číslo jednací: S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa

• Instance: I.
• Věc: Rozšíření portálu města Ostravy
• Účastníci:
  1. statutární město Ostrava
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 7. 9. 2015
• Související rozhodnutí: S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa; R353/2014/VZ-26189/2015/323/MOd

Č. j.:ÚOHS-S516/2014/VZ-19631/2014/522/DMa

17. 9.2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 25. 6. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava – v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, konkrétně požadavku na prokázání minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech, ve veřejné zakázce „Rozšíření portálu města Ostravy“ zadávané formou otevřeného řízení, jejíž oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 24. 3. 2012 a uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. zakázky 210585, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č.  2012/S 67-110264 a následně opraveno dne 16. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 93-154162, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 8. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 8. 2012 pod ev. č. 2012/S 154-256853,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava – se při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření portálu města Ostravy“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 24. 3. 2012 a uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. zakázky 210585, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č.  2012/S 67-110264 a následně opraveno dne 16. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 93-154162, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 citovaného zákona, když v oznámení o zakázce uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 3. 2012 provedl úpravu minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech, a to tak, že v bodu III. 2. 3.) „Technická způsobilost“ vypustil požadavek pod bodem c) min. 1 projekt provozování kamerového systému v rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH, přičemž tato oprava byla ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněna dne 4. 5. 2012, a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava – uzavřel dne 30. 7. 2012 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava – ukládá

pokuta ve výši 45 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. Průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 24. 3. 2012 zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rozšíření portálu města Ostravy“ zadávanou formou otevřeného řízení odesláním oznámení o jeho zahájení do informačního systému o veřejných zakázkách, které bylo uveřejněno dne 26. 3. 2012 pod ev. č. zakázky 210585, ve znění oprav uveřejněných dne 4.  5. 2012, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 4. 2012 pod ev. č.  2012/S 67-110264 a následně opraveno dne 16. 5. 2012 pod ev. č. 2012/S 93-154162, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 8. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 8. 2012 pod ev. č. 2012/S 154-256853 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v oznámení o zakázce jako „rozšíření stávajícího městského portálu a vytvoření komplexního městského portálu, který bude klíčovým bodem v komunikaci mezi veřejnou správou a občanem. Portál bude integrovat současně provozované portály s tím, že bude nově poskytovat informace o dopravní situaci z on-line kamerových systémů a poskytovat informace z nově realizovaného městského televizního okruhu.“

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel zvolil ekonomickou výhodnost nabídky s dílčími hodnotícími kritérii:

• Cena řešení s váhou 50 %
• Technická úroveň nabízeného řešení s váhou 50 %.

4. Zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání nabídek nabídky dvou uchazečů a po provedení posouzení a hodnocení nabídek rozhodl dne 21. 6. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče D3Soft s. r. o., IČO 25900595, Ocelářská 2969, 703 00 Ostrava – Vítkovice (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 30. 7. 2012 zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu s vybraným uchazečem.

II. Podnět

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel dne 19. 5. 2014 podnět ve věci přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

6. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, konkrétně požadavku na prokázání minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu, respektive o tom, zda zadavatel dodržel ustanovení § 6 zákona, konkrétně zásady nediskriminace a rovného zacházení, když provedl úpravy v uveřejněném vyhlášení, přičemž lhůtu pro podání nabídek ponechal beze změny.

III. Průběh správního řízení

7. S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je jediným účastníkem správního řízení, dopisem č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-13393/2014/512/DMa ze dne 25. 6. 2014 zahájení správního řízení z moci úřední.

8. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-13410/2014/512/DMa ze dne 25. 6. 2014 účastníkovi řízení stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení.

9. Dne 10. 7. 2014 Úřad obdržel vyjádření zadavatele ze dne 8. 7. 2014 označené jako „Vyjádření účastníka k oznámení o zahájení správního řízení ve věci č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-13393/2014/512/DMa“.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-15483/2014/522/DMa ze dne 24. 7. 2014 Úřad účastníku řízení stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

11. Zadavatel dopisem ze dne 29. 7. 2014, který Úřad obdržel dne 30. 7. 2014, požádal o prodloužení lhůty, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S516/2014/VZ-16161/2014/522/DMa ze dne 31. 7. 2014 tuto lhůtu prodloužil, a to do 5. 8. 2014.

12. Úřad na základě žádosti zadavatele ze dne 5. 8. 2014, kterou Úřad obdržel téhož dne, zařadil do správního spisu následující dokumenty:

• Příručka pro žadatele a příjemce pro oblast intervence 1. 2. ze dne 1. 7. 2012,
• e-mailová komunikace mezi CRR a zadavatelem ze dne 9. 3. 2012,
• e-mailová komunikace mezi zadavatelem a CRR ze dne 12. 3. 2013 obsahující znění zadávací dokumentace ze dne 10. 3. 2012 k posledním připomínkám,
• stanovisko CRR ze dne 12. 3. 2012, kterým bylo schváleno znění zadávací dokumentace,
• znění zadávací dokumentace ze dne 10. 3. 2012,
• e-mailová korespondence mezi zadavatelem a CRR od 21. 10. 2011 do 22. 3. 2012,
• oznámení o zakázce.

13. S ohledem na výše uvedené Úřad stanovil usnesením ÚOHS-S516/2014/VZ-16506/2014/522/DMa ze dne 6. 8. 2014 účastníku správního řízení novou lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele

14. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 7. 2014, které Úřad obdržel dne 10. 7. 2014, uvádí následující skutečnosti. Podle zadavatele nebyly opravou oznámení o zakázce změněny technické kvalifikační předpoklady. Bylo pouze napraveno administrativní pochybení zadavatele při zadání veřejné zakázky. Příslušná veřejná zakázka byla dle zadavatele realizována v rámci Integrovaného operačního programu (IOP) za poskytnutí dotace původně Ministerstva vnitra ČR a následně od Ministerstva pro místní rozvoj ČR. Centrum pro regionální rozvoj ČR (dále jen „CRR“) jako zprostředkující subjekt ve vztahu k dotaci pak bylo povoláno dohlížet na zadávací řízení. Dle bodu 8. 6. Příručky pro žadatele a příjemce pro oblast intervence 2. 1. ze dne 1. 7. 2012 závazné pro zadavatele jako příjemce dotace, byl zadavatel povinen předložit zadávací dokumentaci ke schválení CRR. Ke změně technických kvalifikačních předpokladů obsažených v zadávací dokumentaci (viz bod 4. 7. 4 zadávací dokumentace a čl. III. 2.3 oznámení o zakázce) došlo ze strany zadavatele na základě doporučení CRR zaslaného zadavateli e-mailem dne 9. 3. 2012 v rámci schvalování projektu. Z obsahu emailové komunikace mezi CRR a zadavatelem vyplývá, že požadavek uvedený v části 4.7.4. zadávací dokumentace týkající se doložení významné zakázky na 1 projekt současně probíhajícího provozování kamerového systému, nebyl dle CRR v souladu s předmětem veřejné zakázky.  Zadavatel na základě doporučení CRR změnil příslušnou část zadávací dokumentace a dne 12. 3. 2012 odeslal upravenou zadávací dokumentaci e-mailem k posledním připomínkám CRR. Na základě stanoviska CRR ze dne 12. 3. 2012 byla zadávací dokumentace v části týkající se technických kvalifikačních předpokladů bez připomínek či výhrad schválena ze strany CRR v následujícím znění:

„4.7.4 Technické kvalifikační předpoklady

Splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže uchazeč, který:

(1) v souladu s § 56 odst. 1 písm. a) seznam významných zakázek v posledních 3 letech, v jejichž  rámci byly provedeny následující činnosti:

a) minimálně 1 integrační projekt portálových řešení v oblasti veřejné správy v rozsahu min. 1,5 mil. Kč bez DPH;

b) minimálně 2 projekty výstavby kamerového systému v oblasti bezpečnostních a dopravních kamerových systémů v rozsahu min 1 mil. Kč bez DPH;

c) minimálně 1 projekt implementace systému detekce obrazu v rozsahu  v rozsahu min 1 mil. Kč bez DPH;

d) minimálně 1 projekt realizace lokálního televizního okruhu v rozsahu v rozsahu min 0,5 mil. Kč bez DPH“

15. Na základě výše uvedených skutečností a důkazů zadavatel namítá, že odstranění požadavku na předložení reference v nejvyšší finanční hodnotě bylo zadavatelem činěno v rámci schvalování projektu k dotaci, a to na základě pokynu CRR (a takto také byla ze strany CRR odsouhlasena). Nešlo proto o svévolnou změnu technických kvalifikačních předpokladů ze strany zadavatele, ale o jejich zmírnění na základě pokynu CRR. Uvedené dokládá rovněž skutečnost, že samotná zadávací dokumentace po jejím schválení ze strany CRR dne 12. 3. 2012 nebyla již zadavatelem měněna. Následně se pak jednalo pouze o opravu chyby v oznámení o zakázce ze dne 26. 3. 2012 tak, aby bylo se schválenou zadávací dokumentací v souladu.

16. Zadavatel dále namítá, že neporušil povinnosti při zadávání veřejných zakázek tím, že přiměřeně neprodloužil lhůtu po uveřejnění opravného oznámení. Vzhledem k tomu, že v daném případě nešlo o úpravu, ale pouze o administrativní opravu uveřejněného vyhlášení pro soulad se schválenou zadávací dokumentací, nelze totiž na postup zadavatele vybrané ustanovení § 40 odst. 6 ZVZ vůbec aplikovat. Zadavatel současně připomíná, že pro uchazeče je vždy rozhodující zadávací dokumentace jako základní podklad pro přípravu nabídky, nikoli oznámení o zakázce. Oznámení má pouze informativní ráz. Je to dokument, který upozorňuje potenciální zájemce na předmět veřejné zakázky. Je-li zadávací dokumentace podkladem pro přípravu nabídky a obsah zadávací dokumentace zůstal po celou dobu zadávacího řízení nezměněn, nebyl dle názoru zadavatele důvod pro prodloužení lhůty ve smyslu § 40 odst. 6 zákona. Zadavatel poznamenává, že po schválení zadávací dokumentace bylo zahájeno zadávací řízení s tím, že od 1. 4. 2012 vstoupila v účinnost novela zákona o veřejných zakázkách obsahující podstatné změny v úpravě zadávacího řízení. Pokud by tedy zadavatel měl prodlužovat lhůtu k podání nabídek (a fakticky znovu zahajovat zadávací řízení), již by se prakticky nevyhnul opětovné změně zadávacích podmínek a novému procesu schvalování projektu ve smyslu předmětné novely zákona o veřejných zakázkách, což by celou realizaci projektu významně odsunulo.

17. Dle názoru zadavatele nelze dovozovat, že změna technických kvalifikačních předpokladů měla vliv na zájem dodavatelů o předmětné výběrové řízení. Naopak 15 z celkem 17 zájemců požádalo totiž zadavatele o zaslání zadávací dokumentace ještě před opravou oznámení o zakázce. Je tedy zřejmé, že ani přísnější požadavky uvedené v původním oznámení neodradily zájemce od vyžádání zadávací dokumentace (naopak po zmírnění požadavků v oznámení o zakázce ze dne 4. 5. 2012 si zadávací dokumentaci vyžádali již pouze 2 zájemci ze 17). Jak vyplývá z rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21. 6. 2012, jako nevhodnější nabídka byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče D3Soft s.r.o., IČO: 25900595, se sídlem Ostrava – Vítkovice, Ocelářská 2969/12 (dále jen "vybraná nabídka" nebo též "vybraný uchazeč"). Vybraný uchazeč požádal zadavatele o zaslání zadávací dokumentace e-mailem ze dne 13. 4. 2012. Zadávací dokumentace mu byla zadavatelem ve stejný den zaslána. Vzhledem k datu, kdy vybraný uchazeč požádal zadavatele o zadávací dokumentaci, lze konstatovat, že tento uchazeč projevil zájem o výběrové řízení ještě na základě původního oznámení o zakázce ze dne 26. 3. 2012. Z výše uvedeného je tedy dle zadavatele zřejmé, že změna v oznámení neměla žádný vliv na zájem uchazečů (kteří se o zakázku zajímali ještě před zmírněním podmínek), tím spíše na výběr nejvhodnější nabídky. K podpoře svých tvrzení zadavatel navrhuje jako důkaz - e-mailovou korespondenci mezi zájemci o zaslání zadávací dokumentace a zadavatelem, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21. 6. 2012, e-mailovou korespondenci mezi vybraným uchazečem a zadavatelem.

18. Závěrem zadavatel uvádí, že se nemůže s ohledem na výše uvedené ztotožnit s důvody pro zahájení správního řízení a žádá, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

IV. Závěry úřadu

19. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů poskytnutých zadavatelem, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

20. Především Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že předmětné zadávací řízení bylo zahájeno odesláním oznámení o jeho zahájení dne 24. 3. 2012, je pro přezkum úkonů zadavatele učiněných v jeho průběhu rozhodné znění zákona o veřejných zakázkách účinné ke dni 31. 3. 2012, tedy před účinností zák. č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

21. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22. Podle § 17 písm. m) zákona se zadáváním rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

23. Podle § 40 odst. 6 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy v uveřejněném vyhlášení podle § 147 odst. 8, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy.

24. Podle § 146 odst. 1 zákona, je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen "vyhlášení"), rozumí se tím uveřejnění v

a) informačním systému podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,

b) informačním systému podle § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen "Úřední věstník"), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

25. Podle § 147 odst. 8 zákona může zadavatel při respektování zásad uvedených v § 6 provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

Shrnutí relevantních skutečností

26. V bodu II. 2. 1.) řádného oznámení o zakázce zadavatel uvedl předpokládanou hodnotu veřejné zakázky 7 700 000 Kč.

27. V bodu III. 2. 3.) „Technická způsobilost“ řádného oznámení o zakázce, které bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 3. 2012, vymezil zadavatel způsob prokázání a minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona takto:

„Potvrzení o provedení významných dodávek v posl. 3 letech:

a) min. 1 integrační projekt portálového řešení v oblasti veřejné správy v rozsahu min. 1,5 mil Kč bez DPH;

b) min. 2 projekty výstavby kamerového systému v oblasti bezpečnosti a dopravních kamerových systémů v rozsahu min. 1 mil. Kč bez DPH;

c) min. 1 projekt provozování kamerového systému v rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH;

d) min. 1 projekt implementace systému detekce obrazu v rozsahu min. 1 mil. Kč bez DPH;

e) min. 1 projekt realizace lokálního televizního okruhu v rozsahu min. 0,5 mil Kč  bez DPH.“

28. V části 4. 7. 3. zadávací dokumentace, kde jsou upraveny technické kvalifikační předpoklady, však zadavatel stanovil: „Splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže uchazeč, který:

(1) V souladu s § 56 odst. 1 písm. a) [zákona] seznam významných zakázek v posledních 3 letech, v jejichž rámci byly provedeny následující činnosti:

a) min. 1 integrační projekt portálového řešení v oblasti veřejné správy v rozsahu min. 1,5 mil Kč bez DPH;

b) min. 2 projekty výstavby kamerového systému v oblasti bezpečnosti a dopravních kamerových systémů v rozsahu min. 1 mil. Kč bez DPH;

c) min. 1 projekt implementace systému detekce obrazu v rozsahu min. 1 mil. Kč bez DPH;

d) min. 1 projekt realizace lokálního televizního okruhu v rozsahu min. 0,5 mil Kč bez DPH.“

29. Zadavatel tento nesoulad mezi svými požadavky uvedenými v oznámení o zakázce a v kvalifikační dokumentaci napravil opravným oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2012, ve kterém vymezil způsob prokázání a minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona takto: „Potvrzení o provedení významných dodávek v posl. 3 letech:

a) min. 1 integrační projekt portálového řešení v oblasti veřejné správy v rozsahu min. 1,5 mil Kč bez DPH;

b) min. 2 projekty výstavby kamerového systému v oblasti bezpečnosti a dopravních kamerových systémů v rozsahu min. 1 mil. Kč bez DPH;

c) min. 1 projekt implementace systému detekce obrazu v rozsahu min. 1 mil. Kč bez DPH;

d) min. 1 projekt realizace lokálního televizního okruhu v rozsahu min. 0,5 mil Kč bez DPH.“

30. Lhůta pro doručení nabídek byla zadavatelem stanovena shodně v řádném i opravném oznámení o zakázce na 15. 5. 2012 do 10:00.

31. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 17 žádostí o zadávací dokumentaci, přičemž 15 z nich bylo podáno před zveřejněním opravného oznámení v Informačním systému o veřejných zakázkách a 2 po zveřejnění opravného oznámení v Informačním systému o veřejných zakázkách. Z  protokolu o otevírání obálek s nabídkami dále vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 2 nabídky.

Odůvodnění závěrů Úřadu

32. Úřad konstatuje, že zákon za podmínek uvedených v § 40 odst. 6 a v § 147 odst. 8 dává zadavateli možnost provést úpravy v uveřejněném vyhlášení. Změny v zadávací dokumentaci, respektive v uveřejněném vyhlášení, ovšem musí být prováděny transparentně, neboť je zde riziko diskriminace potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, kteří se buď o změně nedozví, nebo ji nestihnou včas reflektovat. Určitým základním vodítkem pro postup při změně zadávacích podmínek může být rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, kde je uvedeno, že „vycházeje z judikatury ESD dospěl soud k závěru o možné přípustnosti změny v zadávací dokumentaci, která není pouhým upřesněním zadávacích podmínek, tuto změnu je však nutné uskutečnit způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit její změnu takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.“ Citované rozhodnutí soudu se vztahuje k zadávacímu řízení realizovanému v režimu zákona č. 40/2004 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uvedený názor však má v rámci uplatnění zásad transparentnosti a nediskriminace v zadávacím řízení obecnou platnost i ve vztahu k zadávacímu řízení realizovanému podle zákona.

33. Úřad v souvislosti se šetřeným postupem zadavatele týkajícím se změny minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v oznámení o zakázce uvádí, že zákon nerozlišuje mezi „úpravou“ a „opravou“ v uveřejněném vyhlášení veřejné zakázky v závislosti na relevanci případné změny. Názor zadavatele, že se v daném případě jedná pouze o „administrativní opravu uveřejněného vyhlášení“ (bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), není správný, neboť i zdánlivě formální oprava marginálního charakteru může mít pro dodavatele zásadní informační váhu. Úřad má navíc za to, že změna v požadavcích na kvalifikaci je jednou z vůbec nejzásadnějších úprav zadávacích podmínek, protože jako taková může ovlivnit předběžný zájem uchazečů o danou veřejnou zakázku. V případě změny kvalifikace se tedy nejedná o zjevnou formální úpravu, resp. o upřesnění údajů, jak je definuje citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, neboť nejsou „…toliko vysvětlovány nejasnosti, které by z jejího obsahu [zadávací dokumentace] mohly vyplývat, či upřesňovány údaje v zadávací dokumentaci obsažené, které pro svoji nekonkrétnost brání řádnému zpracování nabídky.“

34. Změna, kterou zadavatel provedl v uveřejněném oznámení, týkající se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona, konkrétně vypuštění požadavku na potvrzení o provedení min. 1 projektu provozování kamerového systému v rozsahu min. 5 mil. Kč bez DPH, byla natolik významnou, že mohla podstatným způsobem ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Původní oznámení o veřejné zakázce bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 3. 2012. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 15. 5. 2012 (do 10:00). Opravné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 5. 2012. Je tedy zřejmé, že změna byla provedena až po uplynutí více než poloviny lhůty pro podání nabídek, ovšem lhůta pro podání nabídek prodloužena nebyla. Lze tedy dovodit, že potenciální uchazeči, kteří se mohli dozvědět o nových kvalifikačních předpokladech, pak již nemuseli mít dostatek času na přípravu nabídky.

35. Jak již bylo výše zmíněno, požadavky zadavatele na kvalifikaci obsažené v oznámení o zahájení zadávacího řízení jakožto samotné oznámení o zahájení zadávacího řízení, jsou počátečním zdrojem informací pro potenciální uchazeče, neboť na jeho základě se potenciální uchazeč rozhoduje, zda se bude o veřejnou zakázku vůbec zajímat,  což de facto uznává i sám zadavatel ve svém vyjádření, když oznámení o veřejné zakázce označuje tak, že „Je to dokument, který upozorňuje potenciální zájemce na předmět veřejné zakázky“ (bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  Oznámení o veřejné zakázce představuje souhrn základních informací, které mají uchazeči k dispozici, aniž by byli nuceni žádat o další informace. Uchazeč, který se seznámí s oznámením o veřejné zakázce, pak předpokládá souladnost oznámení se zadávací dokumentací, resp. předpokládá, že ve vztahu ke kvalifikaci budou obsaženy stejné podmínky i v zadávací dokumentaci. Získá-li uchazeč již v oznámení o zahájení zadávacího řízení informaci, že daný kvalifikační předpoklad není schopen splnit, nemá důvod žádat o zadávací dokumentaci, ze které by se případně mohl dozvědět opak. S ohledem na výše uvedené Úřad nepovažuje tvrzení zadavatele, že „…pro uchazeče je vždy rozhodující zadávací dokumentace, jako základní podklad pro přípravu nabídky, nikoli oznámení o zakázce“ (bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), za důvodné. Akceptace tohoto tvrzení by mimo jiné znamenala, že jakékoli údaje uvedené v oznámení o zakázce (s výjimkou samotné skutečnosti, že „nějaká taková“ zakázka je vůbec zadávána) jsou de facto zbytečné; podle názoru Úřadu je takový výklad popírající základní smysl uveřejnění oznámení o zakázce neudržitelný.

36. Zadavatel je oprávněn v souladu s ustanovením § 147 odst. 8 zákona změnit zadávací podmínky na základě svého uvážení a provést změny v uveřejněném vyhlášení, a to za současného respektování ustanovení § 40 odst. 6 zákona. Je na zadavateli, jak se s povinností stanovenou § 40 odst. 6 zákona vypořádá a jak prodlouží lhůtu pro podání nabídek, aby tato lhůta byla podle povahy provedené úpravy přiměřená. Účelem prodloužení lhůty pro podání nabídek v případě změny v uveřejněném vyhlášení je právě poskytnout všem potenciálním uchazečům nejen informace ohledně podmínek účasti v zadávacím řízení (kvalifikace) a informace stejného charakteru o podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, ale poskytnout jim i přiměřenou lhůtu pro následné zpracování konkrétní nabídky.

37. Nelze přisvědčit ani tvrzení zadavatele, že 15 ze 17 zájemců požádalo zadavatele o zaslání zadávací dokumentace ještě před opravou oznámení o zakázce (a pouze 2 zájemci po opravě oznámení o zakázce) a je tedy zřejmé, že „ani přísnější požadavky uvedené v původním oznámení neodradily zájemce od vyžádání zadávací dokumentace“. Tato skutečnost může svědčit rovněž o tom, že po uveřejnění opravného oznámení nestačilo již více dodavatelů na zmírněné požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace reagovat. Stejně tak skutečnost, že po uveřejnění opravného oznámení o zakázce se přihlásily další dva zájemci, dokládá, že zmírnění požadavků zadavatele na prokázání kvalifikace bylo schopno rozšířit potenciální okruh dodavatelů.

38. Úřad uvádí k argumentaci zadavatele odůvodňující změnu technických kvalifikačních předpokladů z důvodu připomínek CRR, že pro posouzení postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky není rozhodná motivace zadavatele, která ho vedla ke změně zadávacích podmínek. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace je vždy odpovědný výhradně zadavatel a tuto svou odpovědnost nemůže přenést na jiný subjekt, jakkoliv se tento subjekt podílí na přípravě (či schvalování) zadávací dokumentace, resp. zadávacích podmínek. 

39. Pro úplnost Úřad poznamenává, že postup zadavatele nelze odůvodnit ani potřebou dokončit realizaci projektu či zabránit odsunutí realizace projektu (bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již uvedl Nejvyšší správní soud  ve svém rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152,  cílem samotného zákona o veřejných zakázkách je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, přičemž zákon tohoto to cíle dosahuje  především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, a to za současného dodržení zásad v § 6 zákona (tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a  zákazu diskriminace), které je zadavatel povinen při postupu podle zákona o veřejných zakázkách vždy dodržovat. Nad rámec shora uvedeného Úřad dodává, že výše uvedenou argumentaci zadavatele nelze podpořit ani změnou právní úpravy, na kterou se zadavatel odvolává ve svém vyjádření. Novela zákona o veřejných zakázkách provedená zákonem č. 55/2012 Sb. se stala účinnou až v průběhu procesu zadávání veřejné zakázky, přičemž pro postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky ve smyslu § 17 písm. m) zákona je rozhodné znění zákona účinné v době zahájení zadávacího řízení, ke kterému došlo odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, neboť podle  § 158 odst. 1 zákona se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.

40. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel nedodržel postup stanovený § 40 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona, když v oznámení o zakázce uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 3. 2012 provedl úpravu minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž tato oprava byla ve Věstníku veřejných zakázek  zveřejněna dne 4. 5. 2012 a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek stanovenou na 15. 5. 2012 do 10:00. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel neposkytl potenciálním dodavatelům časový prostor pro zvážení možné účasti v zadávacím řízení na s ohledem na úpravu zadávacích podmínek, a tedy i pro případné zpracování a podání kvalifikované nabídky, která by tak mohla konkurovat zadavatelem obdrženým nabídkám. Z tohoto důvodu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

V. K uložení výše pokuty

41. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout.

42. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

43. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona, když v oznámení o zakázce uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 3. 2012 provedl úpravu minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž tato oprava byla ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněna dne 4. 5. 2012 a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek stanovenou na 15. 5. 2012 do 10:00, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 7. 2012 smlouvu  na předmět plnění veřejné zakázky, čímž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

44. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 19. 5. 2014 a správní řízení bylo zahájeno dne 25. 6. 2014. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 30. 7. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

45. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.

46. Vzhledem k tomu, že celková cena veřejné zakázky dle smlouvy o dílo je 9 111 780,- Kč včetně DPH, činí horní hranice možné pokuty po zaokrouhlení částku 455 589,- Kč.

47. Podle § 121 odst. 2 zákona, se při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

48. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

49. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, zadavatel tím, že při změně uveřejněného oznámení o veřejné zakázce neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, potenciálně omezil okruh uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž s ohledem na podstatné snížení kvalifikačního předpokladu nelze vyloučit, že by zadavatel při dodržení postupu stanoveného v § 40 odst. 6 zákona obdržel nabídky od více dodavatelů. Popsaným jednáním zadavatele tak došlo k omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což jsou předpoklady, jejichž zajištěním zákon dosahuje svého hlavního účelu, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky.

50. Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad konstatuje, že faktické omezení možnosti potencionálních dodavatelů podat svoji nabídku je závažným porušením zákona, protože atakuje základní principy zadávání veřejných zakázek a omezuje hospodářkou soutěž již v samotném jejím počátku.

51. Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Úvaha Úřadu nad závažností úkonů zadavatele je v této souvislosti legální součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.

52. Při stanovení výše pokuty však Úřad shledal jako polehčující okolnost tu skutečnost, že hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli byla postupem zadavatele toliko omezena (zadávací dokumentaci si vyžádalo dostatek potenciálních dodavatelů, aby proběhla alespoň minimální hospodářská soutěž), nikoliv zcela vyloučena, což s sebou logicky nese i méně intenzivní zásah do základních zásad a řádného procesu zadávání veřejné zakázky.

53. Při určení výše pokuty Úřad musel vzít v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v  minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z návrhu rozpočtu statutárního města Ostrava pro rok 2012, 2013, 2014 uveřejněných na internetových stránkách zadavatele (www.ostrava.cz) vyplývá, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky v řádu miliard korun. Ukládanou výši pokuty v řádu desítek tisíc korun tedy nelze shledat likvidační.

54. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad dospěl k závěru, že výše uložené pokuty v šetřeném případě naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

55. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 45 000 Kč uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy na úrovni cca jedné desetiny maximální výše možné sazby (bod 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

Statutární město Ostrava, Prokešovo nám. 1803/8, 729 30 Ostrava

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy