číslo jednací: S0591/2012/VZ-27706/2015/513/ABr

• Instance: I.
• Věc: Rekonstrukce tělocvičny ZŠ na ulici Gajdošova
• Účastníci:
  1. statutární město Brno, městská část Brno - Židenice
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 30. 9. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0591/2012/VZ-27706/2015/513/ABr

10. září 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17.12.2012 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – statutární město Brno, městská část Brno - Židenice, IČO 44992785, se sídlem Gajdošova 7, 615 00 Brno,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky V000254 „Rekonstrukce tělocvičny ZŠ na ulici Gajdošova“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 18.5.2011 šesti zájemcům, na jejíž realizaci zadavatel uzavřel dne 11.7.2011 smlouvu o dílo s uchazečem DIRS Brno s. r. o., IČO 26255618, se sídlem Jihlavská 731/38, 642 00 Brno,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – statutární město Brno, městská část Brno - Židenice, IČO 44992785, se sídlem Gajdošova 7, 615 00 Brno, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 38 odst. 2 a 3 citovaného zákona, když při zadávání veřejné zakázky V000254 „Rekonstrukce tělocvičny ZŠ na ulici Gajdošova“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 18.5.2011 šesti zájemcům neuveřejnil písemnou výzvu ze dne 18.5.2011 k podání nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, se podle § 117a písm. d) cit. zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 cit. zákona.

II.

Zadavatel – statutární město Brno, městská část Brno - Židenice, IČO 44992785, se sídlem Gajdošova 7, 615 00 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením § 56 odst. 3 písm. c) citovaného zákona, v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 citovaného zákona, při zadávání veřejné zakázky V000254 „Rekonstrukce tělocvičny ZŠ na ulici Gajdošova“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 18.5.2011 šesti zájemcům, požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenného dokladu vydaného v členském státě Evropské unie či jiného dokladu o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti, vydaného akreditovanou osobou, ačkoliv se nejedná o osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 11.7.2011 uzavřel s vybraným uchazečem – DIRS Brno s. r. o., IČO 26255618, se sídlem Jihlavská 731/38, 642 00 Brno – smlouvu o dílo.

III.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – statutární město Brno, městská část Brno - Židenice, IČO 44992785, se sídlem Gajdošova 7, 615 00 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 25 000,- Kč (dvacet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Brno, městská část Brno - Židenice, IČO 44992785, se sídlem Gajdošova 7, 615 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných při stanovení technického kvalifikačního předpokladu, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky V 000254 „Rekonstrukce tělocvičny ZŠ na ulici Gajdošova“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 18.5.2011 šesti zájemcům (dále jen „veřejná zakázka“) požadoval mimo jiné předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001.

2. Dne 18.5.2011 zveřejnil zadavatel výzvu k podání nabídek a prokázání kvalifikace na své internetové stránce http://www.zidenice.cz/urad-mestske-casti/verejne-zakazky.

3. Zadavatel byl v zadávacím řízení ve smyslu § 151 zákona zastoupen společností RENARDS protender, s. r. o., IČO 28330561, se sídlem Vídeňská 7, 639 00 Brno.

4. Na základě podnětu si Úřad vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce, kterou obdržel dne 11.8.2011 a zjistil následující.

5. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, jejímž předmětem je rekonstrukce tělocvičny ZŠ Brno Gajdošova 3, ve výši 7 500 000,- Kč bez DPH. Termín podání nabídek zadavatel stanovil do 3.6.2011, 9:00 hod.

6. Dne 3.6.2011 zveřejnil zadavatel adresu svého profilu v informačním systému o veřejných zakázkách.

7. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel čtyři nabídky. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 9.6.2011 hodnotící komise dospěla k závěru, že nabídka jednoho uchazeče byla neúplná a vyřadila uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Podle hodnocení nabídek se jako ekonomicky nejvýhodnější umístila nabídka uchazeče – DIRS Brno s. r. o., IČO 26255618, se sídlem Jihlavská 731/38, 642 00 Brno (dále jen „DIRS“ nebo „vybraný uchazeč“).

8. Zadavatel se s posouzením a hodnocením nabídek provedeným hodnotící komisí ztotožnil a rozhodl o vyloučení jednoho uchazeče z další účasti v zadávacím řízení a o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče DIRS. Tuto skutečnost oznámil všem uchazečům přípisem ze dne 16.6.2011 a dne 11.7.2011 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, spočívající zejména v tom, zda zadavatel uveřejnil písemnou výzvu vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek a zda postupoval v souladu se zákonem, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění této veřejné zakázky na stavební práce požadoval předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, a proto zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem.

10. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

11. Zahájení správního řízení Úřad oznámil zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S591/2012/VZ-19526/2012/512/ABr ze dne 17.12.2012, který zadavatel obdržel téhož dne. Dnem 17.12.2012 tak bylo zahájeno správní řízení. Předmětným oznámením Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když v dokumentaci o předmětné veřejné zakázce nedoložil doklad o zveřejnění výzvy k podání nabídky na předmětnou veřejnou zakázku po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek na svém profilu, a zda byl jeho postup souladný se zákonem, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění této veřejné zakázky na stavební práce požadoval předložení certifikátu systému managementu BOZP (tj. bezpečnosti a ochrany při práci) ČSN OHSAS 18001.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S591/2012/VZ-19830/2012/512/ABr ze dne 17.12.2012 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13. Úřad obdržel od zadavatele dne 7.1.2013 vyjádření, ve kterém zadavatel zastává názor, že při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách a všemi podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci.

14. K problematice týkající se uveřejnění výzvy o zahájení zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 38 odst. 2 zákona zadavatel uvádí, že „spis veřejné zakázky obsahuje printscreen webových stránek zadavatele, kde je jasně vidět v sekci Veřejné zakázky uložená Výzva k podání nabídek k této veřejné zakázce. Současně zadavatel prohlašuje, že tato výzva byla uveřejněna po celou délku lhůty pro podání nabídek“.

15. Tyto skutečnosti jsou podle zadavatele nepřímo prokázány žádostmi o zadávací dokumentaci dodavatelů, kteří nebyli přímo osloveni zadavatelem. Jedná se o uchazeče Huslík, s. r. o., se sídlem Karlova 12, 614 00 Brno (dále jen „Huslík“), RENOVA stavební a obchodní společnost, s. r. o., se sídlem Polní 4057/27, 695 01 Hodonín (dále jen „RENOVA“), S.O.K. Group, spol. s r. o., se sídlem Jedovnická 2565/6a, 628 00 Brno (dále jen „S.O.K. Group“), STAVOPROGRES BRNO, spol. s r. o., se sídlem Kabátníkova 2, 602 00 Brno (dále jen „STAVOPROGRES“) a PM Realstav s. r. o., U Lihovaru 522, 679 21 Černá Hora (dále jen „PM Realstav“).

16. Z uvedeného podle názoru zadavatele vyplývá, že povinnost zadavatele stanovená v ustanovení § 38 odst. 2 zákona, tj. uveřejnit písemnou výzvu k podání nabídky a k prokázání kvalifikace na předmětnou veřejnou zakázku vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, byla splněna.

17. Dále zadavatel k požadavku na předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001 uvádí, že tento požadavek „nebyl v obecné rovině nikdy ze strany Úřadu označen jako požadavek, který by byl v rozporu se zákonem“ a odkazuje na rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S381/2010/VZ-3395/2011/530/JNe ze dne 2.5.2011, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R114/2011/VZ-445/2012/310/PMo ze dne 10.1.2012, dále na rozhodnutí č.j. ÚOHS-S63/2012/VZ-19593/2012/522/NGl ze dne 18.10.2012 a na rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-7121/2011/310/JSl ze dne 9. května 2011 a další rozhodnutí.

18. Zadavatel dále argumentuje, že v zadávací dokumentaci v čl. 3.1 Předmět veřejné zakázky je uvedeno, že „předmětem plnění této veřejné zakázky je rekonstrukce tělocvičny ZŠ Brno, Gajdošova 3. V rámci zakázky dodavatel musel provést dispoziční změny a úpravy místností uvedené v projektové dokumentaci, a to především tělocvičny základní školy, skladů nářadí, toalet, umýváren, úklidových komor a navazujících chodeb školy“. Rovněž předmětem veřejné zakázky byla úprava rozvodů topení, výměna oken, elektroinstalace aj. Z uvedeného podle názoru zadavatele tedy vyplývá, že se „jednalo o tělocvičnu a přilehlé prostory základní školy“.

19. Dále zadavatel poukazuje na to, že „předpokládaná doba zahájení plnění byla stanovena na červenec 2011 s tím, že maximální možná doba plnění byla 120 dní, tj. ukončení v průběhu měsíce října 2011. Z uvedeného je tak patrné, že stavební práce měly na objektu tělocvičny probíhat ve své druhé polovině v době provozu školního zařízení, tj. za přítomnosti dětí ve věku mezi 6 a 16 lety. Z toho důvodu zadavatel považoval za naprosto samozřejmé, že bude po budoucím zhotoviteli požadovat garantovanou míru bezpečnosti provádění stavebních prací, kterou v daném případě představuje certifikace systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001. Zadavatel se důvodně domnívá, že stanovení tohoto kvalifikačního předpokladu nebylo v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, neboť souvisí s předmětem veřejné zakázky (zejména místem a souvislostmi prováděných stavebních prací)“.

20. Zadavatel dále uvádí, že „k tomuto závěru dospěl i s ohledem na výše citovaná rozhodnutí ÚOHS, kterými Úřad nikdy nevyslovil pochybení v požadavku jiných zadavatelů na tento kvalifikační předpoklad, byť předmětem veřejné zakázky bylo např. odstraňování graffiti z venkovních fasád, tedy práce, jejichž výkon je méně rizikový s ohledem na místo a souvislost prováděných stavebních prací“.

21. Vzhledem k výše uvedenému proto zadavatel navrhl, aby Úřad „vydal v této věci rozhodnutí, kterým se správní řízení se podle § 66 odst. 1 písm. a) správního řádu zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona“.

Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-2445/2014/512/ABr

22. Úřad podle § 112 zákona dne 4.2.2014 pod č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-2445/2014/512/ABr jako správní orgán 1. stupně rozhodl, že zadavatel se dopustil prvního správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 38 odst. 2 a 3 zákona, když nezveřejnil písemnou výzvu k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na předmětnou veřejnou zakázku vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, když neuveřejnil písemnou výzvu na svém profilu zadavatele, který by byl uveřejněn v informačním systému podle § 157 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 11.7.2011 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Dále Úřad v tomto rozhodnutí rozhodl, že zadavatel se dopustil druhého správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 50 odst. 3 zákona, neboť neomezil rozsah požadované kvalifikace na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, když v zadávací dokumentaci na předmětnou veřejnou zakázku požadoval ke splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona předložení certifikátu managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 11.7.2011 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

23. Za spáchání těchto dvou správních deliktů Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000,- Kč.

Rozhodnutí o rozkladu č.j. ÚOHS-R58/2014/VZ-10096/2015/322/LKo

24. Proti rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-2445/2014/512/ABr podal zadavatel dne 19.2.2014 rozklad, který byl doručen Úřadu téhož dne. 

25. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda Úřadu“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-R58/2014/VZ-10096/2015/322/LKo ze dne 24.4.2015 rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S591/2012/VZ-2445/2014/512/ABr ze dne 4.2.2014 podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

26. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí mimo jiné dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí v části vztahující se k výroku I. je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, protože Úřad nepřipustil jiný výklad § 38 odst. 2 a 3 zákona než ten, že povinnost uveřejnit písemnou výzvu k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek je blíže specifikována ustanovením § 38 odst. 3 zákona, které uvádí, že tato povinnost je splněna, pokud veřejný zadavatel uveřejní písemnou výzvu na svém profilu zadavatele, který byl uveřejněn v informačním systému podle § 157 zákona. Předseda Úřadu dále ve svém rozhodnutí podotknul, že se Úřad nezabýval otázkou, zda citovaná ustanovení zákona připouštěla dvojí výklad, a že v případě, že existoval dvojí výklad citovaných ustanovení, měl se Úřad zabývat možností interpretace zákona ve smyslu zásady in dubio mitius, případně měl uvést důvody, proč považuje svůj výklad za souladný s touto zásadou. Výše uvedený nedostatek (absence) odůvodnění měla podle názoru předsedy Úřadu vliv na výsledek řízení, jelikož případné užití jiné interpretace předmětných ustanovení zákona by ve svém důsledku mohlo vést Úřad k odlišným právním závěrům.

27. K výroku II. rozhodnutí Úřadu předseda Úřadu uvedl, že tento je založen na nesprávném právním posouzení věci, jelikož ze závěrů Úřadu, že certifikát managementu BOZP ČSN OHSAS 18001 není ani dokladem podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona, ani dokladem podle § 56 odst. 4 a 5 zákona, nelze (bez dalšího) dovodit, že předmětný požadavek bezprostředně nesouvisí s předmětem přezkoumávané veřejné zakázky a že tak došlo k porušení ustanovení § 50 odst. 3 zákona. Předseda Úřadu zastává názor, že k takovému závěru mohl Úřad dospět pouze za předpokladu, že by posuzoval, jaké plnění zadavatel v rámci přezkoumávané zakázky poptával, a zda ve vztahu k tomuto plnění existuje bezprostřední souvislost s požadavkem na certifikát managementu BOZP ČSN OHSAS 18001. To však Úřad v přezkoumávaném případě neučinil.

Pokračování správního řízení

28. Dopisem č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-11596/2015/513/ABr ze dne 14.5.2015 Úřad oznámil účastníkovi řízení, že pokračuje ve správním řízení. Usnesením č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-11604/2015/513/ABr z téhož dne pak stanovil zadavateli mimo jiné lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

29. Dopisem č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-12567/2015/513/ABr ze dne 3.6.2015 Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi a usnesením č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-12883/2015/513/ABr z téhož dne pak stanovil zadavateli lhůtu k doložení dokladu o tom, že písemná výzva pro podání nabídek byla zadavatelem vhodným způsobem uveřejněna po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek a lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko.

30. Přípisem ze dne 9.6.2015 zadavatel požádal o prodloužení lhůty k předložení dokladu stanoveného usnesením č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-12883/2015/513/ABr ze dne 3.6.2015.

31. Usnesením č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-14362/2015/513/ABr ze dne 17.6.2015 Úřad lhůtu k předložení dokladu o tom, že písemná výzva pro podání nabídek byla zadavatelem vhodným způsobem uveřejněna po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, prodloužil.

32. Ve stanovené lhůtě zadavatel zaslal dne 19.6.2015 Úřadu přípis, ve kterém prohlásil, že předmětná výzva k podání nabídky ze dne 18.5.2011 byla uveřejněna po celou délku lhůty pro podání nabídek, avšak zadavatel nemůže tuto skutečnost nijak doložit, neboť došlo k výměně serverů a údaje z roku 2011 již nejsou dostupné. Současně zadavatel poukázal na to, že ještě dne 26.5.2011 se na něj obrátil jeden dodavatel s žádostí o zaslání zadávací dokumentace. Tuto skutečnost zadavatel považuje za nepřímý důkaz, že předmětná  výzva k podání nabídky ze dne 18.5.2011 byla uveřejněna po celou délku lhůty pro podání nabídek.

33. Usnesením č.j. ÚOHS-S591/2012/VZ-23701/2015/513/IHl ze dne 19.8.2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

34. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že správní řízení v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 38 odst. 2 a 3 citovaného zákona, když nezveřejnil písemnou výzvu ze dne 18.5.2011 k podání nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, se podle § 117a písm. d) zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. V části správního řízení týkajícího se možného spáchaní správního deliktu při stanovení technického kvalifikačního předpokladu dospěl Úřad k závěru, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky požadoval v rozporu s ustanovením § 56 odst. 3 písm. c) zákona, v návaznosti na zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenného dokladu vydaného v členském státě Evropské unie či jiného dokladu o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti, vydaného akreditovanou osobou, ačkoliv se nejedná o osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 11.7.2011 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K  uveřejnění výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení

Relevantní ustanovení zákona

35. Podle § 38 odst. 1 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

36. Ustanovení § 38 odst. 2 zákona uvádí, že zadavatel je povinen uveřejnit písemnou výzvu podle § 38 odst. 1 zákona vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek.

37. Podle § 38 odst. 3 zákona povinnost podle § 38 odst. 2 zákona je splněna, pokud veřejný zadavatel uveřejní písemnou výzvu na svém profilu zadavatele, který byl uveřejněn v informačním systému podle § 157 zákona. Podrobnější podmínky týkající se způsobu oznámení o profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.

Právní posouzení

38. Ustanovení § 38 odst. 2 zákona stanoví zadavateli povinnost uveřejnit výzvu k podání nabídek „vhodným způsobem“. Jedná se o neurčitý pojem, kdy zákon nespecifikuje, jaké vhodné způsoby zveřejnění přicházejí v úvahu. Pouze v ustanovení § 38 odst. 3 zákona uvádí, že povinnost podle § 38 odst. 2 zákona je splněna, pokud veřejný zadavatel uveřejní písemnou výzvu na svém profilu zadavatele, který byl uveřejněn v informačním systému podle § 157 zákona. Z uvedeného však podle názoru Úřadu nevyplývá, zda zákon tímto způsobem vymezuje jedinou možnost vhodného způsobu uveřejnění, tj. uveřejnění na profilu zadavatele, či připouští i jiný způsob uveřejnění. K výkladové nejasnosti ustanovení § 38 odst. 2 a 3 zákona se vyjádřil ve svém druhostupňovém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R58/2014/VZ-10096/2015/322/LKo ze dne 24.4.2015 předseda Úřadu, když uvedl, že „o nepřesnosti formulace předmětných ustanovení, jež může ve svém důsledku způsobovat nejasnost výkladu (či může umožňovat výklad dvojí), může rovněž svědčit skutečnost, že předmětná ustanovení byla novelou zákona č. 55/2012 Sb. změněna a sloučena, přičemž slovní spojení „uveřejnit vhodným způsobem“ bylo z § 38 odst. 2 zákona zcela odstraněno“.

39. Úřad proto vycházel při výkladu ustanovení § 38 odst. 2 a 3 zákona z ústavně právní zásady in dubio mitius (v případě pochybností postupovat mírněji), kterou opakovaně judikoval Ústavní soud České republiky (dále jen „Ústavní soud“). Například ve svém nálezu sp. zn. I ÚS 416/01 ze dne 2.7.2002 Ústavní soud judikoval, že „tam, kde zákon připouští dvojí výklad, je v intencích zásad spravedlivého procesu nezbytné dát při jeho aplikaci přednost tomu z nich, který je ve své interpretaci s ústavním pořádkem republiky co nejvíce souladný“. Z citovaného nálezu Ústavního soudu vyplývá, že v případech, kdy veřejnoprávní předpis umožňuje různé interpretace norem, je povinností všech státních orgánů provést jejich interpretaci ústavně konformním způsobem. Tam, kde zákon připouští dvojí výklad, je tak třeba upřednostnit ten, který je co nejvíce souladný s ústavním pořádkem. Uvedenou zásadu Ústavní soud dále rozvedl v nálezu IV. ÚS 666/02 ze dne 15.12.2003, dle kterého „za situace, kdy právo umožňuje dvojí výklad, nelze při řešení případu pominout, že na poli veřejného práva mohou státní orgány činit pouze to, co jim zákon výslovně umožňuje (na rozdíl od občanů, kteří mohou činit vše, co není zákonem zakázáno - čl. 2 odst. 3,4, Ústavy). Z této maximy pak plyne, že při ukládání a vymáhání daní dle zákona (čl. 11 odst. 5 Listiny), tedy při de facto odnětí části nabytého vlastnictví, jsou orgány veřejné moci povinny ve smyslu čl. 4 odst. 4 Listiny šetřit podstatu a smysl základních práv a svobod. Jinak řečeno, v případě pochybnosti jsou povinny postupovat mírněji (in dubio mitius)“. Byť se posledně citovaný nález Ústavního soudu vztahuje k odlišné právní problematice, má platnost i pro právě šetřený případ, jelikož v řízeních vedených ve věci možného spáchání správního deliktu dochází k uložení sankce, tj. v přezkoumávaném případě sankce v podobě peněžité pokuty, a de facto tak dochází (stejně jako v případě ukládání a vymáhání daní) k zásahu do vlastnictví zadavatele. Právě proto nelze v případě pochybností o jednoznačnosti výkladu norem zákona rezignovat na vypořádání se s možnou nutností aplikace uvedené ústavněprávní zásady in dubio mitius.

40. Úřad na tomto místě opakuje, že § 38 odst. 2 zákona ukládá zadavateli povinnost uveřejnit písemnou výzvu k podání nabídek „vhodným způsobem“. Citované ustanovení zákona však již nepodává bližší návod, z něhož by bylo patrné, jaký konkrétní způsob (způsoby) uveřejnění výzvy splňuje onu podmínku „vhodnosti“. S určitostí lze pouze konstatovat, že podle § 38 odst. 3 zákona danou povinnost, tj. povinnost uveřejnit výzvu k podání nabídek vhodným způsobem, splní zadavatel tehdy, jestliže předmětnou výzvu uveřejní na svém profilu, který byl uveřejněn v informačním systému podle § 157 zákona. Ze skutečností předestřených výše tudíž vyplývá, že § 38 odst. 2 zákona, pokud jde o otázku uveřejnění „vhodným způsobem“, umožňuje jeho různou interpretaci. Úřad proto konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že ustanovení § 38 odst. 2 zákona připouští vícero výkladů, není možné dospět k závěru, že zadavatel předmětné ustanovení zákona poruší vždy tehdy, jestliže výzvu k podání nabídek neuveřejní na svém profilu, jenž byl uveřejněn v informačním systému ve smyslu § 157 zákona, jelikož podmínka „vhodného uveřejnění“ může být splněna i jinak, tzn. nikoliv výhradně uveřejněním na profilu zadavatele uveřejněném v informačním systému podle shora citovaného ustanovení zákona. Zákonný požadavek, aby byla písemná výzva k podání nabídek uveřejněna vhodným způsobem, tak lze podle názoru Úřadu považovat za splněný i za situace, jestliže zadavatel předmětnou výzvu uveřejní na svých internetových (webových) stránkách. Jinými slovy řečeno, uveřejnění výzvy k podání nabídek na webových stránkách zadavatele není možné považovat za „nevhodné uveřejnění“ a v důsledku toho za porušení § 38 odst. 2 zákona, a to v intencích rozhodnutí sp. zn. R58/2014/VZ, jímž je Úřad vázán.

41. Jak je zřejmé z dokumentace o veřejné zakázce, konkrétně z printscreenu webových stránek zadavatele (www.zidenice.cz/urad-mestske-casti/verejne-zakazky/) ze dne 18.5.2011, výzva k podání nabídek na šetřenou veřejnou zakázku byla na internetových stránkách zadavatele uveřejněna dne 18.5.2011. Ve světle závěrů zevrubně popsaných v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí proto nelze než konstatovat, že tím, že zadavatel uveřejnil písemnou výzvu k podání nabídek na svých internetových stránkách, naplnil požadavek týkající se „vhodného uveřejnění“, obsažený v § 38 odst. 2 zákona. Úřad tudíž vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že se zadavatel nedopustil porušení § 38 odst. 2, resp. § 38 odst. 3 zákona, pokud jde o uveřejnění písemné výzvy k podání nabídek vhodným způsobem, když tuto výzvu uveřejnil na svých webových stránkách.

42. Úřad v dalším uvádí, že § 38 odst. 2 zákona klade na zadavatele povinnost, aby tento (vedle povinnosti uveřejnit písemnou výzvu pro podání nabídek vhodným způsobem), uveřejnil danou výzvu po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Úřad se tudíž současně zabýval i tím, zda zadavatel v šetřeném případě dostál i této povinnosti.

43. Úřad opakuje, že z dokumentace o předmětné veřejné zakázce zjistil, že tato obsahuje printscreen webových stránek zadavatele ze dne 18.5.2011, kde je v sekci Veřejné zakázky uložena Výzva k podání nabídek ze dne 18.5.2011 k předmětné veřejné zakázce. Z uvedeného tedy vyplývá, že počátek lhůty uveřejnění je totožný s datem odeslání výzvy k podání nabídek šesti zájemcům na poštovním podacím archu.

44. Dále úřad zjistil, že zadavatel obdržel žádosti o zadávací dokumentaci od dalších pěti dodavatelů, kteří nebyli přímo osloveni zadavatelem předmětnou výzvou. Jedná se o uchazeče Huslík, RENOVA, S.O.K., STAVOPROGRES, PM Realstav, přičemž poslední žádost obdržel dne 26.5.2011.

45. Úřad dále vycházel z vyjádření zadavatele ze dne 19.6.2015, ve kterém prohlásil, že předmětná výzva k podání nabídky ze dne 18.5.2011 byla uveřejněna na jeho webových stránkách po celou délku lhůty pro podání nabídek, avšak zadavatel nemůže tuto skutečnost nikterak doložit, neboť došlo k výměně serverů a údaje z roku 2011 již nejsou dostupné.

46. Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že výzvu k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace uveřejnil zadavatel na svých webových stránkách dne 18.5.2011, tzn. téhož dne, k němuž je datováno odeslání výzvy k podání nabídek šesti zájemcům na poštovním podacím archu. Úřad má současně za to, že předmětná výzva byla po určitou dobu, kdy běžela lhůta pro podání nabídek, na webových stránkách zadavatele uveřejněna. O právě řečeném ostatně svědčí fakt, že zadavatel po dni 18.5.2011 obdržel žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace od dodavatelů, kteří nebyli ze strany zadavatele vyzváni k podání nabídky. Úřad nicméně konstatuje, že z dokumentace o veřejné zakázce nelze najisto postavit, zda písemná výzva k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace byla na internetových stránkách zadavatele skutečně uveřejněna po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, či nikoliv. Není tudíž možné s určitostí vyslovit ani závěr, že zadavatel prokazatelně splnil § 38 odst. 2 zákona, když uveřejnil předmětnou výzvu po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, avšak ani závěr, že zadavatel tuto povinnost nesplnil. Úřad opakuje, že z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že výzva k podání nabídek musela být po určitou dobu na internetových stránkách zadavatele uveřejněna. Tuto skutečnost lze dovodit z toho, že dne 26.5.2011 (tzn. více než týden od uveřejnění výzvy k podání nabídek) zadavatel obdržel žádosti o zaslání zadávací dokumentace od „nevyzvaných“ dodavatelů. Vzhledem k časové náročnosti zpracování nabídky není podle názoru Úřadu pravděpodobné předpokládat, že by potenciální dodavatel např. dne 18.5.2011 zjistil obsah výzvy k podání nabídek ze dne 18.5.2011, přičemž by se však se žádostí o zaslání zadávací dokumentace na zadavatele obrátil až po týdnu. Úřad nicméně opětovně předesílá, že z dokumentace o veřejné zakázce není dohledatelné, zda zadavatel písemnou výzvu k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace ponechal uveřejněnou na svých internetových stránkách po celou dobu běhu lhůty pro podání nabídek, či zda zadavatel tuto výzvu před uplynutím dané lhůty z webových stránek odstranil.

47. V šetřeném případě se Úřad primárně zabýval zodpovězením otázky, zda zadavatel tím, že výzvu k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace uveřejnil na svých webových stránkách, naplnil požadavek stanovený v § 38 odst. 2 zákona, tzn. zda danou výzvu uveřejnil „vhodným způsobem“. I s přihlédnutím k ústavně právní zásadě in dubio mitius dospěl Úřad k závěru, že uveřejnění výzvy k podání nabídek na internetových (webových) stránkách zadavatele je možné označit za „vhodné uveřejnění“. Jinak řečeno, tento způsob uveřejnění nelze považovat za „nevhodný“, čili za rozporný s ustanovením § 38 odst. 2 zákona. Úřad se dále zabýval zjištěním, zda zadavatel splnil i druhou povinnost, kterou na něj klade § 38 odst. 2 zákona, a to konkrétně tu, aby výzvu k podání nabídek uveřejnil po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Jak je zřejmé z vyjádření zadavatele (viz výše), tento tvrdí, že předmětná výzva byla na jeho webových stránkách uveřejněna po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Jelikož se Úřadu po přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce nepodařilo prokázat opak, tj. že výzva k podání nabídek po celou dobu trvání lhůty k podání nabídek na webových stránkách zadavatele uveřejněna nebyla, musel Úřad aplikovat ústavně právní zásadu in dubio pro reo (v pochybnostech ve prospěch obviněného). K citované zásadě se vyjádřil Ústavní soud např. ve svém nálezu sp. zn. I ÚS 733/01 ze dne 24.2.2004, v němž uvedl, že „Z principu presumpce neviny (§2 odst.2 tr.řádu) kromě pravidla, podle něhož musí být obviněnému vina prokázána, plyne rovněž pravidlo in dubio pro reo, dle kterého není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny v daném kontextu důvodné pochybnosti, jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, nutno rozhodnout ve prospěch obviněného (…).“ Úřad přitom uvádí, že tato zásada, mající základ v trestním právu, je plně aplikovatelná i pokud jde o správní trestání (tedy i v případě rozhodování o spáchání správního deliktu podle zákona), jak je zřejmé např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 15/2013 ze dne 11.7.2013.

48. Vzhledem k tomu, že ve správním řízení nebylo s jistotou prokázáno, že výzva k podání nabídek nebyla na webových stránkách zadavatele uveřejněna po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, tzn. přetrvávají zde pochybnosti o ne/uveřejnění této výzvy po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek na webových stránkách zadavatelem, vycházel Úřad ze shora komentované zásady in dubio pro reo, a proto mu nezbylo než rozhodnout o zastavení části správního řízení podle § 117a písm. d) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K stanovení technických kvalifikačních předpokladů dodavatele

Relevantní ustanovení zákona

49. Zákon v ustanovení § 6 stanoví zásady postupu zadavatele, které je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat, a to zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

50. Podle § 56 odst 3 písm. c) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců48) dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací 49).

Právní posouzení

51. Úřad předesílá, že dříve, než se bude zabývat otázkou, zda zadavatel při stanovení jeho požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů postupoval v souladu se zákonem či nikoliv, jeví se na tomto místě vhodným uvést, „co“ tvořilo předmět šetřené veřejné zakázky. Jak je zřejmé z čl. 3 „Vymezení předmětu veřejné zakázky“, konkrétně z bodu 3.1 „Předmět veřejné zakázky“, zadávací dokumentace, předmětem plnění byla „rekonstrukce tělocvičny ZŠ Brno, Gajdošova 3. V rámci zakázky dodavatel[1] musí provést dispoziční změny a úpravy místností uvedené v projektové dokumentaci, a to především tělocvičny základní školy, skladů nářadí, toalet, umýváren, úklidových komor a navazujících chodeb školy. Rovněž musí být provedena úprava rozvodů topení, výměna oken, elektroinstalace aj.“. Jestliže bylo popsáno, v čem spočívalo plnění veřejné zakázky, může se nyní Úřad zabývat otázkou, zda požadavek zadavatele na předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenného dokladu vydaného v členském státě Evropské unie či jiného dokladu o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti, vydaného akreditovanou osobou, v rámci prokazování technických kvalifikačních předpokladů, měl bezprostřední souvislost s předmětem veřejné zakázky (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

52. Zákon v ustanovení § 56 odst. 3 písm. c), který se týká prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce osvědčením o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců, k poznámce 49) odkazuje na ustanovení „§ 44 odst. 1 zákona č. 50/1976 Sb., ve znění zákona č. 83/1998 Sb. a zákona č. 59/2001 Sb.“ (dále jen „starý stavební zákon“), podle kterého stavbu a její změnu může provádět jen právnická osoba nebo fyzická osoba oprávněná k provádění stavebních nebo montážních prací jako předmětu své činnosti podle zvláštních předpisů; při provádění stavby musí být zabezpečeno odborné vedení realizace stavby [§ 46a odst. 1 a § 46a odst. 3 písm. b) starého stavebního zákona].

53. V § 46a odst. 1 starého stavebního zákona se uvádí, že vybrané činnosti, jejichž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě (dále jen „vybrané činnosti ve výstavbě“), mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k výkonu těchto činností podle zvláštního předpisu.2a)

54. K této poznámce 2a) se uvádí „zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů“.

55. Ustanovení § 46a odst. 2 starého stavebního zákona stanoví, že právnické osoby mohou vykonávat vybrané činnosti ve výstavbě, jen pokud zabezpečí jejich výkon osobami uvedenými v § 46 odst. 1 starého stavebního zákona.

56. Podle § 46a odst. 3 písm. b) starého stavebního zákona za vybrané činnosti se pro účely tohoto zákona považovalo vedení realizace staveb, s výjimkou vedení realizace jednoduchých staveb uvedených v § 139b odst. 5 písm. b), c) a d) starého stavebního zákona, drobných staveb a změn těchto staveb.

57. K tomu Úřad uvádí, že i když je v ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona citován starý stavební zákon účinný do 30.6.2006, nic to nemění na výkladu ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v zákoně č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu  (dále jen „nový stavební zákon“), účinném v době zahájení předmětného zadávacího řízení, je uvedeno obdobné ustanovení stejného významu, jak uvedeno dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

58. Podle § 158 odst. 1 nového stavebního zákona vybrané činnosti, jejichž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě, mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k jejich výkonu podle zvláštního právního předpisu 14). Vybranými činnostmi jsou projektová činnost ve výstavbě, kterou se rozumí zpracování územně plánovací dokumentace, územní studie, dokumentace pro vydání územního rozhodnutí a projektové dokumentace pro vydání stavebního povolení, pro ohlašované stavby podle § 104 odst. 2 písm. a) až d) nového stavebního zákona, pro provádění stavby a pro nezbytné úpravy, a odborné vedení provádění stavby nebo její změny.

59. K poznámce 14) nový stavební zákon opět (tak jako starý stavební zákon) odkazuje na zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů.

60. Ustanovení § 160 odst. 1 nového stavebního zákona dále uvádí, že provádět stavbu může jako zhotovitel jen stavební podnikatel, který při její realizaci zabezpečí odborné vedení provádění stavby stavbyvedoucím. Dále je povinen zabezpečit, aby práce na stavbě, k jejichž provádění je předepsáno zvláštní oprávnění 49), vykonávaly jen osoby, které jsou držiteli takového oprávnění.

61. Nový stavební zákon k poznámce 49) uvádí „například zákon č. 360/1992 Sb., zákon č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů“.

62. K tomu Úřad uvádí, že při výkladu ustanovení, které je vybaveno odkazem za použití poznámky pod čarou, je třeba zohlednit, že poznámka pod čarou není závaznou součástí právního předpisu, jak setrvale judikuje Ústavní soud ČR (viz k tomu např. nález Ústavního soudu ze dne 30.11.1999, sp. zn. II.ÚS 485/98). Poznámku pod čarou tedy nelze vnímat jako jednoznačné omezení rozsahu právních pojmů užitých v textu zákonného ustanovení, neboť má pouze informativní význam a ve vztahu k rozsahu právních pojmů užitých v textu právní normy ji lze chápat jako příklad.

63. Jestliže tedy ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona uvádí, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací a odkazuje na zákony, kterými se stanoví podmínky pro výkon určitých stavebních prací, je nutno ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona vykládat tak, že se musí jednat o osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanovené zákonem. Vzhledem k tomu, že poznámky pod čarou nemají normativní charakter a mají pouze zlepšit přehlednost a orientaci v právním řádu a v posuzovaném případě mimo jiné mají charakter příkladu, může se jednat i o jiné požadavky, než stanovené stavebním zákonem či zákony č. 360/1992 Sb. a č. 200/1994 Sb. citovanými pod čarou, vždy se však musí jednat o požadavky pro výkon určitých prací (v šetřeném případě stavebních prací) stanovené obecně závazným předpisem (může se jednat např. o předpisy v oblasti elektroprací, jako např. vyhláška Českého úřadu bezpečnosti práce a Českého báňského úřadu č. 50/1978 Sb. o odborné způsobilosti v elektrotechnice, v oblasti výkonu svářecích prací, zdvihacích zařízení, atd.).

64. Ne každý zaměstnanec, resp. vedoucí zaměstnanec dodavatele nebo osoba v obdobném postavení a osoba odpovědná za vedení realizace příslušných stavebních prací disponující osvědčením o středoškolském nebo vysokoškolském vzdělání v daném oboru musí být kvalifikovaná pro vedení, resp. realizaci příslušných stavebních prací. Proto je oprávněním zadavatele stanovit určitou požadovanou dobu realizace (vedení) příslušných stavebních prací v minulosti (délku praxe). Zadavatel však nemůže požadovat jiná osvědčení, tedy taková, která nesměřují k prokázání kvalifikace k realizaci příslušných stavebních prací, resp. jejich vedení.

65. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 6.4. Technické kvalifikační předpoklady mimo jiné uvedl, že „k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění této veřejné zakázky na stavební práce podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požaduje předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenného dokladu vydaného v členském státě Evropské unie či jiného dokladu o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti, certifikát musí být vydán akreditovanou osobou“ (dále jen „certifikát systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001“).

66. K požadavku zadavatele na předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001 Úřad uvádí, že podle údajů subjektů zajišťujících certifikaci „mezinárodní specifikace OHSAS 18001 byla vytvořena tak, aby ji bylo možno uplatnit v certifikovaných subjektech všech typů a velikostí a aby zohledňovala různé kulturní a sociální podmínky. Tato specifikace nemá statut mezinárodní normy, nicméně je obecně uznávaným standardem. Specifikace OHSAS stanovuje požadavky na systém managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (dále jen „BOZP“), které certifikovanému subjektu umožní řídit rizika BOZP a zlepšovat úroveň bezpečnosti. Tato specifikace zahrnuje stěžejní prvky účinného systému managementu BOZP, který může být použit jak pro výrobní sektory, tak pro služby a je spíše zamýšlena pro použití pro ochranu zdraví a bezpečnosti osob při práci, než pro bezpečnost výrobků a služeb. Dobře zavedený a používaný systém BOZP poskytuje jistotu o plnění legislativních požadavků oblasti BOZP z hlediska povinností zaměstnavatele“.(Zdroj: http://www.aaqm.cz/sluzby/sms-ohsas-18001.htm, http://www.cqs.cz/Normy/CSN-OHSAS-180012008-Management-bezpecnosti-a-ochrany-zdravi-pri-praci.html).

67. Jak již bylo uvedeno výše, ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona podle názoru Úřadu připouští, aby zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadoval osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací vyplývajících z obecně závazných předpisů (zvláštních zákonů, vyhlášek apod.).

68. Pod tato osvědčení však nelze podřadit certifikát systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, neboť ten není tím osvědčením, které je nutné pro výkon určitých činností ve výstavbě podle nového stavebního zákona nebo podle zvláštních zákonů, resp. obecně závazných předpisů. Podle názoru Úřadu se jedná o certifikaci, která dokládá určitou úroveň bezpečnosti uvnitř certifikovaného subjektu v rámci výrobního procesu (realizace stavby) a je namířena do vnitřních vztahů certifikovaného subjektu. Povinnost dodržování tohoto mezinárodního standardu však nelze vyvodit ani z výše uvedených ustanovení nového (a ani starého) stavebního zákona, ani z obecně závazných předpisů.

69. Zákon v ustanovení § 6 stanoví zásady postupu zadavatele, které je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat, a to zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

70. Úřad v obecné rovině uvádí, že účelem stanovení požadavků na prokázání kvalifikace je připustit k účasti v zadávacím řízení jen takové dodavatele, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však při vymezení požadavků na kvalifikaci musí postupovat v souladu se zákonem a stanovit pouze takové kvalifikační předpoklady, které zákon umožňuje. Zákon v ustanovení § 56 stanoví výčet dokladů k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů taxativně. Úřad v této souvislosti připomíná, že k uvedené problematice se vyjadřuje např. Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 18/2012 ze dne 18.4.2013, kde uvádí, že „…je třeba vyjít z toho, že § 56 zákona umožňuje, aby si zadavatel z katalogu možných (v úvahu přicházejících) předpokladů zvolil ten, který bude podle jeho názoru potřebný z pohledu samotného smyslu prokazování kvalifikace, avšak který zároveň bude konkrétní veřejné zakázce (z pohledu jejího předmětu) přiměřený. Zadavatel nemůže zvolit takový předpoklad, který není ve výčtu možných předpokladů podle § 56 zákona uveden…“ Zadavatel tedy nemůže k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů požadovat od dodavatelů předložení jiných, než v zákoně uvedených dokladů či informací.

71. S ohledem na vymezený předmět plnění, a současně vzhledem k výše popsaným skutečnostem dospěl Úřad k závěru, že mezi požadavkem zadavatele na předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenného dokladu vydaného v členském státě Evropské unie či jiného dokladu o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti, vydaného akreditovanou osobou, prostřednictvím něhož mělo být prokazováno splnění technických kvalifikačních předpokladů, a mezi předmětem plnění šetřené veřejné zakázky, neexistovala bezprostřední souvislost.

72. Jestliže tedy zadavatel v šetřeném případě v zadávací dokumentaci požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění této veřejné zakázky na stavební práce podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenného dokladu vydaného v členském státě Evropské unie či jiného dokladu o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti, s tím, že certifikát musí být vydán akreditovanou osobou, porušil tím ustanovení zákona § 56 odst. 3 písm. c) zákona, které stanoví, že veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací, neboť certifikát systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001 kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky na stavební práce tuto kvalifikaci neprokazuje, protože se týká bezpečnosti práce uvnitř subjektu, který tento certifikát získá. Tím zadavatel neoprávněně rozšířil rozsah požadované kvalifikace nad rámec zákona.

73. Protože zadavatel omezil soutěž o předmětnou veřejnou zakázku pouze na dodavatele, kteří předloží certifikát systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, případně rovnocenný doklad vydaný v členském státě Evropské unie či jiný doklad o rovnocenných opatřeních, snížil tím počet potenciálních možných dodavatelů, kteří, ačkoliv měli zkušenosti s obdobným předmětem plnění a byli by schopni jej řádně realizovat, byli ze soutěže o šetřenou veřejnou zakázku již a priori vyloučeni, jelikož nedisponovali předmětným certifikátem. Nelze přitom vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější nabídkovou cenu než vybraný uchazeč, v důsledku čehož by došlo k úspoře veřejných financí, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Postupem zadavatele tak mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

74. Úřad připomíná, že za protiprávní jednání je třeba považovat nejen takové jednání zadavatele, které zcela prokazatelně ovlivnilo hodnocení nabídek a tím i výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které mělo „pouze“ potenciál takového ovlivnění, případně konkrétní ovlivnění není průkazné. V této souvislosti je možno poukázat například na rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009, ve kterém je k dané problematice uvedeno: „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo – podstatně – se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je proto legální součástí správního uvážení.

75. S ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, neboť požadoval osvědčení, které kvalifikaci k provedení stavebních prací neosvědčuje, čímž postupoval diskriminačně, přičemž uvedeným postupem zadavatele mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Vzhledem k tomu , že na základě tohoto postupu zadavatel uzavřel dne 11.7.2011 smlouvu o dílo s uchazečem DIRS, dopustil se tak správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

76. K námitce zadavatele, že požadavek na předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001 nebyl v obecné rovině nikdy ze strany Úřadu označen jako požadavek, který by byl v rozporu se zákonem, což zadavatel opírá o dřívější rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S381/2010/VZ-3395/2011/530/JNe ze dne 2.5.2011, potvrzené rozhodnutím předsedy č.j. ÚOHS-R114/2011/VZ-445/2012/310/PMo ze dne 10.1.2012, dále o rozhodnutí č.j. ÚOHS-S63/2012/VZ-19593/2012/522/NGl ze dne 18.10.2012 a o rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-7121/2011/310/JSl ze dne 9.5.2011, Úřad uvádí, že po věcné stránce se citovaná rozhodnutí Úřadu, event. předsedy Úřadu, nezabývala přípustností požadavku na předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001.

77. Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S381/2010/VZ-3395/2011/530/JNe ze dne 2.5.2011 se zabývalo nesprávností postupu zadavatele při nevyloučení vybraného uchazeče, přestože nesplnil technické kvalifikační předpoklady při prokazování splnění kvalifikace doložením referenčních zakázek, doložením kvalifikace manažera a doložením funkčního schématu internetového informačního systému k návrhu smlouvy. K citovanému rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S63/2012/VZ-19593/2012/522/NGl ze dne 18.10.2012 Úřad uvádí, že v předmětném správním řízení se jednalo o uložení pokuty za nesprávnost postupu zadavatele při stanovení požadavku na předložení certifikátu SA 8000 a při stanovení požadavku na počet referenčních zakázek a délku praxe vedoucích pracovníků. K rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-7121/2011/310/JSl ze dne 9.5.2011 Úřad uvádí, že předmětné řízení bylo zastaveno z důvodu podání návrhu na zahájení správního řízení neoprávněnou osobou.

78. Jelikož se tedy Úřad zabýval u výše uvedených případů jiným věcným posouzením, nedochází tímto rozhodnutím k narušení zásady předvídatelnosti a legitimního očekávání uvedené v § 2 odst. 4 správního řádu.

79. Uzavřením smlouvy o dílo na předmět veřejné zakázky s vybraným uchazečem dne 11.7.2011 za situace, kdy zadavatel při formulaci požadavků na prokázání kvalifikace výše popsaným způsobem porušil postup stanovený zákonem, tak byla naplněna skutková podstata správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

IV. K ULOŽENÍ POKUTY

80. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

81. Jak vyplývá z výroku II. tohoto rozhodnutí, zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 3 písm. c) zákona, ve spojení s § 6 zákona, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 11.7.2011 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

82. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., které je nutné aplikovat i na posuzovaný případ, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

83. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 14.7.2011. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 11.7.2011, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 17.12.2012. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt nezanikla.

84. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

85. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 8 577 049,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 428 852,- Kč.

86. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

87. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

88. Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že zadavatel porušil postup stanovený v § 56 odst. 3 písm. c) zákona, ve spojení s § 6 zákona, tím, že požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doklad (tj. certifikát systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001), jenž však nebyl oprávněn vyžadovat. Jak již Úřad uvedl výše, důsledkem nezákonného postupu zadavatele mohla být limitace potenciálních dodavatelů, přičemž lze předpokládat, že pokud by zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, pak by obdržel nabídky od více uchazečů, přičemž některá z těchto nabídek mohla být pro zadavatele z ekonomického hlediska výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče.

89. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na uloženou výši pokuty.

90. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel se dopustil předmětného správního deliktu tím, že byl veden snahou zajistit bezpečnost na stavbě, neboť plnění veřejné zakázky mělo probíhat částečně v době školního roku, kdy se v okolí stavby pohybují děti ve věku mezi 6 a 16 lety a nelze spoléhat, že tyto neporuší stanovené zákazy vstupu na staveniště apod., a proto zadavatel přistoupil ke zvýšeným požadavkům na bezpečnost a požadoval předložení certifikátu systému managementu BOZP ČSN OHSAS 18001 (případně jeho ekvivalentu), což Úřad vnímá jako polehčující okolnost. V nezákonném jednání zadavatele tak Úřad nespatřuje úmysl. Úřad přihlédl též k tomu, že od zadání veřejné zakázky uplynula již poměrně dlouhá doba.

91. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda pokuta ve výši 25 000,- Kč nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele, přičemž s ohledem na objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, které se pohybují v řádech stovek milionů korun (rozpočet zadavatele na rok 2013 činil 170 610 000,- Kč), dospěl Úřad k závěru, že pokuta uložená v této výši není způsobilá nepřiměřeným (a v tomto smyslu nespravedlivým) způsobem ovlivnit činnost zadavatele. Nad rámec výše popsaného Úřad doplňuje, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

92. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

93. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 25 000,- Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

94. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

95. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Statutární město Brno, městská část Brno - Židenice, Gajdošova 7, 615 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Úřad je přesvědčen, že zadavatel se v textu zadávací dokumentace dopustil zjevného písařského omylu, když namísto slova „dodavatel“ použil slovo „zadavatel“.