číslo jednací: S0307/2015/VZ-18257/2015/523/ASo

• Instance: I.
• Věc: Integrovaný systém řízení pracovního výkonu, dlouhodobý systém vzdělávání vedoucích zaměstnanců
• Účastníci:
  1. Česká Republika – Ministerstvo spravedlnosti
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 1. 8. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0307/2015/VZ-18257/2015/523/ASo

16. července 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 5. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je 

• zadavatel – Česká Republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Integrovaný systém řízení pracovního výkonu, dlouhodobý systém vzdělávání vedoucích zaměstnanců“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 28. 4. 2011,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká Republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2 – se při zadávání veřejné zakázky „Integrovaný systém řízení pracovního výkonu, dlouhodobý systém vzdělávání vedoucích zaměstnanců“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 28. 4. 2011, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím,  že nedodržel postup stanovený v ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení seznamu významných služeb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval minimálně 4 zakázky výhradně pro veřejného zadavatele, a minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tedy nebyla vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel se společností Scott & Hagget Czech, s.r.o., IČO 25133977, se sídlem Celetná 598/11, 110 00 Praha 1, dne 7. 10. 2011 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká Republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 25 000 Kč (dvacet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

odůvodnění

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Česká Republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), zadal formou zjednodušeného podlimitního řízení, zahájeného podle § 38 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), na základě písemné výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 28. 4. 2011, která byla na profilu zadavatele uveřejněna téhož dne, veřejnou zakázku „Integrovaný systém řízení pracovního výkonu, dlouhodobý systém vzdělávání vedoucích zaměstnanců“ (dále jen „veřejná zakázka“). Výzva k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace byla uveřejněna na profilu zadavatele dostupném na adrese https://www.softender.cz/home/zakazka/1445113;jsessionid= 5FC80C04E63FD63EB689722C11489774 (dále jen „profil zadavatele“).

2. V zadávací dokumentaci zadavatel v bodu 2 uvedl následující popis veřejné zakázky: „Předmětem tohoto výběrového řízení je výběr dodavatele odborného poradenství pro realizaci projektu ‚Integrovaný systém řízení pracovního výkonu, dlouhodobý systém vzdělávání vedoucích zaměstnanců‘.“ Dále v bodě 2.1 zadávací dokumentace uvedl, že „cílem projektu je zavedení systému řízení pracovního výkonu jako hlavního personálního procesu, který propojuje systém hodnocení se systémem odměňování a vzdělávání. Tento systém poskytne všem vedoucím zaměstnancům MSP nástroj pro efektivní motivaci svých zaměstnanců prostřednictvím jasně nastavených a komunikovaných cílů a kompetencí“.

3. V bodě 2.2 pak zadavatel definoval klíčové aktivity, ze kterých se plnění veřejné zakázky skládá. Mezi tyto aktivity patří a) vytvoření hodnotícího modelu dle způsobilosti a způsobilostní profily, b) definování hlavních principů hodnocení, c) propojení systému hodnocení se systémem variabilního odměňování, d) vytvoření systému vzdělávání rozvoje zaměstnanců, e) vytvoření programu manažerského vzdělávání a f) školení uživatelů a garantů jednotlivých systémů.

4. V bodě 5.1.4 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[t]echnické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona splní uchazeč, který předloží: Dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona seznam významných služeb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením rozsahu a doby poskytnutí“ s tím, že „[u]chazeč doloží seznam minimálně 4 zakázek pro veřejného zadavatele s cenou nad 3 mil. Kč (bez DPH) každé z nich…“.

5. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle bodu 1 zadávací dokumentace 3 056 504,‑ Kč bez DPH.

6. Smlouva na plnění veřejné zakázky byla mezi zadavatelem a vybraným uchazečem – Scott & Hagget Czech, s.r.o., IČO 25133977, se sídlem Celetná 598/11, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“) – uzavřena dne 7. 10. 2011, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo zadavatelem odesláno k uveřejnění dne 17. 10. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 10. 2011 pod ev. č. formuláře 6006681003001.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který podle § 112 zákona  vykonává dohled nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

8. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal stanovisko k obsahu podnětu a dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou.

