jeho právech, ani se nedopustil pochybení zakládajícího podezření na spáchání správního deliktu. Zákon v ustanovení § 111 odst. 5 a § 114 odst. 5 výslovně počítá se situací, že zadavatel rozhodnutí o námitkách stěžovateli neodešle ve lhůtě dle § 111 odst. 1 zákona a stanoví pro takový případ nevyvratitelnou právní domněnku, že v takovém případě se má za to, že zadavatel námitkám nevyhověl, a stanoví další postup. Zadavatel skutečně námitkám stěžovatele nevyhověl, a vzhledem k tomu, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem až dne 3. 8. 2010, byla zachována možnost podat návrh. Jednak s ohledem na citovaná ustanovení zákona, jednak s ohledem na marginální překročení lhůty v řádu jednotek hodin, má zadavatel za to, že nelze v jeho postupu spatřovat spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

IV. Závěry Úřadu

11. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů poskytnutých zadavatelem a na základě vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

12. Úřad uvádí, že SFŽP je veřejným zadavatelem, neboť byly splněny podmínky dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona (viz body 13-15 tohoto rozhodnutí).

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

13. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a zároveň je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

14. Státní fond životního prostředí byl zřízen zákonem č. 388/1991 Sb., o Státním fondu životního prostředí (dále jen „zákon o SFŽP“). Podle Statutu státního fondu životního prostředí, vydaného Ministerstvem životního prostředí dne 3. 4. 2009 na základě § 1 odst. 2 zákona o SFŽP (dostupný online na www.sfzp.cz), čl. 2 odst. 1, je základním účelem Fondu podpora ekologických opatření uskutečňovaných v souladu s aktuální Státní politikou životního prostředí a zásadami ochrany životního prostředí České republiky.

15. Podle § 1 odst. 3 zákona o SFŽP je správcem SFŽP ministerstvo životního prostředí. Podle § 1 odst. 4 zákona o SFŽP v čele SFŽP je ředitel, kterého jmenuje a odvolává ministr životního prostředí.

16. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

17. Podle § 56 odst. 2 písm. b) může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

18. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

19. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Zjištění Úřadu z dokumentace o veřejné zakázce

Předmět veřejné zakázky

20. Podle čl. II.1.5) „Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů)“ oznámení o zakázce je předmětem veřejné zakázky zpracování popisu pozic a kompetenčního modelu, vč. zpracování personální strategie a systému hodnocení.

21. V čl. II.1.6) „Společný slovník pro veřejné zakázky (CPV)“ oznámení o zakázce, stejně jako v odst. 2.2 zadávací dokumentace, je jako hlavní předmět veřejné zakázky uveden kód CPV 79400000-8 a jako vedlejší předmět kód 71241000-9. Dle společného slovníku pro veřejné zakázky CPV (viz Příloha 1 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002, ve znění nařízení Komise č. 2151/2003) kód 79400000-8 vyjadřuje podnikatelské a manažerské poradenství a související služby a kód 71241000-9 vyjadřuje studie proveditelnosti, poradenství, analýzy.

22. Podle kap. 3 „Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je zakázka realizována v rámci projektu „Nastavení systému řízení a rozvoje lidských zdrojů na SFŽP“ podpořeného v rámci Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, oblast podpory 4.1. Hlavním cílem projektu je především efektivní nastavení systému řízení a rozvoje lidských zdrojů na SFŽP. Dalšími cíli projektu je zavedení podpůrných nástrojů pro potřeby realizace kvalitní personální politiky (strategie, e-learning atp.), nastavení udržitelného systému řízení lidských zdrojů, implementace kvalitativních opatření v oblasti řízení lidských zdrojů, stanovení jasných metrik pro potřeby hodnocení dopadu realizovaných aktivit.

23. Cílem nastavení personální strategie je dle bodu 3.2 zadávací dokumentace vytvoření jednotného dokumentu, který bude základním východiskem jak pro zaměstnance, kteří získají jasnou představu o možnostech svého rozvoje, možnostech motivace a dalšího růstu, tak především pro vedoucí pracovníky, kteří získají vhodný nástroj pro potřeby efektivního cílení své pravomoci v oblasti personální politiky. Bude se jednat o vytvořenou metodickou příručku pro oblast řízení personální práce na SFŽP. Realizace zakázky bude probíhat v pěti postupných krocích: a) Vytvoření pasportu pracovního místa, b) Specifikace jednotlivých kompetencí a dovedností nutných k vykonávání daného pracovního místa, c) Identifikace klíčových personálních procesů a jejich ovlivnění legislativou, včetně popisu slabých míst, d) Zpracování akčního plánu personální strategie, e) Zpracování evaluace zaměstnanců s využitím kompetenčního modelu a v návaznosti na analýzu vzdělávacích potřeb a nastavení systému motivace na SFŽP.

24. Požadavky zadavatele na kvalifikaci

25. Zadavatel v bodě 4.4.2 zadávací dokumentace v rámci podmínek pro splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče pod písm. b) odst. 9 uvedl, že „vzhledem ke zdroji financování této zakázky musí mít minimálně dva členové týmu zkušenosti s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13“.

Právní posouzení

26. Úřad ve věci obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je zejména ověření, zda dodavatel či osoby, které se mají podílet na plnění veřejné zakázky, mají objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky.

27. Veřejný zadavatel musí při vymezování technických kvalifikačních předpokladů dodržet pravidlo vyplývající z § 56 odst. 7 písm. c), tedy pravidlo, že minimální úroveň požadavků vyžadovaná ke splnění kvalifikace musí odpovídat druhu, rozsahu a složitosti zakázky.

28. Úřad po přezkoumání obsahu zadávacích podmínek (zejména vymezení předmětu veřejné zakázky) neshledal objektivní skutečnosti na straně zadavatele, které by odůvodňovaly jeho požadavek na zkušenosti nejméně dvou členů týmu dodavatele s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13. Jak je zřejmé z vymezení předmětu plnění veřejné zakázky uvedeného jak v oznámení o zakázce, tak i v zadávací dokumentaci, předmětem šetřené veřejné zakázky je poskytování poradenství, analýz, studií a jiných služeb v oblasti řízení lidských zdrojů zadavatele (viz body 20-23 tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že uvedený požadavek zadavatele nemá opodstatnění ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Plnění veřejné zakázky vymezené jejím předmětem nezahrnuje zpracování žádostí o dotace, poskytování dotačního poradenství ani jiné služby z oblasti čerpání finančních prostředků ze strukturálních fondů Evropské unie či jiného poskytovatele dotací. Úřad z dokumentace veřejné zakázky nezjistil, že by k její realizaci byly potřebné znalosti, jež ověřuje kvalifikační požadavek uvedený v bodě 4.4.2 písm. b) odst. 9 zadávací dokumentace. Vzhledem k absenci souvislosti mezi předmětem veřejné zakázky a uvedeným kvalifikačním požadavkem nezakládá neznalost problematiky čerpání dotačních prostředků riziko neodborné realizace veřejné zakázky.

29. K tvrzení zadavatele v jeho vyjádření ze dne 22. 5. 2015, že součástí realizace veřejné zakázky je mj. vytvoření tzv. pasportu pracovního místa, jež zahrnuje mj. charakteristiku pracovní náplně a odpovědnost zaměstnance, stanovení požadavků na zaměstnance na konkrétní pozici, nastavení systému hodnocení zaměstnanců s ohledem na jejich pracovní náplň a navržení dalšího potřebného vzdělávání pro každou pozici, a že většina zaměstnanců SFŽP zastává pozici „projektový manažer“, který musí znát velmi dobře systém poskytování dotací z fondů a jiných zdrojů a úkony v něm činěné, což zahrnuje jak přípravu žádosti o dotace, tak celý proces realizace projektu, Úřad především uvádí, že tato argumentace nekoresponduje s formulací požadavku uvedeného v zadávací dokumentaci. Podle bodu 4.4.2 zadávací dokumentace, písm. b) odst. 9, je zkušenost nejméně dvou členů týmu s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13 vyžadována „vzhledem ke zdroji financování této veřejné zakázky“. Způsob, jakým je veřejná zakázka financována, nemá žádnou přímou souvislost s druhem, rozsahem a složitostí předmětu plněné veřejné zakázky. Dle ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona může použité kvalifikační kritérium odůvodnit jedině samotný předmět plnění veřejné zakázky, nikoliv způsob, jakým je veřejná zakázky financována. Přitom z textu zadávací dokumentace je zřejmé, že zadavatel uvedené kvalifikační kritérium odůvodnil právě způsobem financování veřejné zakázky. Úřad nezpochybňuje, že snahou zadavatele bylo, aby plnění dodavatele bylo v souladu se smlouvou o financování tohoto projektu, ale zde nelze přehlédnout, že v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval řadu předpokladů, jež zajišťovaly, aby jím vymezený předmět plnění byl plněn způsobilým dodavatelem – viz čl. 4.4.2. zadávací dokumentace. Úřad akcentuje, že předpoklad uvedený v čl. 4.4.2 písm. b) odst. 9 nemá ve vztahu k požadavku na 2 zkušené členy týmu z oblasti přípravy žádostí o dotaci žádnou souvislost ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, když ze zadávací dokumentace nevyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky má být i příprava žádosti o dotace.

30. Úřad dále uvádí, že § 6 zákona určuje, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Smysl a cíl zákazu diskriminace tak nutně vede k takové interpretaci § 6 zákona, podle které tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům, tj. v oblasti práva veřejných zakázek k poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

31. K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít také např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Úřad zde podotýká, že za diskriminační, a tedy v rozporu se zákonem, shledala nastavení zjevně nepřiměřených technických kvalifikačních předpokladů i soudní judikatura (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, publikovaný pod č. 1771/2009 Sb. NSS, dostupný na www.nssoud.cz). Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba podle rozsudku Nejvyššího správního soudu považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.

32. Požadavek zadavatele, aby minimálně dva členové týmu měli zkušenosti s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13, považuje Úřad za diskriminační a nepřiměřený předmětu veřejné zakázky, tudíž za učiněný v rozporu se zákonem, neboť nedůvodně zamezil potencionálním dodavatelům, kteří nedostojí požadavkům uvedené kvalifikační podmínce, soutěžit o přezkoumávanou veřejnou zakázku. Úřad uvádí, že zadavatel byl nepochybně oprávněn využít prostor daný mu zákonem, a tedy prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů může zvýhodnit některé dodavatele. Toto je však možné pouze tehdy, je-li tak učiněno v souladu s podmínkami stanovenými v hlavě V dílu 1 zákona. Úřad má za to, že uvedené zkušenosti s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13 nejsou pro kvalitní (s)plnění veřejné zakázky nezbytné a jedná se tak o požadavek neodůvodněný a rozporný s § 56 odst. 7 písm. c) zákona. Současně se jedná o požadavek diskriminační, a tedy rozporný s § 6 zákona, neboť neodůvodněně vylučuje z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří uvedený kvalifikační požadavek nesplňují, ale přesto by byli schopni veřejnou zakázku splnit.

33. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona v návaznosti na § 6 zákona, když v čl. 4.4.2 zadávací dokumentace požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doložení, že „vzhledem ke zdroji financování této veřejné zakázky musí mít minimálně dva členové týmu s přípravou žádosti o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13“, neboť tak nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria, která by odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že by zadavateli nabídl jiný uchazeč, nesplňující tento požadavek, i lepší smluvní podmínky.

34. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem a k tomu, že zadavatel již na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel dne 3. 8. 2010 smlouvu s vybraným uchazečem, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

35. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

36. Podle § 122 odst. 3 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den.

37. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.

Zjištění Úřadu z dokumentace o veřejné zakázce

38. Z označení o přijetí námitek podatelnou zadavatele je zřejmé, že námitky uchazeče HOPE-ES v.o.s., IČO 25342282, se sídlem Palackého tř. 10, 612 00 Brno (dále jen „stěžovatel“) proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení zadavatel obdržel dne 30. 6. 2010. Z doručenky rozhodnutí o námitkách zadavatele je zřejmé, že rozhodnutí bylo stěžovateli odesláno dne 13. 7. 2010 v 8 hodin a 54 minut.

Právní posouzení

39. Zadavatel obdržel námitky stěžovatele dne 30. 6. 2010. Desátý den lhůty pro odeslání rozhodnutí zadavatele o námitkách připadal na 10. 7. 2010. Jelikož tento den byla sobota, platí podle § 122 odst. 3 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, že připadne-li konec lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší následující pracovní den, tedy pondělí 12. 7. 2010. Zadavatel však odeslal Rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách až v úterý 13. 7. 2010 v 8 hodin a 54 minut, tedy 8 hodin a 54 minut po lhůtě stanovené v § 111 odst. 1 zákona.

40. Úřad konstatuje, že zadavatel se tím, že ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona neodeslal stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, dopustil spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

41. K vyjádření zadavatele, že zmeškáním lhůty o necelých 9 hodin zadavatel nemohl nikterak zkrátit stěžovatele na jeho právech, když stěžovateli byla plně zachována možnost podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu, sděluje Úřad následující skutečnosti. Správní orgány při rozhodování o správních deliktech posuzují rovněž, zda jednáním byla způsobena škoda či jiná újma, např. ohrožen nebo porušen společenský zájem, tedy zda byla naplněna i materiální stránka (společenská nebezpečnost) sankcionovaného správního deliktu. Nejvyšší správní soud se k materiální stránce správních deliktů vyjadřuje např. v rozsudku sp. zn. 9 As 34/2012 ze dne 9. 9. 2012, kde uvádí: „V zásadě totiž platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008-45, nebo rozsudek ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost [ne]dosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. (…) Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96). (…) Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku prvního senátu, obzvláště u správních deliktů, jejichž naplnění nevyžaduje zavinění, nebudou mít okolnosti obvykle zkoumané v souvislosti s konkrétní společenskou nebezpečností (míra zavinění, vztah pachatele k jednání, způsob spáchání atd.) žádný vliv na naplnění materiální stránky deliktu. Tyto zvláštní okolnosti daného případu však nezůstanou bez povšimnutí, ale budou správním orgánem hodnoceny při stanovení výše sankce“.

42. V souladu s výše citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu lze tedy obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za správní delikt, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak správního deliktu. Dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) postačuje k naplnění skutkové podstaty uvedeného správního deliktu pouhé překročení zákonem stanovené lhůty pro vyřízení námitek, a to i v případě, kdy zadavatel tímto svým jednáním neovlivnil ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky [na rozdíl od správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a)]. Ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákonodárce konstruoval tak, že již samotné překročení zákonem stanovené lhůty pro vyřízení námitek v plné míře naplňuje znaky tohoto. Úvaha, jaké má spáchaný správní delikt dopady na průběh zadávacího řízení a na možnost stěžovatele podat návrh k Úřadu, bude Úřadem hodnocena až při určení výměry pokuty, ne však při vyslovování závěru, zda se zadavatel správního deliktu dopustil či nikoliv. K tomu je třeba závěrem doplnit, že chráněným zájmem § 120 odst. 1 písm. g) zákona je řádný postup při vyřizování námitek. Tento zájem byl v posuzovaném případě narušen pozdním postupem zadavatele ve vztahu k (řádně) podaným námitkám. Zadavatel tak postupoval v rozporu se zákonem.

K uložení sankce

43. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

44. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) ve spojení s nedodržením zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 zákona, když v zadávacím řízení úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. b) citovaného zákona uvedeného v čl. 4.4.2 zadávací dokumentace nestanovil odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v čl. 4.4.2 zadávací dokumentace vyžadoval, aby vzhledem ke zdroji financování této zakázky měli minimálně dva členové týmu zkušenosti s přípravou žádostí o dotace a s realizací neinvestičních projektů ze strukturálních fondů 2007-13, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na tuto veřejnou zakázku byla dne 3. 9. 2010 uzavřena smlouva. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek uchazeče HOPE-ES v.o.s., IČO 25342282, se sídlem Palackého tř. 10, 612 00 Brno v rozporu s ust. § 111 odst. 1 zákona, když do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu.

45. Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době zahájení správního řízení odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

46. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 25. 2. 2015. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, a tedy ke spáchání správního deliktu zadavatelem, došlo dne 3. 8. 2010, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 15. 5. 2015. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Ve vztahu k deliktu uvedenému ve výroku II. Úřad konstatuje, že ke spáchání správního deliktu došlo dne 13. 7. 2010, kdy uplynula lhůta pro řádné vyřízení námitek dle § 111 odst. 1 zákona. Z toho je zřejmé, že ani ve vztahu k deliktu uvedenému ve výroku II. nezanikla odpovědnost za jeho spáchání.

47. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výši sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

48. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. V daném případě zadavatel naplnil skutkové podstaty různých správních deliktů.

49. S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

50. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

51. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

52. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, dle smlouvy uzavřené dne 3. 8. 2010, činí 2 340 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 117 000 Kč.

53. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

54. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

55. S ohledem na zásadu absorpce lze v daném případě možné uložit pokutu pouze za správní delikt přísněji postižitelný a k druhému správnímu deliktu je možno přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů. Za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákone lze v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do výše 117 000 Kč. Za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona lze v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč. Přísněji postižitelným je správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, vyslovený ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

56. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit.

57. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu vysloveného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, Úřad konstatuje, že je vždy nutné zhodnotit, nakolik to které nedodržení povinnosti vyžadované zákonem ohrožuje či popírá cíl zákona. Povinnost zadavatele přezkoumat námitky a do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, je jedním z řady nástrojů zákona k zajištění cíle zákona. Samotným cílem zákona je pak především ochrana nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Úřad zdůrazňuje, že nástroj k dosažení tohoto cíle zákona přitom není možné zaměňovat za cíl samotný. Při posuzování závažnosti deliktu je proto třeba akcentovat ohrožení či popření cíle zákona více než formalisticky chápané nedodržení určité dílčí zákonem uložené povinnosti. K zájmu chráněnému ust. § 120 odst. 1 písm. g) Úřad plně odkazuje na argumentaci uvedenou pod bodem 41 tohoto rozhodnutí.

58. Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že přihlédl ke skutečnosti, že se jednalo o pochybení zadavatele spíše administrativního rázu, které zadavatel sám napravil a svou zákonnou povinnost podle § 111 odst. 1 zákona dne 13. 7. 2010 dodatečně splnil, přičemž se jednalo o prodlení s odesláním rozhodnutí o tom, zda zadavatel námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, o pouhých 8 hodin a 54 minut po uplynutí 10 denní zákonné lhůty.

59. V daném případě tedy nedošlo k závažnému pochybení, jelikož nebyl narušen samotný cíl zákona, a to zajištění spravedlivé hospodářské soutěže. V celkovém kontextu tak Úřad považuje spáchaný správní delikt podle výroku II. tohoto rozhodnutí spíše za méně závažný.

60. Úřad zohlednil při zvažování výše pokuty jako přitěžující okolnost skutečnost, že se zadavatel dopustil rovněž spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za který mu nebyla podle zásad absorpce sice uložena pokuta, avšak při stanovování výše pokuty nelze abstrahovat od skutečnosti, že ze strany zadavatele došlo i v případě stanovení úrovně technických kvalifikačních předpokladů k porušení zákona.

61. Úřad při stanovení pokuty za správní delikt vzal v úvahu rovněž dobu, jež uplynula mezi jednáním (spácháním správního deliktu) a potrestáním. Vzhledem k tomu, že správní řízení bylo zahájeno téměř v době, kdy odpovědnost zadavatele za správní delikt zanikla, přiklonil se Úřad k uložení pokuty při samé spodní hranici zákonné sazby.

62. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou pokutu za správní delikt vyslovený ve výroku II. tohoto rozhodnutí ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí posoudil jako dostačující.

63. Úřad při stanovení výše pokut dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z finanční zprávy zadavatele zveřejněné ve výroční zprávě za rok 2013 (www.sfzp.cz) vyplývá, že celkové příjmy v roce 2013 činily 1 963 400 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovené výše pokut nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

64. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

65. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

Státní fond životního prostředí České republiky, Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11 – Chodov

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn. Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení zadávacího řízení, není-li uvedeno jinak. V šetřeném případě ke dni odeslání oznámení o zakázce, tj. ke dni 21. 4. 2010.