číslo jednací: R458/2014/VZ-24844/2015/321/BRy

• Instance: II.
• Věc: Silnice II/290 Roprachtice – havárie opěrné zdi, Silnice III/2911 Krásný Les, III/2911 Dolní Řasice, III/2918 Horní Řasice a III/2918 Srbská – havárie opěrných zdí
• Účastníci:
  1. Integra stavby a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 26. 8. 2015

Č. j.:ÚOHS-R458/2014/VZ-24844/2015/321/BRy

26. srpna 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 22. 12. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 23. 12. 2014, podaném dodavatelem –

• společností Integra stavby a.s., IČO 25014391, se sídlem Hrádecká 156, 460 01 Liberec 33, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 4. 9. 2014 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S703,704/2014/VZ-26134/2014/531/JDo ze dne 9. 12. 2014, vydaném ve věci možného spáchání správních deliktů dodavatelem podle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při prokazování technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Silnice II/290 Roprachtice – havárie opěrné zdi“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno dne 18. 2. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2014, pod ev. č. 479059 a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 7. 2014, a v zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Silnice III/2911 Krásný Les, III/2911 Dolní Řasice, III/2918 Horní Řasice a III/2918 Srbská – havárie opěrných zdí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno dne 18. 2. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2014 pod ev. č. 479083 a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 6. 2014,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S703,704/2014/VZ-26134/2014/531/JDo ze dne 9. 12. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 25. 8. 2014 správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S703/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona dodavatelem - společností Integra stavby a.s., IČO 25014391, se sídlem Hrádecká 156, 460 01 Liberec 33, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 4. 9. 2014 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „dodavatel“), při prokazování technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Silnice II/290 Roprachtice – havárie opěrné zdi“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno dne 18. 2. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2014, pod ev. č. 479059 a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 8. 7. 2014 (dále jen „veřejná zakázka 1“). Dále Úřad podle ustanovení § 112 zákona dne 25. 8. 2014 zahájil správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S704/2014/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona dodavatelem při prokazování technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Silnice III/2911 Krásný Les, III/2911 Dolní Řasice, III/2918 Horní Řasice a III/2918 Srbská – havárie opěrných zdí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno dne 18. 2. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 2. 2014 pod ev. č. 479083 a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 17. 6. 2014 (dále jen „veřejná zakázka 2“). Obě správní řízení pak Úřad usnesením ze dne 16. 9. 2014 č. j. ÚOHS-S703/704/2014/VZ-19267/2014/531/JDo spojil ke společnému řízení.

2. Úřad si na základě obdržených podnětů vyžádal od zadavatele dokumentaci k veřejným zakázkám 1 a 2. Z této dokumentace zjistil, že zadavatel předmět plnění veřejné zakázky 1 vymezil jako „stavební práce spočívající v opravě opěrné zdi, která byla poškozena při povodni v 06/2013 na silnici II/290 v Roprachticích“. Z oznámení o veřejné zakázce 1 pak Úřad zjistil, že zadavatel požadoval po uchazečích podle ust. § 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení seznamu stavebních prací poskytnutých uchazečem za posledních pět let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Jako minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů byly požadovány 3 stavební práce obdobného charakteru – oprava nebo rekonstrukce opěrných zdí nebo zárubní zdí, v minimální hodnotě 7 750 000 Kč bez DPH za každou z nich. Dále Úřad zjistil, že předmět plnění veřejné zakázky 2 byl vymezen jako „stavební práce spočívající v opravě 4 opěrných zdí, které byly poškozeny při povodni v 06/2013“. Z oznámení o veřejné zakázce 2 poté zjistil, že zadavatel požadoval po uchazečích podle ust. § 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení seznamu stavebních prací poskytnutých uchazečem za posledních pět let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Jako minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů byly požadovány 3 stavební práce obdobného charakteru – oprava nebo rekonstrukce opěrných zdí nebo zárubní zdí, v minimální hodnotě 6 800 000 Kč bez DPH za každou z nich. Dodavatel do nabídek podaných v zadávacích řízeních na veřejné zakázky 1 a 2 za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů začlenil mimo jiného i osvědčení o realizaci veřejné zakázky s názvem „Opěrné zdi Poniklá a Rokytnice nad Jizerou“ (dále jen „referenční list“).

3. Na základě předložených materiálů a na základě vlastního šetření získal Úřad pochybnosti o souladu postupu dodavatele se zákonem při jeho účasti v zadávacích řízeních, a proto zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů dodavatelem sp. zn. ÚOHS-S703/2014/VZ a sp. zn. ÚOHS-S704/2014/VZ.

II. Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 9. 12. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S703,704/2014/VZ-26134/2014/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém výrokem I. konstatoval, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil, v nabídce k prokázání technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) zákona podle bodu 8.4.1. zadávací dokumentace, osvědčení o řádném plnění stavebních prací „Opěrné zdi Poniklá a Rokytnice nad Jizerou“, realizovaných pro – Ředitelství silnic a dálnic ČR, Správa Liberec, IČO 65993390, se sídlem Zeyerova 1310, 460 55 Liberec (dále jen „ŘSD“) – přičemž údaje uvedené v předmětném osvědčení neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky 1. Dále výrokem II. Úřad konstatoval, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil, v nabídce k prokázání technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) zákona podle bodu 8.4.1. zadávací dokumentace, osvědčení o řádném plnění stavebních prací „Opěrné zdi Poniklá a Rokytnice nad Jizerou“, realizovaných pro ŘSD, přičemž údaje uvedené v předmětném osvědčení neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky 2. Výrokem III. Úřad zadavateli uložil za výše specifikované správní delikty pokutu ve výši 300 000 Kč a současně mu uložil zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.

5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že dodavatel do nabídek podaných do zadávacích řízení na veřejnou zakázku č. 1 a na veřejnou zakázku č. 2 začlenil osvědčení o řádném plnění stavebních prací, kterým prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Předložený referenční list vystavený objednatelem se vztahoval k realizaci veřejné zakázky „Opěrné zdi Poniklá a Rokytnice nad Jizerou“ a na tomto referenčním listu byl obsažen podpis Ing. Stacha, zaměstnance objednatele. Předložený referenční list dále obsahoval informace o předmětu plnění a charakteru veřejné zakázky (rekonstrukce a sanace 4 ks opěrných zdí, rekonstrukce komunikace I/10, rybí propust, kamenná rovnanina a zához), celkových konečných nákladech na provedení předmětné veřejné zakázky (20 mil. Kč), termínu provádění předmětné veřejné zakázky (2008-2009) a hodnocení („Naše spolupráce s firmou Integra stavby a.s. na výstavbě akce „Pobřežní III. Etapa - infrastruktura“ probíhala bez potíží. Práce byly vždy provedeny včas a v nejlepší kvalitě. Dovoluji si doporučit firmu Integra stavby a.s., jako spolehlivého kvalitního subdodavatele.“). V průběhu správního řízení pak dodavatel předložil Úřadu osvědčení vydané ŘSD, jež se týká realizace veřejné zakázky s názvem „I/14 Poniklá opěrné zdi“ a kde byl předmět této veřejné zakázky vymezen jako rekonstrukce a sanace 4 ks opěrných zdí v celkové ceně 17,2 mil. Kč. Dále dodavatel předložil osvědčení vydané rovněž ŘSD, jež se týká průběhu realizace veřejné zakázky s názvem „I/14 Rokytnice opěrné zdi“ a kde byl předmět této veřejné zakázky vymezen jako rekonstrukce a sanace opěrných zdí a rekonstrukce vozovky – silnice I/14 v celkové ceně 19,25 mil. Kč. Současně dodavatel Úřadu předložil i smlouvy na plnění uvedených veřejných zakázek. 

6. Úřad si vyžádal vyjádření ŘSD k tomuto referenčnímu listu, přičemž na základě této žádosti obdržel od ŘSD odpověď, konkrétně se jednalo o odpověď Ing. Stacha, v níž je uvedeno, že referenční list není podepsán jím, ale jinou osobou a údaje v něm uvedené nejsou zcela pravdivé, neboť se nejedná o silnici I/10, součástí opravy opěrných zdí nebyly rybí přechody a v hodnocení se mluví o zcela jiné stavbě. Poté v průběhu vedeného správního řízení ŘSD zaslalo Úřadu další vyjádření, v němž uvedlo, že dodavatel v referenčním listu spojil dvě veřejné zakázky tj. veřejnou zakázku s názvem „Poniklá I/14 opěrné zdi“ a veřejnou zakázku s názvem „Rokytnice I/14  opěrné zdi“ do jedné veřejné zakázky nazvané jako „Opěrné zdi Poniklá a Rokytnice nad Jizerou“.

7. Na základě skutečností zjištěných v průběhu správního řízení pak Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dovodil, že z údajů uvedených v osvědčeních vystavených ŘSD, jež se vztahují k veřejné zakázce „I/14 Poniklá opěrné zdi“ a k veřejné zakázce „I/14 Rokytnice opěrné zdi“, nelze určit, ke které z veřejných zakázek se finanční objem, tj. 20 000 000 Kč, jenž se vyskytuje na předmětném referenčním listu, vztahuje, neboť z údajů uvedených ve shora jmenovaných osvědčeních vystavených objednatelem je zřejmé, že finanční objem 20 000 000 Kč neodpovídá ani jedné z cen za realizaci veřejné zakázky „I/14 Rokytnice opěrné zdi“ a veřejné zakázky „I/14 Poniklá opěrné zdi“ s tím, že k takové identifikaci finančního objemu není možné dospět ani po součtu částek uvedených v osvědčení, neboť součet činí celkem 36 416 137,51 Kč bez DPH.  Úřad tak dospěl k závěru, že osvědčení předložená dodavatelem neodpovídají údajům obsaženým v referenčním listu, přičemž tím považoval za prokázané, že údaje v referenčním listu neodpovídají skutečnosti. Dále Úřad dovodil, že pokud dodavatel v předloženém referenčním listu označil jako místo plnění veřejné zakázky komunikaci I/10, přičemž však z předložených osvědčení vyplývá, že stavební práce byly prováděny na komunikaci I/14, pak ani uvedené místo plnění neodpovídá skutečnosti. K tomu Úřad dále uvedl, že za relevantní údaj nelze považovat ani hodnocení ŘSD obsažené v referenčním listu, podle nějž stavební práce byly provedeny včas a v nejlepší kvalitě, a to z toho důvodu, že hodnocení obsažené v referenčním listu hovoří o zcela jiné stavbě (Pobřežní III. Etapa – infrastruktura) a nemá tak spojitost s veřejnými zakázkami „Poniklá I/14 opěrné zdi“ a „Rokytnice opěrné zdi“.

8. Úřad tedy dospěl k závěru, že dodavatel předložil zadavateli k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů referenční list, který obsahoval údaje, které neodpovídají skutečnosti, a to pokud jde o cenu, místo a hodnocení stavebních prací. Dle názoru Úřadu tak došlo k naplnění první z podmínek pro konstatování správního deliktu dodavatele podle ust. §120a odst. 1 písm. a) zákona, neboť dodavatel za účelem prokázání kvalifikace předložil doklad, konkrétně referenční list, jenž neodpovídal skutečnosti. Dle názoru Úřadu na tomto závěru nemůže nic změnit ani ta skutečnost, že dodavatel v průběhu správního řízení předložil, jak sám označuje opravené a pravdivé referenční listy, neboť tato osvědčení nepředložil v nabídkách podaných do zadávacích řízení na veřejnou zakázku 1 a 2.

9. Z hlediska naplnění druhé z podmínek pro konstatování správního deliktu dodavatele pak Úřad uzavřel, že předložení předmětného referenčního listu bylo pro splnění technických kvalifikačních předpokladů klíčové a jako takové mohlo mít jednoznačně vliv na posouzení kvalifikace dodavatele. Úřad tak dospěl k závěru, že v daném případě došlo k naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu ust. § 120a odst. 1 písm. a) zákona. Vzhledem k tomu, že stejného jednání se dodavatel dopustil u veřejné zakázky 1 i u veřejné zakázky 2 Úřad konstatoval spáchání dvou správních deliktů.

10. K výroku III. pak Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že při stanovení výše pokuty postupoval v souladu se zásadou absorpce, když jako přísněji trestný označil ten správní delikt, který byl spáchán ve veřejné zakázce s vyšší předpokládanou hodnotou, tj. delikt označený ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Úřad ve smyslu ust. § 121 odst. 2 zákona uvedl, že postup dodavatele byl způsobilý ohrozit i samotnou realizaci veřejné zakázky a tím mohl způsobit rozsáhlé škody, neboť veřejná 1 je realizována subjektem, který předpoklady pro její realizaci nesplnil. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad do úvahy to, že se dodavatel dopustil dvou správních deliktů. Žádné polehčující okolnosti pak Úřad neshledal. Po zvážení těchto aspektů a po zhodnocení ekonomické situace dodavatele z hlediska možné likvidačnosti pokuty pak Úřad vyměřil pokutu ve výši 300 000 Kč. Současně dodavateli dle ust. 120a odst. 2 zákona uložil zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.

11. Napadené rozhodnutí bylo dodavateli doručeno dne 9. 12. 2014.

III. Námitky rozkladu

12. Uvedené rozhodnutí napadl dodavatel rozkladem ze dne 22. 12. 2014 doručeným Úřadu dne 23. 12. 2014. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

13. Dodavatel podání rozkladu odůvodňuje tím, že dle jeho názoru Úřad v napadeném rozhodnutí nedostatečně zjistil skutkový stav věci a nezohlednil všechny předložené důkazy, k tomu dodavatel konkrétně cituje jednotlivé body napadeného rozhodnutí, s jejichž závěry nesouhlasí.

14. Dle názoru dodavatele měl Úřad postupovat v souladu se zásadou „in dubio pro reo“, když má za to, že se dostatečně nevypořádal s otázkou, zda byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. K tomuto tvrzení pak dodavatel poukázal na závěry rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S506/2013, přičemž s ohledem na tyto závěry dovozuje, že svým jednáním nenaplnil znaky skutkové podstaty správního deliktu. Současně dodavatel namítá, že Úřad nevzal v úvahu materiální hledisko posuzování splnění kvalifikace, přičemž odkázal na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 17/2006-116 ze dne 4. 10. 2006, které dle jeho názoru lze na daný případ použít, když se jedná o skutkově podobnou věc. Dodavatel dále Úřadu vytýká, že kromě naplnění formálních znaků správního deliktu měl rovněž zkoumat otázku naplnění jeho materiální stránky, tzn., že jednání musí vykazovat určitou společenskou škodlivost. Dodavatel má za to, že v daném případě k naplnění materiálního znaku správního deliktu nedošlo, neboť dokumenty předložené v zadávacích řízeních nezfalšoval. Na podporu tohoto svého tvrzení dodavatel odkázal na rozsudek Nevyššího správního soudu č. j. 8 As 17/2007-132 ze dne 31. 5. 2007 a na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R403/2013/VZ ze dne 12. 9. 2014.

15. Dodavatel dále uvádí, že ačkoliv předložený referenční list obsahoval nepřesnosti, které vznikly v důsledku spojení dvou veřejných zakázek, tak po obsahové stránce odpovídal skutečnosti, neboť dodavatel prokazatelně realizoval veřejné zakázky s názvem „Poniklá I/14 opěrné zdi“ a „Rokytnice I/14 opěrné zdi“, přičemž předmět referenčních staveb odpovídal požadavkům zadavatele. K částce 20 000 000 Kč obsažené v referenčním listu dodavatel uvádí, že tato částka představovala součet hodnot prací realizovaných na opravě nebo rekonstrukci opěrných zdí nebo zárubní zdí, nikoliv celkový součet hodnot dvou referenčních veřejných zakázek. Dodavatel nadto poukázal na skutečnost, že pro upřesnění předložil položkový rozpočet stavebních prací realizovaných na referenčních stavbách. Dodavatel dále k označení silnice, zahrnutí rybí propusti do předmětu referenčních zakázek a k hodnocení uvádí, že uvedení či neuvedení rybí propusti nemůže mít vliv na posouzení jeho kvalifikace, neboť toto nebylo předmětem veřejných zakázek 1 a 2, současně má za to, že nelze jako nepravdivé posuzovat obsažené hodnocení, neboť z opravených referenčních listů vyplývá, že se vztahuje k veřejným zakázkám s názvem „Poniklá I/14 opěrné zdi“ a „Rokytnice I/14 opěrné zdi“. Dodavatel tak má za to, že Úřad se dopustil pochybení, pokud k těmto opraveným referenčním listům nepřihlížel.

16. V podaném rozkladu dodavatel vyslovuje názoru, že přístup Úřadu v dané věci ryze formalistický a hrozí mu tak nespravedlnost, přičemž se odvolává na zásadu „summum ius, summa iniuria“ a na tzv. Radbruchovu formuli. Dodavatel poukazuje na skutečnost, že požadovanou kvalifikaci fakticky splnil, a proto závěr Úřadu, že svým postupem mohl ohrozit celou realizaci veřejné zakázky, považuje za nesprávný, neboť se domnívá, že společenská nebezpečnost tohoto případu je nulová.

17. Dále dodavatel v podaném rozkladu odkázal na několik pravomocných rozhodnutí Úřadu, přičemž uvádí, že v rozhodovaném případě se Úřad odchýlil od své rozhodovací praxe a rozhodl tak v rozporu se zásadou legitimního očekávání.

18. Nadto má dodavatel za to, že jsou naplněny liberační důvody, neboť vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné spravedlivě požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, když dané nesrovnalosti v referenčním listu objasnil v rámci písemného vysvětlení kvalifikace.

Závěr rozkladu

19. Dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

20. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S703,704/2014/VZ-26134/2014/531/JDo ze dne 9. 12. 2014, rozhodl výrokem I. tak, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona způsobem tam popsaným, výrokem II. tak, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona způsobem tam popsaným a výrokem III. tak, že dodavateli uložil pokutu ve výši 300 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek po dobu 3 let, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

23. Zadavatel vůči výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí vznesl námitku ohledně nenaplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost, přičemž má za to, že Úřad pochybil, pokud se materiální stránkou správních deliktů nezabýval.

24. K této námitce považuji za podstatné v prvé řadě poukázat na skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy.  Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání pachatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné.

25. Takový závěr vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007-135, který se týká posuzování správních deliktů, a ve kterém Nejvyšší správní soud uvedl: „správní delikty představují ve srovnání s trestnými činy jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Upravují-li zásady soudního trestání situaci, v níž formálně trestný skutek nelze považovat za trestný čin, je-li jeho společenská nebezpečnost nižší než nepatrná, musí obdobná pravidla platit i pro správní delikty. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot.“

26. Současně v rozhodnutích publikovaných ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod č. 565/2005 Sb. NSS, č. 772/2006 Sb. NSS a č. 832/2006 Sb. NSS., která odkazují na výše uvedený rozsudek, Nejvyšší správní soud uzavřel že: „na těchto závěrech nemůže ničeho změnit skutečnost, že zákony upravující správní delikty stricto sensu materiální stránku deliktu neupravují (na rozdíl od právní úpravy trestných činů a přestupků - srov. § 3 odst. 1 trestního zákona a § 2 odst. 1 zákona o přestupcích). Materiální stránka protiprávního jednání se tak i v případě správních deliktů musí projevit nejen při stanovení výše sankce, ale již při posuzování trestnosti právně závadného jednání“.

27. Podobně se k dané problematice vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 8 As 44/2010 – 70 ze dne 9. 8. 2011, když v závěrech tohoto rozsudku uvedl: „Se stěžovatelem lze souhlasit v tom, že při naplnění všech formálních znaků správního deliktu bude jednání pachatele současně zpravidla vykazovat i takový stupeň společenské nebezpečnosti, že bude naplněn i materiální znak správního deliktu. Neplatí to však vždy naopak, tzn., že jakékoli jednání, byť by i u něj nebyla shledána společenská nebezpečnost, bude správním deliktem jenom proto, že byly současně naplněny formální znaky skutkové podstaty správního deliktu. Právě v případech, kdy konkrétní okolnosti věci nasvědčují tomu, že jednání právnické osoby by případně nemuselo být pro společnost nebezpečné, je třeba se na konkrétní okolnosti případu zaměřit a podrobně zdůvodnit, zda byl naplněn i materiální znak skutkové podstaty.“

28. Z výše uvedených judikátů, vyplývá, že pro to, aby správní Úřad mohl učinit závěr o tom, že došlo ke spáchání správního deliktu je zapotřebí, aby byly naplněny jak formální znaky skutkové podstaty správního deliktu, tak i znak materiální, tedy aby jednání pachatele vykazovalo určitou míru společenské nebezpečnosti, a to právě ve vztahu k porušené povinnosti. Jak však uvedl Nejvyšší správní soud v  rozsudku, který je citován na posledním místě, je zřejmé, že pokud jednáním pachatele dojde naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu, pak takové jednání samo o sobě bude zpravidla naplňovat i určitý stupeň společenské nebezpečnosti a dojde tedy i k naplnění materiálního znaku správního deliktu. Nicméně současně, jak uvádí Nejvyšší správní soud v tomtéž rozsudku, je třeba v případě, kdy existují takové okolnosti, které by mohly nasvědčovat tomu, že jednání pachatele by nemuselo být pro společnost škodlivé, se právě na takové okolnosti zaměřit a přezkoumat, zda došlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu. To jinak řečeno znamená, že pokud existují takové okolnosti případu, které by mohly vést k závěru, že jednání, které naplňuje formální znaky správního deliktu, nedosahuje určitého stupně nebezpečnosti pro společnost, pak je povinností Úřadu, aby se s těmito konkrétními okolnostmi vypořádal a na základě tohoto vypořádání učinil závěr o tom, zda byl či nebyl naplněn materiální znak správního deliktu.

29. V rozhodovaném případě, jsem po přezkoumání obsahu správního spisu dospěl k závěru, že jsou dány takové okolnosti, které by mohly mít vliv na posouzení naplnění materiálního znaku správního deliktu, kterými se však Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezabýval. Tyto okolnosti dle mého názoru vyplývají z tvrzení dodavatele v průběhu správního řízení, která uplatnil i jako námitku podaného rozkladu, a která směřují k faktickému splnění stanovených technických kvalifikačních předpokladů.  Dodavatel totiž v průběhu celého správního řízení namítal, že Úřadu ve správním řízení předložil dokumenty, ze kterých vyplývá, že požadované technické kvalifikační předpoklady splnil. 

30. V bodu 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad uvedl, že na jeho závěru o naplnění znaku skutkové podstaty správního deliktu dodavatelem, a to předložením referenčního listu, jenž neodpovídal skutečnosti, nemůže ničeho změnit ani skutečnost, že dodavatel v průběhu správního řízení předložil jiné referenční listy, neboť tyto nepředložil v nabídkách podaných do zadávacích řízení na veřejné zakázky 1 a 2.

31. K tomuto závěru Úřadu uvádím, že jej považuji v zásadě za správný, co se týče otázky jeho vztažení k otázce naplnění formálních znaků správního deliktu, přičemž lze souhlasit i s názorem, že dodavatel měl správné a pravdivé referenční listy předložit již při podání nabídek do zadávacích řízení na veřejné zakázky 1 a 2. Nicméně mám za to, že Úřad nesplnil svoji povinnost uloženou mu zákonem, konkrétně pak v ust. § 50 odst. 4 správního řádu, a vyplývající mu rovněž z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, pokud se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezabýval tím, jaký vliv mohlo mít předložení opravených a pravdivých referenčních listů na posouzení otázky společenské nebezpečnosti jednání dodavatele.

32. Vzhledem k tomu, co bylo uvedeno výše tak mám za to, že Úřad se měl v napadeném rozhodnutí zabývat těmito okolnostmi ve světle výše uvedeného závěru rozsudku Nejvyššího správního soudu. Nadto uvádím, že uložení zákazu plnění veřejné zakázky dodavatelem na dobu 3 let lze považovat za jednu z nejpřísnějších sankcí, které je možné na základě zákona dodavateli uložit, neboť takto uložená sankce může ve svém důsledku ohrozit i samotnou existenci dodavatele. Mám za to, že právě v daném případě je třeba, aby postup Úřadu byl takový, aby nevzbuzoval pochybnosti o tom, že je  zcela v souladu jak se zněním zákona, tak i v souladu s dostupnou judikaturou správních soudů. 

33. Mám tedy za to, že výše uvedený postup Úřadu nebyl v souladu s právními předpisy, neboť je zřejmé, že dodavatel se v průběhu správního řízení domáhal toho, aby Úřad posoudil okolnosti týkající se splnění kvalifikace a takové posouzení ve správním řízení zohlednil, což však Úřad neučinil. Současně mám za to, že dodavatel tato tvrzení vznesl řádně, přičemž k nim předkládal i důkazy. Vzhledem k výše uvedenému se domnívám, že bylo povinností Úřadu, aby se touto otázkou v rámci správního řízení zabýval.  K tomu současně poukazuji na názor uvedený v části odůvodnění tohoto rozhodnutí, vztahující se k námitce nenaplnění materiálního znaku správního deliktu, podle nějž posouzení této otázky úzce souvisí právě s otázkou posouzení naplnění materiálního znaku správního deliktu. Shrnuji tedy, že i tuto námitku vznesenou dodavatelem považuji za důvodnou.

K naplnění důvodů pro zrušení napadeného rozhodnutí

34. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

35. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

36. V rozhodovaném případě jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost a věcnou správnost jednotlivých výroků napadeného rozhodnutí, přičemž na základě tohoto přezkoumání jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, a to z důvodů uvedených výše. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je nezákonné, pak byly naplněny důvody pro jeho zrušení ve smyslu ust. 90 odst. 2 správního řádu, a proto jsem přistoupil k jeho zrušení a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

K nevypořádaným námitkám rozkladu

37. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je nezákonné a je třeba jej zrušit, jsem z důvodu této zjištěné nezákonnosti dále nepřezkoumával jeho věcnou správnost v rozsahu všech námitek dodavatele uvedených v rozkladu, a uvedl jsem pouze ty námitky, které se vztahují přímo ke zjištěné nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

Další postup Úřadu

38. V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Je tedy povinen s ohledem na okolnosti daného případu posoudit, zda tyto okolnosti nemohou vést k závěru, že jednání dodavatele nebylo natolik společensky nebezpečné, aby tím byl naplněn materiální znak správního deliktu. Současně je povinen toto své posouzení a závěry, které z něj učiní,  srozumitelným a přezkoumatelným způsobem odůvodnit. Dále je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu, jimiž jsem se při rozhodování o rozkladu s ohledem na výše uvedené, nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah.

39. Vzhledem k tomu, že v řízení o rozkladu jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem zjistil, že napadené rozhodnutí je ve výrocích I. a II. nezákonné, a současně, že výrok III. je ve smyslu od výroků I. a II. neoddělitelný, pak jsem z důvodů výše uvedených přistoupil ke zrušení celého napadeného rozhodnutí.

VI. Závěr

40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.

41. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.