9. Úřad obdržel dne 27. 3. 2015 stanovisko zadavatele ze dne 26. 3. 2015, ve kterém zadavatel mimo jiné uvedl, že „specifičnost státní správy a odlišnost jejího prostředí od soukromé (podnikatelské) sféry z hlediska předmětu plnění zakázky je zřejmá již ze zaměření obou oblastí a především výstupu jejich činností, tj. orientace na veřejnou službu. Tato skutečnost se zásadně promítá do všech aspektů, které se vztahují k předmětu plnění zakázky, např. do problematiky zcela odlišného pracovně právního postavení manažerů státní a soukromé sféry, způsobu a metod pro dosahování cílů, ekonomických a dalších aspektů (např. účetnictví), možností odměňování, hodnocení, motivace, firemních kultur atd. Z uvedených důvodů považujeme prokázání zkušeností s realizací zakázek odpovídající rozsahu u veřejného zadavatele za zcela nezbytnou“.

10. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel dodržel postup stanovený v ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení seznamu významných služeb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval minimálně 4 zakázky výhradně pro veřejného zadavatele, přičemž tento postup vzbuzuje pochybnost, zda byla minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a zda se proto zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když na plnění veřejné zakázky uzavřel s vybraným uchazečem dne 7. 10. 2011 smlouvu, zahájil správní řízení z moci úřední.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0307/2015/VZ-12205/2015/523/ASo ze dne 25. 5. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno téhož dne, čímž bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

13. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0307/2015/VZ-12207/2015/523/ASo ze dne 25. 5. 2015 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

14. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0307/2015/VZ-13628/2015/523/ASo ze dne 12. 6. 2015 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil pouze jednou, a to dopisem ze dne 28. 5. 2015.

Stanovisko zadavatele ze dne 28. 5. 2015

16. Stanovisko zadavatele ze dne 28. 5. 2015 bylo Úřadu doručeno dne 29. 5. 2015 a zadavatel v něm částečně odkázal na své dřívější vyjádření ze dne 26. 3. 2015, které bylo Úřadu zasláno v rámci šetření podnětu.

17. Zadavatel se úvodem svého stanoviska obecně vyjadřuje k významu a funkci technických kvalifikačních předpokladů a uvádí, že „cílem technických kvalifikačních předpokladů je prokázat, že dodavatel disponuje pro plnění veřejné zakázky potřebnou technickou způsobilostí. Pochybením veřejného zadavatele je nastavení technických kvalifikačních předpokladů, které nesouvisí s předmětem veřejné zakázky a je ve vztahu k předmětu veřejné zakázky zcela nepřiměřené…“

18. Dále se zadavatel vyjadřuje k předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž zdůrazňuje skutečnost, že tento je poměrně složitý a je úzce spjat s aspekty státní správy. Zadavatel pak ve svém stanovisku zdůrazňuje specifičnost státní správy a uvádí, že „… odlišnost jejího prostředí od soukromé (podnikatelské) sféry z hlediska předmětu plnění zakázky je zřejmá již ze zaměření obou oblastí a především výstupu jejich činnosti, tj. orientace na zisk, resp. veřejnou službu…“ s tím, že „[t]ato skutečnost se zásadně promítá do všech aspektů, které se vztahují k předmětu plnění zakázky, např. do problematiky zcela odlišného pracovně právního postavení manažerů státní a soukromé sféry, způsobu a metod pro dosahování cílů, ekonomických a dalších aspektů (např. účetnictví), možností odměňování, hodnocení, motivace, firemních kultur atd.“

19. Zadavatel, dle svého tvrzení, požadoval v rámci plnění předmětu veřejné zakázky zpracovat „komplexní rozbor agend, činností, vnitřních i vnějších legislativních postupů, které jsou unikání a vyskytují se pouze a výlučně ve veřejném sektoru“. Dále dodává, že „[p]lnění uvedené služby tak vyžaduje znalost problematiky nejen legislativního rámce zakotvení činnosti ministerstva jako správního úřadu, ale předpokládá i znalost konkrétních právních předpisů i dokumentů nelegislativní povahy (usnesení vlády, vyhlášky atd.), kterými se řídí pracovně právní vztahy vedoucích a ostatních zaměstnanců ministerstva, jejich odměňování, vzdělávání, rozpočtová pravidla atd.“

20. Zadavatel tedy pokládá za důležité, aby uchazeč o veřejnou zakázku měl zkušenosti s fungováním státní správy. V důsledku toho považuje zadavatel požadavek na referenční zakázky realizované v oblasti státní správy za zcela odpovídající rozsahu, složitosti a zaměření předmětu veřejné zakázky.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

21. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

22. Podle ust. § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí.

23. Podle ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

Ke spáchání správního deliktu zadavatelem

24. Z ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona vyplývá, že zadavatel může vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Není tedy možné stanovit takové požadavky, které s prokázáním technické kvalifikační úrovně dodavatele nesouvisí, nejsou přiměřené předmětu veřejné zakázky a požadavek zadavatele by vedl pouze ke znemožnění účasti dodavatelů nesplňujících sice tento technický kvalifikační předpoklad, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit. Účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je ověření způsobilosti dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení zadavatelem požadovaného technického kvalifikačního požadavku je rozhodná souvislost s předmětem šetřené veřejné zakázky, zejména pak s jeho účelem a charakterem. Zákon nicméně hovoří ve věci minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky velmi obecně. Každý případ je proto potřeba posuzovat jednotlivě v jeho konkrétních souvislostech.

25. Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, podle kterého musí zadavatel vždy „…pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat těch požadavků, které s předmětem veřejné zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně… Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.“

26. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 28. 5. 2015 poukazuje na odlišnost státní správy od soukromé sféry (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zdůrazňuje, že „tato skutečnost se zásadně promítá do všech aspektů, které se vztahují k předmětu plnění zakázky, např. do problematiky zcela odlišného pracovně právního postavení manažerů státní a soukromé sféry, způsobu a metod pro dosahování cílů, ekonomických a dalších aspektů (např. účetnictví), možností odměňování, hodnocení, motivace, firemních kultur atd.“ Z důvodu tvrzené odlišnosti sféry soukromé a veřejné pokládá zadavatel za důležité, aby uchazeč o veřejnou zakázku měl zkušenosti s fungováním státní správy.

27. Stěžejní otázkou (a tedy předmětem správního řízení) je to, zda je minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu, v rámci něhož požadoval zadavatel doložit „seznam minimálně 4 zakázek pro veřejného zadavatele“ stanovena tak, aby odpovídala druhu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, resp. zda skutečnost, že uchazeč v minulosti realizoval určitý počet zakázek výhradně pro veřejného zadavatele, prokazuje, že je schopen předmět veřejné zakázky řádně splnit. Jinými slovy zadavatelem zvolený technický kvalifikační předpoklad spočívající v předložení referenčních zakázek realizovaných výhradně pro veřejného zadavatele by měl být objektivně zdůvodnitelný, přičemž by měl mít za cíl snížit pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán subjekt, který by nebyl schopen stanovený předmět veřejné zakázky splnit v požadovaném termínu, kvalitě a ceně.

28. Pro zodpovězení otázky, zda je požadavek zadavatele na doložení seznamu minimálně 4 zakázek pro veřejného zadavatele koncipován tak, aby odpovídal druhu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a zda je tedy objektivně zdůvodnitelný, je nutné (v souvislosti se zadavatelem tvrzenou odlišností státní a soukromé sféry) se nejprve vypořádat s charakterem státní, resp. celé veřejné správy a soukromého sektoru.

29. V souvislosti s použitím pojmu „státní správa“ považuje Úřad za nutné tento pojem vymezit a zasadit do relevantního kontextu. Státní správu lze chápat jako činnost státu, která je prováděna státními či jinými orgány, na které stát výkon státní správy v určitém rozsahu přenesl (ústřední orgány státní správy, územní orgány státní správy, ostatní státní orgány, jiné k tomu oprávněné subjekty). Ústředními orgány státní správy jsou především jednotlivá ministerstva, která mají celostátní působnost. Územní orgány státní správy se liší zejména tím, že  mají pouze místní působnost. Státní správa je společně se samosprávou součástí většího celku, kterým je tzv. veřejná správa, přičemž pod pojmem „veřejná správa“ si lze představit správní činnost související s poskytováním veřejných služeb, řízením veřejných záležitostí na místní i centrální úrovni a zajišťováním záležitostí ve veřejném zájmu. Samosprávou je pak výkon veřejné správy (v samostatné nebo přenesené působnosti) samosprávnými veřejnoprávními korporacemi, kdy v případě samostatné působnosti daný subjekt o svých záležitostech rozhoduje sám autonomním způsobem a v případě přenesené působnosti pak vykonává státní správu, kterou na něj stát v určitém rozsahu přenesl.

30. K samotnému charakteru veřejné správy (tedy k pojmu zahrnujícímu státní správu a samosprávu) lze velmi obecně říci, že pro dodavatele vstupujícího na tento segment trhu je skutečně důležitá znalost vnitřních předpisů, zákonů a zejména způsobu dělení kompetencí. Bez těchto znalostí může být pro dodavatele obtížné se zorientovat v organizační struktuře příslušných institucí a například nalézt osoby, které mají v dané oblasti rozhodovací pravomoci. V souvislosti se skutečností, že veřejná správa hospodaří výhradně s veřejnými prostředky, je pro ni typická větší vázanost právem, omezení ziskového motivu a ochrana veřejného zájmu. Nutnost zajistit efektivnost, hospodárnost vynakládaných prostředků, účinnosti přijímaných opatření a transparentnost veškerých procesů uvnitř veřejné správy se pak odráží i v rozdílném nastavení podmínek fungování.

31. V kontextu výše uvedeného lze však v argumentaci zadavatele spatřovat jisté nesrovnalosti. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 28. 5. 2015 operuje s pojmem „státní správa“, nicméně odlišnosti a specifika, které zadavatel spojuje se státní správou a jejím fungováním, se netýkají pouze této části veřejné správy, ale jsou typické pro veřejnou správu jako celek, jinými slovy jsou charakteristické jak pro státní správu, tak i pro samosprávu. S ohledem na úmysl zadavatele prověřit schopnost dodavatelů plnit řádně předmět veřejné zakázky ve specifickém prostředí, lze dospět k závěru, že přestože zadavatel svůj požadavek na předložení referenčních zakázek (uvedený v bodu 5.1.4 zadávací dokumentace) vztáhl na všechny veřejné zadavatele, ve své pozdější argumentaci tento okruh významně zúžil pouze na státní správu, přičemž toto zúžení zadavatel provádí poněkud nelogicky, neboť de facto tvrdí, že kvalifikovaným je pouze ten dodavatel, který dříve realizoval veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění např. pro ministerstvo, ale není kvalifikovaný ten, který realizoval veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění například pro krajský úřad (jehož vnitřní fungování – charakter pracovněprávních vztahů, způsoby odměňování atd. – podléhají v zásadě stejným pravidlům). Úřad nad rámec dále uvedeného už nyní uvádí, že argumentace zadavatele je nepřiléhavá a z výše uvedených důvodů rovněž nepřiměřeně zužující. Úřad by se s názorem zadavatele ztotožnil pouze v případě, kdy by požadoval prokázání zkušeností s fungováním celé veřejné správy, neboť jen takový požadavek je objektivně zdůvodnitelný právě z důvodu odlišnosti veřejné správy od soukromé sféry, přičemž znalost fungování veřejné správy mohla být pro řádné plnění předmětu veřejné zakázky skutečně zásadní.

32. Na druhé straně je ovšem potřeba provést detailnější rozbor požadavku zadavatele na doložení seznamu „minimálně 4 zakázek pro veřejného zadavatele“ z hlediska toho, jak byl zadavatelem naformulován, přičemž pro posouzení přiměřenosti tohoto požadavku je dále potřeba vymezit použitý pojem „veřejný zadavatel“.  Podle ust. § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

33. Do kategorie ust. § 2 odst. 2 písm. a) zákona lze zahrnout veřejné zadavatele, kterými jsou organizační složky státu, ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Kancelář veřejného ochránce práv, Český statistický úřad, finanční a celní úřady aj. Příkladem veřejného zadavatele, který je podřaditelný pod § 2 odst. 2 písm. b) zákona, může být Ředitelství silnic a dálnic, CENIA, česká informační agentura životního prostředí, Národní památkový ústav, Národní divadlo, Česká filharmonie a další. Pod § 2 odst. 2 písm. c) zákona spadají obce, kraje a jejich příspěvkové organizace, kterými jsou například muzea, galerie, domovy pro seniory, školy, učiliště, domy dětí a mládeže či zoologické zahrady. Podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona pak mohou naplňovat (s odkazem na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie) právnické osoby vykonávající např. svoz odpadů, činnost státní tiskárny, činnost věznice, správu lesů, do této kategorie však spadá například i Česká televize, Český rozhlas, Česká národní banka či veřejné pojišťovny. Z uvedeného vyplývá, že pojem „veřejný zadavatel“ je velice široký a zahrnuje velké množství subjektů, které se od sebe liší svojí velikostí, organizační strukturou, předmětem činnosti, účelem, pro který byly zřízeny, svým fungováním, potřebami apod., přičemž je třeba uzavřít, že mnozí veřejní zadavatelé se povahou svojí činnosti spíše než státní správě blíží komerčním subjektům.

34. Jednoznačným příkladem subjektu, který může být považován za veřejného zadavatele a jehož fungování je založeno na soukromoprávním charakteru, jsou veřejné zdravotní pojišťovny. (K postavení zaměstnanecké zdravotní pojišťovny jakožto veřejného zadavatele se Úřad podrobně vyjádřil například v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-6346/2014/523/OPi ze dne 25. 3. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j.:ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy ze dne 5. 1. 2015). Jak konstatoval Ústavní soud ve svém nálezu Pl. ÚS 36/11 ze dne 20. 6. 2013 mají zaměstnanecké zdravotní pojišťovny charakter ryze soukromoprávních subjektů. Přesto však, tak jako mnohé jiné subjekty (rovněž i např. společnost s ručením omezením), může být, při naplnění podmínek vycházejících z ust. § 2 zákona, veřejným zadavatelem. Soukromoprávní charakter má pak zcela jistě i odměňování zaměstnanců, jimž není vyplácen plat, ale mzda. Právě v rozdílném charakteru odměňování může být spatřován základní rozdíl mezi veřejnou správou a soukromým sektorem (přičemž sám zadavatel, přestože se omezuje pouze na oblast státní správy, považuje znalost celého systému a právních předpisů v oblasti odměňování v této oblasti za nezbytnou k řádnému plnění předmětu veřejné zakázky).

35. Mzdu zaměstnanců lze velmi jednoduše individuálně diferencovat a de facto je zaměstnavatel při jejím stanovování vázán pouze její nejnižší přípustnou výší (tzv. minimální mzdou), která je stanovena zákonem. Ke mzdě může či nemusí být zaměstnanci zaměstnavatelem přiznán a poskytován příplatek, odměna, bonus apod. Jejich výše je ovšem plně v dispozici zaměstnavatele [nejedná se o případy příplatků výslovně zmíněných zákonem č. 262/2006 Sb., zákoníkem práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“) – příplatek za noční práci apod., kde je určena minimální výše příplatku, případně možnost čerpat náhradní volno)]. Naproti tomu plat a určování jeho výše podléhá velmi přísným pravidlům. Plat se poskytuje podle složitosti, odpovědnosti a namáhavosti práce, podle obtížnosti pracovních podmínek, podle pracovní výkonnosti a dosahovaných pracovních výsledků. Zákon přikazuje, aby za stejnou práci nebo za práci stejné hodnoty příslušel všem zaměstnancům u zaměstnavatele stejný plat (i zde samozřejmě platí, že plat nesmí být nižší než minimální mzda). Konkrétní výši platu určuje zařazení zaměstnance do platového tarifu, který se skládá z platové třídy (zařazení podle charakteru vykonávané práce) a platového stupně (zařazení podle délky dosažené praxe). Celkem existuje 16 platových tříd a 12 platových stupňů. Podmínky pro zařazení do určitého platového tarifu stanovuje svým nařízením vláda. K platu může či musí být, pokud splní zákonné podmínky, zaměstnanci zaměstnavatelem přiznán a poskytován nějaký z více druhů příplatků s tím, že jejich výše je opět stanovená právními předpisy (např. příplatek za vedení může být stanoven ve výši 5 až do 60 % platového tarifu nejvyššího platového stupně v platové třídě, do které je vedoucí zaměstnanec, nebo jeho trvalý zástupce, zařazen).

36. Úřad opětovně uvádí, že požadavek zadavatele, aby se uchazeč o veřejnou zakázku orientoval mimo jiné i v problematice odměňování zaměstnanců by byl zcela legitimní pouze v případě, že by jej vztáhl na celou veřejnou správu, neboť ta jednoznačně vykazuje jistá specifika a zákonná omezení. Rozšíření požadavku na všechny veřejné zadavatele však vzhledem k výše uvedenému nenaplňuje svůj účel, neboť (jak bylo demonstrováno výše na příkladu zaměstnaneckých zdravotních pojišťoven) část veřejných zadavatelů má z hlediska vnitřního uspořádání a fungování čistě soukromoprávní charakter, který se odráží mimo jiné i ve způsobu odměňování zaměstnanců. Z tohoto důvodu pak zadavatel zcela nedůvodně ze soutěže vyřadil ty dodavatele, kteří mají předchozí zkušenost s realizací obdobné zakázky, nicméně realizované v soukromé sféře (např. pro banky a jiné instituce), za situace, kdy zkušenost s realizací obdobné zakázky např. u veřejné zdravotní pojišťovny by pokládal za dostatečnou (aniž by proto byl dán se zřetelem k právě uvedeným úvahám věcný důvod).

37. Úřad tedy dospěl k závěru, že, vzhledem ke specifičnosti fungování veřejné správy, by zadavatel byl oprávněn v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadovat od uchazečů o veřejnou zakázku prokázání předchozích zkušeností s realizací veřejných zakázek v této sféře. Lze nicméně konstatovat, že prostřednictvím rozšíření tohoto požadavku na veřejné zakázky realizované pro všechny veřejné zadavatele, vzhledem k šíři a různorodosti subjektů, které lze pod tento pojem podřadit (viz body 33., 34. a 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí), již takto nelze ze strany uchazeče o veřejnou zakázku prokázat zkušenost s fungováním veřejné správy jako takové a tento požadavek zadavatele se tedy zcela míjí svým účelem a stává se de facto nadbytečným, nepřiměřeným a nemající vazbu na druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky. V případě takto široce vymezeného kvalifikačního požadavku se stávají relevantními referenční zakázky realizované např. v oblasti školství, které je samo o sobě rovněž velmi specifické a vykazuje zvláštnosti netypické pro jiné oblasti. Obdobným příkladem pak může být předložení referenční zakázky obdobného charakteru, jaký má předmět plnění veřejné zakázky, realizované např. pro Českou televizi, již dříve zmíněnou zaměstnaneckou zdravotní pojišťovnu a jiné na soukromoprávním principu fungující instituce.

38. Postup zadavatele tak mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v případě zúžení požadavku toliko na oblast veřejné správy, podal nabídku jiný okruh uchazečů. Ad absurdum tedy mohlo dojít k situaci, kdy by uchazeč o veřejnou zakázku při prokazování technických kvalifikačních předpokladů nepředložil žádnou referenční zakázku realizovanou v oblasti veřejné správy (avšak současně za dodržení posuzovaného požadavku zadavatele), kvalifikaci by však na úrovni předmětného technického požadavku řádně splnil a později by jeho nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější, přičemž zadavatel by v takovém případě nemohl mít jistotu, že vybraný uchazeč bude schopen předmět veřejné zakázky řádně plnit (což je ovšem hlavním účelem prokazování kvalifikace).

39. Z výše uvedeného plyne, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím,  že nedodržel postup stanovený v ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení seznamu významných služeb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky, z nějž bude vyplývat, že dodavatel v posledních třech letech realizoval minimálně 4 zakázky výhradně pro veřejného zadavatele a minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria tedy nebyla vymezena tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 7. 10. 2011 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

K uložení sankce

40. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

41. Jak vyplývá z výroku I. a shora uvedeného odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu tím, že nevymezil minimální úroveň kvalifikačního kritéria tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

42. Podle § 121 odst. 3 zákona – ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení – odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

43. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

44. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

45. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni zahájení správního řízení). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 12. 3. 2015. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 7. 10. 2011, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 25. 5. 2015. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

46. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

47. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí 1 957 500,‑ Kč bez DPH. Horní hranice možné pokuty tak ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) zákona činí 195 750,‑ Kč.

48. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

49. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona pro určení výměry pokuty rozhodné, je závažnost správního deliktu. Jedná se o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

50. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

51. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel jednal při vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů v rozporu § 56 odst. 7 písm. c) zákona, když tato úroveň neodpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, následkem čehož mohlo dojít k situaci, kdy se zadávacího řízení mohli zúčastnit i uchazeči, u kterých neměl zadavatel ověřeno, že budou schopni v budoucnu veřejnou zakázku realizovat.

52. Jak již bylo popsáno (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatoval, že zadavatel by byl oprávněn v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadovat od uchazečů o veřejnou zakázku prokázání předchozích zkušeností s realizací veřejných zakázek ve veřejné správě. Přestože byl zadavatel v prvopočátku veden relativně racionální úvahou, nedokázal ji do zadávacích podmínek adekvátním způsobem promítnout. Nedokonalá formulace tohoto požadavku (předložení referenčních zakázek realizovaných výhradně pro veřejného zadavatele) měla rovněž za následek neopodstatněné omezení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Zadávacího řízení se totiž reálně mohly zúčastnit i uchazeči, kteří neprokázali zkušenost s realizací veřejných zakázek v oblasti veřejné správy, nicméně jejich účast byla „podmíněna“ prokázáním zkušeností s realizací veřejných zakázek pro veřejné zadavatele, která ovšem z důvodů dříve uvedených (široký okruh subjektů podřaditelných pod pojem „veřejný zadavatel“ s tím, že mnohé z nich se svou povahou a fungováním více blíží soukromé sféře) nevypovídá nic o jejich schopnosti řádně plnit předmět veřejné zakázky. Na druhé straně pak stojí dodavatelé, kteří taktéž nemají zkušenosti s realizací veřejných zakázek v oblasti veřejné správy, ale zároveň ani nerealizovali veřejné zakázky pro veřejné zadavatele. Právě těmto dodavatelům pak byla znemožněna účast v zadávacím řízení, přestože jejich potenciál plnit předmět veřejné zakázky může být de facto totožný jako u skupiny dodavatelů, která by mohla prokázat zkušenost s realizací veřejné zakázky pro veřejné zadavatele, které nelze podřadit pod pojem „veřejná správa“.

53. Úřad dále uvádí, že k porušení zákona zadavatelem došlo při stanovení technických kvalifikačních předpokladů, tj. již při tvorbě zadávacích podmínek, a tedy v samotném prvopočátku zadávacího řízení, a tímto chybným postupem pak bylo prostoupeno celé zadávací řízení. V důsledku uvedeného postupu zadavatele nelze vyloučit, že v případě, že by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných („kvalifikovanějších“) dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč. Postup zadavatele v rozporu se zákonem je nevratný, když zadávací řízení bylo ukončeno výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy.

54. Úřad dospěl k závěru, že zadavatelovo jednání mohlo narušit základní principy zadávání veřejných zakázek, tedy principy hospodárného, efektivního a účelného vynakládání finančních prostředků. Tyto principy jsou spolu se zásadami uvedenými v § 6 zákona pro celý proces zadávání veřejných zakázek stěžejní, neboť jejich důsledné dodržování zajišťuje, že bude s veřejnými prostředky a statky nakládáno smysluplně a ekonomicky výhodně.

55. Při posuzování výše uložené pokuty Úřad dále vycházel z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem – a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k  jednání, které je se zákonem v souladu.

56. V souvislosti s posuzováním výše uložené pokuty Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém soud konstatuje, že „…je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“. Na základě těchto závěrů Krajského soudu v Brně zohlednil Úřad rovněž časový odstup od spáchání správního deliktu, ke kterému došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem dne 7. 10. 2011, přičemž plnění smlouvy již bylo ukončeno. Vzhledem k okolnostem případu a vzhledem k době, která uplynula od spáchání správního deliktu je výše uložené pokuty, stanovená při dolní hranici maximální zákonné výše přiměřená a zároveň naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

57. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 25 000,‑ Kč vzhledem k souvislostem případu  a s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako dostačující a s přihlédnutím  k nutnosti naplnění sankčních účinků za dostatečnou a okolnostem případu přiměřenou.

58. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel je ústředním orgánem státní správy, organizační složkou státu, a samostatnou účetní jednotkou, která hospodaří se stovkami milionů korun (viz Schválený rozpočet Ministerstva spravedlnosti pro rok 2015 dostupný z http://portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?o=23&j=33&k=5900&d=340553), vyhovuje výše pokuty podmínce přiměřenosti a nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele.

59. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, využít i jiné právní (zejména soukromoprávní) nástroje, např. ty, které vyplývají z odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

60. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy tudíž nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

61. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Česká Republika – Ministerstvo spravedlnosti, Vyšehradská 16, 128 10 Praha 2

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy