číslo jednací: R353/2014/VZ-26189/2015/323/MOd

• Instance: II.
• Věc: Rozšíření portálu města Ostravy
• Účastníci:
  1. Statutárním městem Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozkladem napadené rozhodnutí změněno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 9. 2015
• Související rozhodnutí: S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa; R353/2014/VZ-26189/2015/323/MOd

Č. j.: ÚOHS-R353/2014/VZ-26189/2015/323/MOd

7. září 2015

V řízení o rozkladu ze dne 3. 10. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem –

• Statutárním městem Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa ze dne 17. 9. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem, při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření portálu města Ostravy“, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 24. 3. 2012 a uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. zakázky 210585, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 67-110264 a následně opraveno dne 16. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 93-154162, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 8. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 8. 2012 pod ev. č. 2012/S 154-256853,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa ze dne 17. 9. 2014, podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa ze dne 17. 9. 2014, podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

m ě n í m

takto:

„Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava – ukládá

pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 24. 3. 2012 odeslal zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – k uveřejnění v Informačním systému o veřejných zakázkách oznámení otevřeného řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] veřejné zakázky s názvem „Rozšíření portálu města Ostravy“, které bylo dne 26. 3. 2012 uveřejněno pod ev. č. veřejné zakázky 210585 (dále jen „řádné oznámení“ a „veřejná zakázka“).

2. Podle oddílu II. 1. 5.) řádného oznámení bylo předmětem veřejné zakázky rozšíření stávajícího městského portálu a vytvoření komplexního městského portálu, který bude klíčovým bodem v komunikaci mezi veřejnou správou a občanem. V oddílu II. 2. 1.) zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 700 000 Kč bez DPH.

3. V oddílu III. 2. 3.) „Technická způsobilost“ řádného oznámení zadavatel stanovil způsob prokázání a minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona tak, že jedním z pěti požadavků na realizované dodávky byl i požadavek na „min. 1 projekt provozování kamerového systému v rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH“ (dále jen „původní požadavek“). V kapitole 4. 7. 3. zadávací dokumentace, kde byly upraveny technické kvalifikační předpoklady, však byly uvedeny pouze čtyři požadavky, přičemž původní požadavek chyběl.

4. Zadavatel tento nesoulad mezi svými požadavky uvedenými v oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci napravil opravným oznámením o zakázce, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2012, a ve kterém byl již původní požadavek vynechán (dále jen „opravné oznámení“). Lhůta pro doručení nabídek byla zadavatelem stanovena shodně v řádném i opravném oznámení o zakázce, a to do 15. 5. 2012 do 10:00 hodin.

5. Ze seznamu odeslaných zadávacích dokumentací, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce, vyplývá, že zadavatel odeslal zadávací dokumentaci celkem 17 dodavatelům, přičemž 15 z nich byla zadávací dokumentace odeslána před uveřejněním opravného oznámení ve Věstníku veřejných zakázek a 2 z nich až po tomto uveřejnění. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 16. 5. 2012 dále vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 2 nabídky.

6. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21. 6. 2012 vyplývá, že jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče D3Soft s.r.o., IČO 25900595, se sídlem Ocelářská 2969, 703 00 Ostrava – Vítkovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 30. 7. 2012 zadavatel uzavřel na plnění veřejné zakázky smlouvu s vybraným uchazečem.

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako příslušný správní orgán podle § 112 zákona, obdržel dne 19. 5. 2014 podnět k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a po přezkoumání předložené dokumentace získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem v souvislosti se změnou zadávacích podmínek provedenou opravným oznámením. Dne 25. 6. 2014, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo správní řízení zahájeno.

II. Napadené rozhodnutí

8. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech podkladů vydal Úřad dne 18. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa ze dne 17. 9. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když v řádném oznámení provedl úpravu minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu, a to tak, že v oddílu III. 2. 3.) „Technická způsobilost“ vypustil původní požadavek, přičemž tato oprava byla opravným oznámením ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněna dne 4. 5. 2012, a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 7. 2012 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

9. Svůj závěr o spáchání správního deliktu zadavatelem Úřad odůvodnil především tím, že změna, kterou zadavatel provedl v uveřejněném oznámení, a která se týkala seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona, konkrétně vypuštění původního požadavku, byla natolik významnou, že mohla podstatným způsobem ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, a že tato změna byla provedena až po uplynutí více než poloviny lhůty pro podání nabídek, přičemž lhůta pro podání nabídek nebyla prodloužena.

10. Ve výroku II. Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu, kterou specifikoval textem „ve výši 45 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých)“. V textu odůvodnění napadeného rozhodnutí pak již Úřad použil pouze číselné vyjádření její výše, a to v bodě 55., ve kterém shrnul, že „Úřad uložil pokutu ve výši 45 000 Kč uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí“.

11. Výši uložené pokuty pak Úřad odůvodnil především z hlediska závažnosti správního deliktu, a dospěl k závěru, že jednání, které omezuje možnost potenciálních dodavatelů podat svoji nabídku v zadávacím řízení na veřejnou zakázku je závažným porušením zákona, protože atakuje základní principy zadávání veřejných zakázek a omezuje hospodářkou soutěž již v samotném jejím počátku. Úřad však zároveň zohlednil jako polehčující okolnost tu skutečnost, že hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele pouze omezena, nikoliv zcela vyloučena, když si zadávací dokumentaci vyžádalo dostatek potenciálních dodavatelů, aby proběhla alespoň minimální hospodářská soutěž. Z této skutečnosti pak Úřad dovodil i menší intenzitu zásahu zadavatele do základních zásad a řádného procesu zadávání veřejné zakázky.

III. Námitky rozkladu

12. Dne 3. 10 2014 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele ze stejného dne, jímž ve svém obsahu brojí proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí, které považuje za nesprávné a nepřezkoumatelné.

13. Za nesprávné považuje zadavatel závěry Úřadu o tom, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Své tvrzení odůvodňuje především tím, že jeho údajné pochybení bylo nejvýše formálního charakteru, a i v případě, že by takové jednání bylo možno posoudit jako rozporné s ustanoveními § 40 odst. 6 zákona a § 6 zákona, nemělo toto faktický či i jen hypotetický vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak vyplývá ze skutkových zjištění, zejména počtu žádostí o zadávací dokumentaci. V souvislosti s tím poukazuje i na skutečnost, že kterýkoliv dodavatel mohl v případě zájmu o veřejnou zakázku podat námitky či žádost a domoci se tím dostatku času pro zpracování nabídky, avšak žádná námitka ani žádost podána nebyla.

14. Podle názoru zadavatele je navíc napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, neboť se Úřad v souvislosti s uložením sankce a stanovením její výše dostatečně a kvalifikovaně nezabýval všemi okolnostmi, které by se měly ve výši sankce odrazit, pročež není ani zřejmé, na základě jakých skutečností Úřad dospěl k výši uložené pokuty. Dále namítá, že se Úřad dopustil libovůle, když vyměřil sankci excesivního charakteru ve srovnání se svou ustálenou rozhodovací praxí.

Závěr rozkladu

15. S ohledem na výše uvedené skutečnosti a argumenty zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, alternativně aby napadené rozhodnutí zrušil a vrátil věc k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, když v řádném oznámení provedl úpravu minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu, a to tak, že v oddílu III. 2. 3.) „Technická způsobilost“ vypustil původní požadavek, přičemž tato oprava byla opravným oznámením uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2012, a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 7. 2012 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky, postupoval správně a v souladu s právními předpisy.

19. Pokud jde o výši pokuty, která byla zadavateli napadeným rozhodnutím za spáchání uvedeného správního deliktu uložena, dospěl jsem k závěru, že s ohledem na nejednoznačnou formulaci její výše, je výrok II. napadeného rozhodnutí vnitřně rozporný, a tedy nesrozumitelný. Dospěl jsem však k závěru, že v posuzovaném případě je možné tuto vadu napravit změnou výroku II. napadeného rozhodnutí, a proto jsem v souladu s § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu k této změně přistoupil.

20. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu, a dále důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí.

V. K důvodům výroku I. tohoto rozhodnutí

21. Předně je nutno se zabývat správností postupu Úřadu v souvislosti s existencí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v přezkoumávaném případě, což spočívá v zodpovězení dvou otázek, tedy (i) zda došlo k nedodržení postupu podle § 40 odst. 6 zákona ve spojení s § 6 zákona, a v případě, že k nedodržení tohoto postupu došlo, (ii) zda tímto byl či mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. V případě, že budou obě otázky zodpovězeny kladně, a bude tedy shledáno naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jakožto podmínky pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, pak bude nutno přezkoumat správnost postupu Úřadu při stanovení výše pokuty podle 121 odst. 2 zákona.

K naplnění skutkové podstaty správního deliktu

22. K námitce zadavatele, kterou popírá porušení povinnosti prodloužit lhůtu dle § 40 zákona je třeba zdůraznit následující. V projednávaném případě je zřejmé, že odesláním opravného oznámení zadavatel změnil tu část „vyhlášení podle § 147 odst. 8“, která se týká rozsahu požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, a to navíc jejich zmírněním. Informace uváděné v této části uveřejněného vyhlášení jsou přitom jedním z hlavních podkladů pro rozhodování uchazečů o jejich zájmu o účast v zadávacím řízení, a tedy i o zaslání zadávací dokumentace. Na základě právě uvedeného, a s ohledem na zásadu zákazu diskriminace dle § 6 zákona, tedy není možno takovou změnu a v takové části uveřejněného vyhlášení, jako tomu bylo v přezkoumávaném případě, považovat za pouhou opravu administrativního pochybení. Jedná se tedy o úpravu či změnu uveřejněného vyhlášení, bez ohledu na to, zda byla prováděna za účelem odstranění rozporu mezi textem řádného oznámení a textem zadávací dokumentace ve snaze napravit zřejmé administrativní pochybení. Okolnosti, které zadavatele donutily přistoupit k odeslání opravného oznámení, jej nezbavovaly povinnosti přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Úřad tedy dospěl ke správnému závěru, když konstatoval nedodržení postupu stanoveného v § 40 odst. 6 zákona a § 6 zákona zadavatelem.

23. Zadavatel dále popírá možný dopad uvedené změny na okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, který by zakládal alespoň možnost podstatného vlivu nedodržení zákonem stanoveného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, jakožto druhý znak skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V souvislosti s tím namítá především poměr 15 žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace podaných před provedenou změnou vůči celkovému počtu 17 podaných žádostí. Toto podle zadavatelova názoru jasně dokazuje, že v přezkoumávaném případě existovalo nadstandardní množství uchazečů s dostatkem času pro učinění rozhodnutí o případném podání nabídky, a to již na základě zadávací dokumentace s mírnějšími kvalifikačními požadavky než jim byly známy z řádného oznámení. Zadavatel je tedy přesvědčen, že v přezkoumávaném případě byla zajištěna dostatečně široká soutěž potenciálně kvalifikovaných dodavatelů, což je hlavním smyslem a účelem zákona. Toto podpírá i názorem, že pokud by další dodavatelé, poté co se dověděli o odstranění původního požadavku, zvážili podání nabídky a pro její přípravu potřebovali více času, vyzvali by v tomto směru zadavatele k prodloužení lhůty prostřednictvím námitek, jak bývá běžným jevem.

24. Co se týká vysokého počtu odeslaných zadávacích dokumentací zadavatelem na základě žádostí dodavatelů, uvádím, že ani s ohledem na tuto skutečnost nelze vyloučit, že v případě, že by zadavatel uvedl správné údaje již v řádném oznámení, respektive přiměřeně prodloužil lhůtu při uveřejnění opravného oznámení, mohl zadavatel obdržet žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace od více dodavatelů, přičemž někteří z nich mohli podat pro zadavatele výhodnější nabídku. Mohla tak být posílena soutěž o veřejnou zakázku, neboť zadavatel mohl obdržet, a následně hodnotit více, než 2 nabídky.

25. Závěr Úřadu, že postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tedy považuji za správný, neboť nelze vyloučit, že uvedení nesprávného požadavku v rámci technických kvalifikačních předpokladů v řádném oznámení, respektive jeho oprava uveřejněná až v opravném oznámení a bez přiměřeného prodloužení lhůty pro podání nabídek, bylo s to některé dodavatele od vyžádání si zadávací dokumentace, potažmo od podání nabídky, odradit. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona pak postačí, pokud je shledána možnost vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, tedy hypotetická existence vlivu, přičemž není nutno prokazovat, že k ovlivnění výběr nejvhodnější nabídky fakticky došlo. Tomu odpovídá následující závěr Nejvyššího správního soudu, ke kterému tento soud dospěl v rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012 – 28 ze dne 25. 7. 2013, jenž zní, že: „Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“

26. K námitce zadavatele, že žádný dodavatel nepodal proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek námitky, uvádím, že zákon stanoví dodavatelům možnost, nikoliv povinnost, podávat námitky. Ani skutečnost, že proti postupu zadavatele žádný z dodavatelů nebrojil námitkami, nemůže být důvodem pro jiné posouzení případu, než ke kterému dospěl Úřad v napadeném rozhodnutí. Na základě této skutečnosti považuji uvedenou námitku zadavatele za nedůvodnou.

27. V souvislosti s porušení povinnosti prodloužit lhůtu podle § 40 zákona a nad rámec námitek zadavatele uvádím následující. Dne 1. 4. 2012, tedy osmý den po dni zahájení zadávacího řízení, ke kterému došlo 24. 3. 2012 odesláním řádného oznámení, nabyl účinnosti zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela“). Na základě této novely došlo v textu ustanovení § 40 zákona ke změnám, kterými byla modifikována práva a povinnosti zadavatelů související se stanovováním lhůt pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení a lhůt pro podání nabídek. Povinnost přiměřeně prodloužit takovou lhůtu v návaznosti na změnu zadávacích podmínek byla nově stanovena v odstavci 3, přičemž toto ustanovení zůstává nezměněno i ke dni vydání tohoto rozhodnutí. Pro úplnost uvádím, že vzhledem k následné změně právní úpravy jsem posoudil, zda ustanovení § 40 odst. 3 zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, není pro zadavatele příznivější. V takovém případě by bylo namístě aplikovat tuto pozdější, pro zadavatele příznivější právní úpravu, jak judikoval Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012.

28. Je zřejmé, že novelou došlo k posunu vymezení skutečností zakládajících povinnost zadavatele prodloužit lhůtu, kdy podle § 40 odst. 6 zákona byla takovou skutečností úprava v uveřejněném vyhlášení podle § 147 odst. 8 zákona, k obecnějšímu vymezení podle § 40 odst. 3 zákona, ve znění účinném po novele. I v tomto znění je však zadavateli stanovena povinnost přiměřeně prodloužit lhůtu v případě změny zadávacích podmínek, a v případě změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, dokonce o celou původní délku této lhůty. Z uvedeného tedy vyplývá, že posouzení postupu zadavatele v souvislosti s uveřejněním opravného oznámení podle pozdější právní úpravy podle § 40 odst. 3 zákona, ve znění účinném po novele, kdy postupem zadavatele v posuzovaném případě bezpochyby došlo ke změně zadávacích podmínek ve smyslu posledně uvedeného ustanovení zákona, však nemá vliv na trestnost jednání zadavatele či výši uložené sankce, neboť jde fakticky o totožnou povinnost zadavatele, kterou nelze posoudit jako povinnost „příznivější“, resp. nelze pozdější právní úpravu posoudit jako právní úpravu příznivější pro zadavatele ve smyslu výše uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu. V posuzovaném případě tedy nejsou splněny podmínky pro aplikaci pozdější právní úpravy na jednání zadavatele.

29. Z ustanovení § 40 odst. 6 zákona, vykládaného ve smyslu zásady zákazu diskriminace podle § 6 zákona, a z konstantní rozhodovací praxe Úřadu, ať už té, která vychází z § 40 odst. 6 zákona, ve znění účinném ještě i ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jako například rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S61/2010/VZ-4508/2010/520/EMa ze dne 29. 6. 2010, nebo té, která již vychází z § 40 odst. 3 zákona, ve znění účinném po novele, jako například rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S340/2013/VZ-17210/2013/522/LKo ze dne 10. 9. 2013, naopak vyplývá, že v případě změn údajů o kvalifikačních předpokladech zmírňujících požadavky zadavatele v uveřejněném oznámení bez současného prodloužení lhůty se jedná o změny, které mohou rozšířit okruh možných dodavatelů. K tomuto závěru přispívá právě systematický výklad zákonných ustanovení o kvalifikačních předpokladech. Role kvalifikačních předpokladů, jakožto jakési zákonem aprobované překážky získání veřejné zakázky dodavateli, kteří nesplňují jejich minimální stanovené limity, má zásadní vliv na to, zda případný dodavatel začne vyvíjet aktivitu směrem k získání konkrétní veřejné zakázky, což s sebou nese i určité finanční náklady.

30. Vzhledem k výše uvedenému, a vzhledem k tomu, že na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena smlouva, je nutno potvrdit správnost závěru Úřadu o tom, že v přezkoumávaném případě došlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

VI. K důvodům výroku II. tohoto rozhodnutí

K vnitřní rozpornosti výroku II. napadeného rozhodnutí

31. V rámci přezkumu zákonnosti výroku II. napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že tento výrok je rozporný, neboť Úřad v něm čísly uložil pokutu ve výši 45 000 Kč, přičemž v závorce za ní uvedl slovy „čtyřicet tisíc korun českých“. Přestože Úřad v bodě 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí částku 45 000 Kč, nemůže to zhojit rozpornost číselného a slovního vyjádření výše pokuty, a jí způsobenou nesrozumitelnost výroku II. napadeného rozhodnutí, která jej v tomto rozsahu činí nepřezkoumatelným. K tomu odkazuji na usnesení rozšířeného senátu NSS č. j. 2 As 34/2006-73 ze dne 15. 1. 2008, kterým byla aprobována i dřívější rozhodovací praxe a obzvláště pak rozhodnutí třetího senátu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 3 Ads 21/2004-55, v rámci něhož byl upřesněn i obsah pojmu nesrozumitelnost ve smyslu § 76 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů tak, že „Za nesrozumitelné je nutno považovat zejména rozhodnutí, jehož výrok je vnitřně rozporný, u něhož existuje rozpor mezi výrokem a jeho odůvodněním apod. Nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí brání posouzení jeho zákonnosti v rozsahu uplatněných žalobních bodů.“

32. Nejednoznačnost a vnitřní rozpornost výroku II. napadeného rozhodnutí by pak v souladu s uvedenou judikaturou byla sama o sobě důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. S ohledem na rozdíl „pouhých“ 5 000 Kč v částce uvedené čísly a slovy, bych však tento postup neshledával vhodný z důvodu procesní ekonomie řízení, neboť by se správní řízení nedůvodně prodloužilo.

33. Jelikož jsem dospěl k závěru, že na základě odůvodnění Úřadem uložené sankce obstojí i pokuta ve výši 40 000 Kč, přičemž tato výše je rovněž způsobilá plně naplnit obě funkce odpovědnosti za správní delikt, tj. funkci preventivní i represivní, přistoupil jsem ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu. Rovněž měním odůvodnění napadeného rozhodnutí do té míry, že pokutu ve výši 45 000 Kč uvedenou v bodě 55. odůvodnění napadeného rozhodnutí nahrazuji výší 40 000 Kč.

34. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.

35. Změnu výroku II. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

K odůvodnění výše pokuty

36. Jelikož jsem, jak je uvedeno výše, dospěl k závěru, že s ohledem na okolnosti případu a odůvodnění uložené pokuty obstojí i pokuta ve výši 40 000 Kč, přistoupil jsem k přezkumu odůvodnění výše pokuty v rozsahu námitek rozkladu zadavatele.

37. Zadavatel v souvislosti se způsobem, jakým byla ve výroku II. napadeného rozhodnutí vyměřena sankce, namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť podle jeho názoru není zřejmé, na základě jakých skutečností Úřad dospěl k výši uložené pokuty. Sankci považuje zadavatel za nepřiměřeně vysokou, neboť Úřad nevzal v potaz dostatečně a kvalifikovaně všechny okolnosti, které by se měly ve výši sankce odrazit, čímž se dopustil libovůle. K tomu zadavatel odkazuje na nález Ústavního soudu IV. ÚS 3309/07 a dále na judikaturu NSS, konkrétně na rozsudky č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27. 3. 2008 a č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005. Zadavatel dále jako konkrétní nedostatek napadeného rozhodnutí poukazuje na bod 52. jeho odůvodnění, ve kterém se podle jeho názoru Úřad nedostatečně vypořádal s polehčující okolností, spočívající v okolnostech spáchání správního deliktu.

38. Při přezkumu této části napadeného rozhodnutí je potřeba vycházet z relevantních ustanovení zákona. Podle § 121 odst. 2 zákona je hlavním kritériem rozhodným pro určení výměry pokuty závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákonodárce v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Z uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, a tento závěr potvrzuje mimo jiné i rozsudek NSS č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, že rozhodnými kritérii pro určení závažnosti správního deliktu, kterými se správní orgán musí v každém případě zabývat, jsou právě ta tři kritéria stanovená zákonem. Správní orgán je přitom samozřejmě oprávněn nad rámec těchto přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, což také vyplývá z citovaného rozsudku, případné zohlednění těchto kritérií však spadá do rámce správního uvážení příslušného správního orgánu. S ohledem na výše uvedené závěry vyslovené soudní judikaturou, včetně té, na kterou ve svém rozkladu odkazuje zadavatel, jsem tedy otázku přezkoumatelnosti odůvodnění uložené pokuty zkoumal z toho pohledu, zda Úřad při určování výše pokuty přihlédl alespoň ke kritériím, ke kterým je podle zákona bez dalšího přihlédnout povinen a jejichž řádné zohlednění a posouzení by vedlo k závěru, že odůvodnění naplňuje minimální požadavky na přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v této části.

39. Co se týká prvního ze zákonem definovaných kritérií, tedy způsobu spáchání správního deliktu, je třeba vycházet z toho, že Úřad v napadeném rozhodnutí resp. v jeho výroku I. popsal, jakým způsobem se zadavatel dopustil správního deliktu, na což v bodě 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí, týkajícího se uložení pokuty, navázal. Z tohoto bodu pak dále plyne, že Úřadem definovaný způsob protiprávního jednání, kdy zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek poté, co vynecháním původního požadavku provedl v uveřejněném vyhlášení změnu podstatným zmírněním požadavků na úroveň technických kvalifikačních předpokladů, považuje Úřad za závažné porušení zákona, neboť tím „došlo k omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což jsou předpoklady, jejichž zajištěním zákon dosahuje svého hlavního účelu, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.“

40. Pokud jde o kritérium navazující, tedy o následky správního deliktu, následkem správního deliktu podle zákona může obecně být ohrožení nebo porušení postupu při zadávání veřejných zakázek a chráněného zájmu na dodržení principů veřejného zadávání, jak jsou vyjádřeny v jednotlivých ustanoveních zákona. V šetřeném případě Úřad jako následek správního deliktu zkoumal skutečnost, jaký potenciál ovlivnit hospodářskou soutěž, a tím i výběr nejvhodnější nabídky, měl postup zadavatele. Z bodu 50. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad přihlédl v souvislosti s následky spáchání správního deliktu k tomu, že se zadavatel dopustil faktického omezení hospodářské soutěže v rámci této veřejné zakázky již v samotném jejím počátku.

41. Zohlednění okolností spáchání správního deliktu, jakožto posledního ze tří kritérií, vyplývá z bodu 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého Úřad shledal jako polehčující okolnost to, že hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele pouze omezena, a nikoliv zcela vyloučena.

42. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval při stanovení výše pokuty v rámci svého správního uvážení zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona. S námitkou zadavatele, že Úřad použil „cyklostylované“ či univerzální odůvodnění sankce, se neztotožňuji, neboť Úřad při stanovení výše uložené pokuty přihlédl ke skutkovým okolnostem případu, které v odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž uvedl.

43. Zadavatel dále namítá, že se Úřad dopustil libovůle i tím, že vyměřil sankci excesivního charakteru ve srovnání se svou ustálenou rozhodovací praxí ve skutkově shodných případech. Tu demonstruje zadavatel na rozhodnutích Úřadu č. j. ÚOHS-S83/2013/VZ-1261/2014/514/AŠu ze dne 17. 1. 2014, č. j. ÚOHS-S117/2013/VZ-16968/2013/511/MGr ze dne 6. 9. 2013 a rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 13. 10. 2011 č. j. ÚOHS-R87/2011/VZ-16231/2011/310/ASc/JSl. Zadavatel namítá, že Úřad porušil zásadu legitimního očekávání, na základě níž by měl rozhodovat ve stejných případech stejně, přičemž odkazuje na rozsudek NSS č. j. 2 Afs 47/2004–83 ze dne 12. 8. 2004.

44. K námitce zadavatele, že Úřad v jiných rozhodnutích uložil pokutu v jiné výši, nejprve v obecné rovině uvádím, že ukládání pokuty za spáchání správního deliktu v určité výši v dané věci automaticky nezakládá legitimní očekávání, že v jiných věcech bude pokuta uložena v „obdobné“ výši. Shodně judikoval i Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012, kde krajský soud s odkazem na rozsudek Tribunálu ve věci T-279/02 Degussa AG proti Komisi Evropských společenství ze dne 5. 4. 2006 uvedl následující: „Pak tedy ani průběžné zvyšování úrovně ukládaných peněžitých sankcí nemůže být vnímáno jako postup nezákonný či ve vztahu k pozdějším deliktům spáchaným jinými delikventy obecně nespravedlivý, atakující zásadu rovného zacházení, kterou pochopitelně i žalovaný musí ve své rozhodovací praxi respektovat.“

45. Tento názor krajského soudu byl potvrzen rozsudkem NSS č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, ve kterém tento dále uvedl, že „i když při ukládání trestu působí uložená pokuta výchovně nejen vůči pachateli, ale i vůči ostatním adresátům stejných zákonných povinností (generální prevence), je třeba přistupovat ke každému jednotlivému případu nanejvýš individuálně (…)“. Pří stanovení výše pokuty jsou tedy správní orgány vždy povinny zohlednit okolnosti konkrétního případu. Přitom rozhodnutí Úřadu, resp. jeho předsedy, na které zadavatel v rámci této námitky odkazuje, se od právě posuzovaného případu liší.

46. Podle výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S83/2013/VZ-1261/2014/514/AŠu ze dne 17. 1. 2014, na které zadavatel odkazuje coby na příklad, kdy Úřad uložil nižší pokutu, a to ve výši 1,4 % její zákonné možné výše, se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 40 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona, když v uveřejněném oznámení o zakázce provedl úpravu minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu, týkající se předložení seznamu významných služeb za poslední tři roky, přičemž tato úprava již nebyla uveřejněna v informačním systému o veřejných zakázkách a současně zadavatel přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek podle povahy provedené úpravy. Míra podobnosti změny v kvalifikaci měla kvalitativně odlišný charakter, když se jednalo o „prodloužení“ období realizovaných staveb na období 5 let (viz bod 21. a 22. odůvodnění zmíněného rozhodnutí), tedy období kogentně stanovené v § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Počet referenčních staveb i jejich hodnoty však zůstaly nezměněny na rozdíl od nyní přezkoumávaného případu, kdy zadavatel změnou provedenou opravným oznámením vynechal původní požadavek, který představoval jednu celou referenční službu, respektive jeden samostatný požadavek na referenční službu, kterou by mohlo být prokazováno i splnění více dílčích požadavků. Je zjevné, že skutkové okolnosti případu byly odlišné.

47. Podle výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S117/2013/VZ-16968/2013/511/MGr ze dne 6. 9. 2013, na které zadavatel odkazuje coby na příklad, kdy Úřad uložil nižší pokutu, a to ve výši 1,5 % její zákonné možné výše, se zadavatel – Nemocnice Kyjov, příspěvková organizace – dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona, když v uveřejněném oznámení provedl úpravu minimální úrovně ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu, týkajícího se obratu dosaženého dodavatelem za poslední tři účetní období, přičemž tato oprava byla uveřejněna aniž by zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Z bodu 40. odůvodnění uvedeného rozhodnutí však vyplývá, že Úřad stanovil pokutu pouze v relativně velmi malé výši s ohledem na finanční situaci zadavatele, který byl dlouhodobě ve ztrátě. I přesto, že tyto dva případy jsou skutkově obdobné, existuje zde rozdíl v ekonomické situaci obou zadavatelů, ke které Úřad přihlížel, přičemž z bodu 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že v přezkoumávaném případě Úřad  s ohledem na ekonomickou situaci zadavatele neshledal důvody pro uložení nižší pokuty.

48. V rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R87/2011/VZ-16231/2011/310/ASc/JSl ze dne 13. 10. 2011, na něž zadavatel odkazuje coby na příklad potvrzení pokuty vyměřené Úřadem ve výši 3,35 % z její zákonné možné výše předsedou Úřadu za tentýž delikt, který je mu vytýkán, se zadavatel deliktního jednání dopustil tím, že nedodržel povinnost stanovenou v § 40 odst. 6 zákona, neboť neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, ačkoliv provedl úpravy v uveřejněném vyhlášení, a že nedodržel postup stanovený § 6 zákona tím, že nepostupoval transparentním a přezkoumatelným způsobem při posouzení nabídky vybraného uchazeče ve smyslu ustanovení §§ 76 a 77 zákona, přičemž výše uvedené postupy zadavatele mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. V tomto případě upozorňuji především na datum vydání příslušného prvostupňového rozhodnutí č. j. ÚOHS-S489/2010/VZ-2428/2011/510/KČe jenž bylo vydáno dne 4. 4. 2011, tj. přibližně 3,5 roku před vydáním napadeného rozhodnutí. V této souvislosti opět odkazuji na rozsudek krajského soudu č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém se tento vyslovil k průběžnému zvyšování ukládaných sankcí. Nadto uvádím, že toto rozhodnutí bylo zrušeno rozsudkem krajského soudu č. j. 62 Af 74/2011-90 ze dne 28. 5. 2013, neboť Úřad do výroku I. výše uvedeného prvostupňového rozhodnutí neuvedl takové skutečnosti, aby byla vyloučena zaměnitelnost skutků. K výši pokuty se pak krajský soud odmítl ve svém rozsudku vyjadřovat, neboť vzhledem k pochybení při vymezení skutkové podstaty správního deliktu nebylo možné předvídat výši nově stanovené pokuty. Nové rozhodnutí vydané v tomto správním řízení pak ke dni vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu ještě nenabylo právní moci.

49. Vzhledem k výše uvedenému, je nutno potvrdit správnost postupu Úřadu v tom smyslu, že se nedopustil libovůle vyměřením sankce v excesivní výši ve srovnání se svou dosavadní rozhodovací praxí.

VII. Závěr

50. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že ohledně naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele postupoval Úřad v souladu se zákonem a správním řádem, avšak výrok II. napadeného rozhodnutí formuloval nesrozumitelně, čímž jej učinil nepřezkoumatelným, avšak tento nedostatek je odstranitelný, a to i plně v souladu s § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku II. napadeného rozhodnutí, tedy pro stanovení pokuty ve výši 40 000 Kč.

51. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Statutární město Ostrava, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]  Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.