číslo jednací: R168/2014/VZ-34606/2015/321/PMa

• Instance: II.
• Věc: Rekonstrukce sportovního komplexu STaRS v Třinci
• Účastníci:
  1. Správa tělovýchovných a rekreačních služeb města Třinec, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 21. 10. 2015
• Související rozhodnutí: S778/2013/VZ-9946/2014/511/ABr; R168/2014/VZ-34606/2015/321/PMa

Č. j.: ÚOHS-R168/2014/VZ-34606/2015/321/PMa

20. října 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 4. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jež podal zadavatel –

• Správa tělovýchovných a rekreačních služeb města Třinec, příspěvková organizace, IČO 00846686, se sídlem Tyršova 275, 739 61 Třinec,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S778/2013/VZ-9946/2014/511/ABr ze dne 13. 5. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce sportovního komplexu STaRS v Třinci“ zadávanou formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 3. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 3. 2013 pod ev. č. 347215, ve zněn opravy uveřejněné dne 26. 3. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 3. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 061-101404, na jejíž realizaci zadavatel uzavřel dne 15. 10. 2013 smlouvu o dílo,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S778/2013/VZ-9946/2014/511/ABr ze dne 13. 5. 2014

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“)[1] obdržel návrh na přezkoumání úkonů zadavatele – Správa tělovýchovných a rekreačních služeb města Třinec, příspěvková organizace, IČO 00846686, se sídlem Tyršova 275, 739 61 Třinec (dále jen „zadavatel“), v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce sportovního komplexu STaRS v Třinci“ zadávanou formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 3. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 3. 2013 pod ev. č. 347215, ve znění opravy uveřejněné dne 26. 3. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 3. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 061-101404 (dále jen „veřejná zakázka“). Na základě návrhu bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S427/2013, které bylo zastaveno z důvodu, že proces zadávacího řízení byl ukončen uzavřením smlouvy o dílo dne 15. 10. 2013 a návrh se tak stal bezpředmětným.

2. Po přezkoumání zadavatelem předložené dokumentace v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S427/2013 nabyl Úřad pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, spočívající zejména v tom, zda zadavatel při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů zájemce, který předložil žádost o účast, společnosti VOKD, a.s., IČO 47675853, se sídlem Nákladní 3179/1, 702 00 Ostrava a Ridera Stavební a.s., IČO 45192464, se sídlem Dělnická 382, 708 00 Ostrava – Poruba, které za účelem podání společné nabídky uzavřely smlouvu o sdružení pod názvem VOKD – BYTOSTAV (dále jen „VOKD – BYTOSTAV“), dodržel postup stanovený zákonem. Úřad tedy zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Napadené rozhodnutí

3. Dne 13. 5. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS–S778/2013/VZ-9946/2014/511/ABr (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když v přípise označeném jako výzva k objasnění nabídky zaslaném dne 2. 6. 2013 zájemci VOKD, a.s. neuvedl všechny pochybnosti týkající se prokázání splnění jeho technických kvalifikačních předpokladů, když konkrétně neuvedl svoji pochybnost o prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 56 odst. 4 zákona, přičemž nesplnění tohoto kvalifikačního předpokladu bylo následně důvodem pro jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zatímco v přípisech zaslaných ostatním zájemcům všechny pochybnosti týkající se technických kvalifikačních předpokladů uvedl, čímž nedodržel zásadu transparentnosti a rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání uvedeného správního deliktu Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč.

4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel vyzval pět zájemců, mezi nimi zájemce VOKD – BYTOSTAV k předložení dodatečných informací k prokázání splnění kvalifikace. Po zájemci VOKD – BYTOSTAV zadavatel ve výzvě k objasnění kvalifikace požadoval objasnění předložených dokladů prokazujících kvalifikační předpoklady, a to délku a obsah praxe u vedoucích zaměstnanců a osob realizačního týmu, doložení platného osvědčení o systému řízení a auditu z hlediska ochrany životního prostředí, a odstranění pochybností o autentičnosti podpisů na předkládaných dokumentech. U ostatních zájemců však zadavatel mimo jiné požadoval objasnění a doplnění informací týkajících se referenčních zakázek, od zájemce VOKD – BYTOSTAV objasnění informací o referenčních zakázkách nepožadoval a následně jej vyloučil z další účasti v zadávacím řízení právě pro nesplnění kvalifikačního předpokladu týkajícího se referenčních zakázek.

5. Úřad tedy dovodil, že pokud zadavatel požadoval u ostatních zájemců doložení dokladů, že konkrétními referenčními zakázkami splnili určitý požadavek prokázání kvalifikačního předpokladu, nic nebránilo zadavateli postupovat vůči zájemci VOKD – BYTOSTAV stejným způsobem, aby tento zájemce měl stejnou možnost již doloženými referenčními stavbami prokázat konkrétní kvalifikační předpoklad. Vzhledem k tomu, že zadavatel postupoval vůči zájemci VOKD – BYTOSTAV odlišně, nebyla v zadávacím řízení dodržena zásada transparentnosti a rovného zacházení. Následné vyloučení zmíněného zájemce ze zadávacího řízení mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a to z toho důvodu, že zájemce VOKD – BYTOSTAV mohl podat nabídku, která by byla ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeče.

6. Při stanovení výše uložené pokuty Úřad přihlédl ke skutečnosti, že v důsledku nezákonného postupu zadavatele při zaslání výzvy k objasnění kvalifikace a následném vyloučení zájemce VOKD – BYTOSTAV z další účasti v zadávacím řízení došlo ke snížení počtu posuzovaných nabídek o nabídku pouze jednoho dodavatele. Dále Úřad zohlednil ekonomickou situaci zadavatele, konkrétně Úřad vzal v potaz příspěvek zřizovatele na provoz zadavatele, který činí několik desítek milionů korun ročně. Uloženou pokutu ve výši 50 000 Kč tedy nelze považovat za likvidační.

III. Námitky rozkladu

7. Zadavatel podal proti napadenému rozhodnutí rozklad ze dne 28. 5. 2014, který byl Úřadu doručen dne 29. 5. 2014. Vzhledem k tomu, že zadavatel napadené rozhodnutí obdržel dne 14. 5. 2014, byla zákonná lhůta pro podání rozkladu dodržena.

8. V rozkladu zadavatel namítá, že postupoval dle ust. § 59 odst. 4 zákona, když zájemce VOKD – BYTOSTAV vyzval, aby objasnil nejasnosti vyplývající z předložené dokumentace prokazující kvalifikační předpoklady s tím, že již není možné předložit nové skutečnosti a nové dokumenty. Zadavatel tvrdí, že přestože komise pro posouzení kvalifikace shledala v žádosti o účast zmíněného zájemce nedostatky zakládající jeho vyloučení, a to stáří realizace referenčních zakázek, zájemce VOKD – BYTOSTAV vyzvala jej k objasnění nejasností, neboť v žádosti o účast zájemce byly obsaženy i jiné nejasnosti, které komise požadovala vysvětlit z toho důvodu, aby mohla definovat další pochybení zájemce.

9. Zadavatel se domnívá, že skutečnost, že vyloučenému žadateli o účast chyběly referenční zakázky, což bylo jednoznačné z předložené dokumentace, nelze považovat za pochybnost, k jejímuž vyjasnění mohl být zájemce VOKD – BYTOSTAV vyzván, neboť se jedná o zřejmé nesplnění požadavků zadavatele, které žádnou pochybnost nezakládá.

10. Jelikož zadavatel ostatní zájemce vyzval pouze k objasnění daných skutečností, nikoli jejich doplnění či rozšíření, nemohlo dojít dle zadavatele k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení.

11. K žádosti o účast VOKD – BYTOSTAV zadavatel uvádí, že z ní nade vši pochybnost vyplývá, které reference prokazují konkrétní požadavky zadavatele definované v kvalifikační dokumentaci. Zájemce doložil seznam, který definuje náležitosti požadovaných referencí a určuje, které reference prokazují konkrétní požadavek zadavatele. Z žádosti o účast tedy v otázce referenčních zakázek nevyplývala žádná pochybnost či nejasnost, k jejímuž objasnění by zadavatel byl povinen zájemce vyzvat. Již z dokumentů předložených zájemcem VOKD – BYTOSTAV je dle zadavatele bez pochyb zřejmé, že nesplnil požadavky na technické kvalifikační předpoklady, o čemž nebyl důvod pochybovat. Zadavatel tedy nemohl zájemce vyzvat k objasnění referencí, které jednoznačně nesplňovaly zákonné požadavky týkající se termínu realizace. Termín realizace nemůže být nejasností, když je jednoznačně uveden v referenci samotné a v žádosti o účast nebyla doložena jiná referenční zakázka, která by splňovala požadavky zadavatele.

12. Zadavatel uvádí, že ostatní zájemci, kteří byli vyzváni k objasnění kvalifikace, splňovali technické kvalifikační předpoklady a dokumentace doložená v žádostech o účast nevykazovala jednoznačné pochybení, které by zakládalo jejich vyloučení, vznikly pouze nejasnosti typu upřesnění technologie, podílu na realizaci či předmětu u konkrétní doložené reference.

13. Dále zadavatel argumentuje obsahem námitek VOKD – BYTOSTAV, z nichž je zřejmé, že předkládané reference nesplňují kvalifikační požadavky.

14. Zadavatel namítá, že jednání zadavatele nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. I kdyby hodnotící komise vyzvala zájemce o vysvětlení skutečností, pro které byl VOKD – BYTOSTAV vyloučen, pak by jeho vysvětlení obsahovalo totožná tvrzení jako námitky, ani z nich však podle názoru zadavatele nevyplývá, že by zájemce kvalifikační požadavky splnil. Zadavatel dovozuje, že by nikdy nemohlo dojít k situaci, kdy by VOKD – BYTOSTAV nebyl vyloučen a postoupil by do druhého kola užšího řízení.

Závěr rozkladu

15. Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

16. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci postupu podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S778/2013/VZ-9946/2014/511/ABr ze dne 13. 5. 2014 rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a za jeho spáchání uložil zadavateli pokutu. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

19. První námitka zadavatele spočívá v argumentaci, že zájemce VOKD – BYTOSTAV vyzval k objasnění nejasností v žádosti o účast, přestože důvody pro vyloučení zájemce byly zřejmé přímo z žádosti, jen z toho důvodu, aby odhalil případná další pochybení zájemce. Tuto námitku považuji za účelovou z toho důvodu, že pokud zadavatel zjistil, že žádost zájemce VOKD – BYTOSTAV obsahuje skutečnosti, které nemohly být dodatečně zájemcem objasněny a na jejichž základě měl být zájemce vyloučen, je zjišťování nejasností žádosti o účast za účelem zjištění dalších pochybení zcela nadbytečné. Postup dle § 59 odst. 4 zákona je namístě použít spíše v situaci, kdy zadavatel dospěje k závěru, že by dodavatel mohl objasněním předložených informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace odstranit případné vady a naplnit tak požadavky na kvalifikaci. Je nelogické, aby zadavatel tento postup využíval v případě, kdy chce zjistit další nedostatky v žádosti o účast, ačkoliv zákon tento postup výslovně nezakazuje. Institut vysvětlení žádosti o účast směřuje primárně k vyjasnění si nejasností v žádosti o účast tak, aby se zadavatel mohl kvalifikovaně rozhodnout, zda uchazeče vyloučit, či nikoliv. Pokud má zadavatel za prokázané, že jsou dány důvody pro vyloučení uchazeče, je využití tohoto postupu přinejmenším spekulativní a lze pochybovat o pravých důvodech zadavatele. Navíc dochází k nadbytečnému zatížení uchazeče.

20. Výklad zadavatele ustanovení § 59 odst. 4 zákona a následně jeho postup, kterým uchazečům umožnil vysvětlit a objasnit nejasnosti, které v žádostech o účast označil, aniž by uchazečům povolil žádosti jakkoliv doplňovat nebo měnit, nepovažuji za souladný se zákonem. Dle znění § 59 odst. 4 zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení platilo, že „veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informaci či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52.“ Z uvedeného ustanovení zákona lze dovodit, že zadavatel má možnost se rozhodnout, zda postupu podle § 59 odst. 4 zákona využije a bude dodavatele vyzývat k dalšímu objasnění či doplnění informací, nebo podle zmíněného ustanovení postupovat nebude a ty dodavatele, kteří nesplňují kvalifikační předpoklady, ze zadávacího řízení vyloučí dle § 60 zákona. Zákon tedy zadavateli dává možnost, nikoliv povinnost, dodavatele vyzvat. Z obsahu celého čtvrtého odstavce § 59 zákona však vyplývá, že v případě, že se zadavatel rozhodne nabízeného postupu využít a dodavatele vyzve, je povinen mu umožnit nejen objasnit předložené informace, ale také předložit další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, přičemž skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona. Zmíněné ustanovení tedy není možné vykládat způsobem, jakým to učinil zadavatel, tedy že je možné pouhé objasnění předložených podkladů nikoliv i doložení dalších dokumentů, neboť takto není dané ustanovení zákona koncipováno a dodavatelé mají právo předložit i takové podklady, u kterých skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace nastaly ve lhůtě podle § 52 zákona. Lze tedy uzavřít, že zájemce VOKD – BYTOSTAV mohl kvalifikační předpoklad prokázat i jinými referencemi, než těmi, které uvedl v žádosti o účast. V případě, že zadavatel dodavatele vyzve k objasnění kvalifikačních předpokladů, záleží vždy na rozhodnutí dodavatele, zda se rozhodne pouze vysvětlit již předložené dokumenty či přistoupí i k předložení dalších, dosud neuvedených informací a dokladů za podmínek uvedených v § 52 odst. 4 zákona.

21. Shora nastíněný výklad vyplývá i z bodu 49 napadeného rozhodnutí a z výkladové praxe Úřadu, viz rozhodnutí č. j. ÚOHS-S675/2013/VZ-2226/2014/531/RKr ze dne 31. 1. 2014 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R40/2014/VZ-16792/2014/310/BRy ze dne 13. 8. 2014. V bodu 33 prvostupňového rozhodnutí Úřad dovodil, že „zákon nevylučuje, aby zadavatel postupoval podle § 59 odst. 4 zákona i v případě, kdy dodavatel neprokázal splnění příslušné části kvalifikace vůbec, tzn. v kvalifikaci předložené uchazečem požadovaná informace či doklad zcela chybí.“ Úřad v prvostupňovém rozhodnutí dále zmínil zákon č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále jen „novelizace zákona“), když uvedl, že „novelizací zákona došlo ke zrušení dovětku první věty § 59 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, účinného do 31. 12. 2009, s ohledem na který mohl zadavatel požadovat po uchazečích doplnění kvalifikace „s výjimkou případů, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec“. Platí, že do 31. 12. 2009 měl zadavatel možnost vyzvat dodavatele k doplnění požadovaných dokladů s výjimkou případů, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec. Tato situace však vedla ke značným výkladovým problémům, a proto novelizací zákona bylo od 1. 1. 2010 zadavateli umožněno vyzvat dodavatele k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace vždy, bez jakéhokoliv omezení.“ Stejné závěry vyplývají také z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R103/2011/VZ-15912/2011/310/ASc/JSl ze dne 27. 11. 2011, v němž předseda Úřadu zdůrazňuje, že „je důležité, aby zadavatel, maje na paměti zákonem uloženou povinnost dodržet v zadávacím řízení zásadu transparentnosti a nediskriminace uchazečů (§ 6 zákona), přistupoval ke všem uchazečům stejně, jinými slovy, pokud v případě některého uchazeče využije možnosti postupovat podle § 59 odst. 4 zákona, měl by objasnění předložených informací a dokladů, případně předložení dalších dodatečných informací a dokladů, umožnit i jiným uchazečům, jestliže v jejich případě taktéž vznikly pochybnosti o splnění kvalifikace.“

22. Domnívám se, že zadavateli nelze přisvědčit v argumentaci, že zadavatel nebyl povinen zájemce VOKD – BYTOSTAV vyzvat k doplnění informací týkajících se referenčních zakázek pouze z toho důvodu, že v těchto otázkách neměl žádné nejasnosti, neboť skutečnost, že zájemce požadavky zadavatele na referenční zakázky nesplňuje, vyplývala přímo z žádosti o účast. Zadavatel měl přihlédnout ke skutečnosti, že ostatní uchazeče k doplnění informací ohledně referencí vyzval, a z tohoto důvodu měl s ohledem na zásady transparentnosti a rovného zacházení vyzvat také zájemce VOKD – BYTOSTAV. Zadavatel nemohl s jistotou dopředu vědět, zda zájemce nebude schopen předložené reference objasnit či doplnit tak, aby kvalifikační předpoklad splňoval.

23. V průběhu zadávacího řízení zadavatel vyzval zájemce HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ a. s.“), k doplnění informace, zda byl u tří referenčních zakázek použit na zateplení budovy certifikovaný zateplovací systém ETICS. Zájemce PRŮMSTAV a. s., IČO 25105825, se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8 (dále jen „PRŮMSTAV, a.s.“), zadavatel vyzval k upřesnění, zda do podílu subdodavatele u realizace referenční zakázky spadala také dodávka bezpečnostního systému budovy. Zadavatel vyzval i zájemce STRABAG, a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG a.s.“), aby doložil osvědčení objednatele o realizaci referenční zakázky, kterou uvedl v seznamu referenčních zakázek. Pokud by zadavatel postupoval vůči všem zájemcům stejně, potom by vyzval i zájemce VOKD – BYTOSTAV k doplnění informace, kterými referenčními zakázkami dokládá 2 dodávky vybavení tělocvičny a 2 dodávky zabezpečovacích systémů realizované za poslední 3 roky, neboť je možné, že by zájemce mohl splnění kvalifikačního předpokladu prokázat již doloženými referenčními stavbami, aniž by zájemce žádost o účast doplňoval o další reference v žádosti původně neuvedené. Jak jsem uvedl již výše, zájemce VOKD – BYTOSTAV by byl oprávněn předložit i další reference v žádosti o účast neuvedené.

24. Nemohu se ztotožnit ani s námitkou zadavatele, že z čestného prohlášení zájemce VOKD – BYTOSTAV vyplývalo, které reference prokazují konkrétní požadavky zadavatele definované v kvalifikační dokumentaci, a tudíž nemohla vzniknout žádná pochybnost, na jejímž základě by zadavatel měl zájemce vyzvat k objasnění žádosti o účast. Zájemce VOKD – BYTOSTAV nemůže být znevýhodněn pouze z toho důvodu, že jeho žádost o účast splňovala požadavky zadávací dokumentace, když obsahovala specifikaci, které požadavky zadavatele jsou danou referencí prokazovány a v jakém rozsahu. Na základě skutečnosti, že zájemci HOCHTIEF CZ a. s. a PRŮMSTAV a. s. nepostupovali tak precizně jako zájemce VOKD – BYTOSTAV a jejich žádosti o účast nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace na konkretizaci referencí, nelze okolnost, že se VOKD – BYTOSTAV snažil naplnit požadavky zadávací dokumentace, přičítat k jeho tíži, když zájemci, kteří požadavky nenaplnili, byli vyzváni k objasnění žádostí a měli tak výhodnější postavení než zájemce VOKD – BYTOSTAV, který v těchto otázkách vyzván nebyl a byl ze zadávacího řízení rovnou vyloučen.

25. Na výše uvedených závěrech nic nemění ani skutečnost, že dle tvrzení zadavatele z textu námitek zájemce VOKD – BYTOSTAV vyplývá, že zájemce požadavky kvalifikační dokumentace nesplňuje, neboť podává dodatečné informace o ostatních referencích uvedených v žádosti o účast, avšak ani tyto nejsou dle zadavatele způsobilé naplnit jeho požadavky. K tomuto uvádím, že okolnost, zda zájemce VOKD – BYTOSTAV naplnil nebo nenaplnil požadavky kvalifikační dokumentace, není předmětem tohoto správního řízení. Podstatné je, že zadavatel porušil zásady zadávacího řízení, když zájemce nevyzval, aby informace k referencím doplnil, přestože ostatní uchazeče požádal. Obsah námitek vyloučeného zájemce tedy není pro posouzení správního deliktu spáchaného zadavatelem relevantní. V současnosti je bezpředmětné se zabývat situací, co by se stalo, kdyby zadavatel požadoval po zájemci doplnění referenčních zakázek, neboť zadavatel k takovému kroku nepřistoupil.

26. K otázce nemožnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky konstatuji, že pochybení zadavatele spočívající v porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení, nelze zhojit tím, že zájemce VOKD – BYTOSTAV požadavky neprokázal ani skutečnostmi uvedenými v námitkách. Zadavatel zákon porušil tím, že zájemce k objasnění žádosti o účast nevyzval, přestože ostatní zájemci vyzváni byli. Již tato okolnost mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel v tu chvíli nemohl vědět, jaké vysvětlení by zájemce podal. Skutečnost, že zájemce dle názoru zadavatele požadavky kvalifikační dokumentace nesplnil, vyplývá až z námitek zájemce podaných následně. Při posuzování pochybení zadavatele ve fázi před vyloučením zájemce tedy nelze vycházet z dokumentu vytvořeného zájemcem až na základě rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení. Z tohoto důvodu uvedenou námitku považuji za nedůvodnou. Pokud by zájemce VOKD – BYTOSTAV svou žádost o účast řádně doplnil a následně podal nabídku, jeho nabídka mohla splnit hodnotící kritéria lépe než nabídka vybraného uchazeče, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

27. Závěry Úřadu ohledně uložené pokuty považuji za srozumitelné, přičemž je z nich seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se při svém rozhodování o uložení pokuty řídil, zejména pak, že přihlédl k závažnosti správního deliktu, ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům i k okolnostem, za nichž byl spáchán.

28. Co se týče uložené pokuty, do tohoto výroku nesměřují žádné námitky zadavatele, pro úplnost však uvádím důvody, pro které považuji výrok II. napadeného rozhodnutí za správný. V ustanovení § 121 odst. 2 zákona uveden výčet skutečností, k nimž je možno při určení výměry pokuty přihlédnout. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro určení výměry pokuty je rozhodná závažnost správního deliktu, přičemž je zde uveden demonstrativní výčet skutečností, k nimž má být při posouzení závažnosti správního deliktu přihlédnuto. Zákon uvádí, že při posouzení závažnosti správní deliktu má být přihlédnuto zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí přihlédl k polehčující okolnosti, a to, že v předmětném případě se jedná o složitou a specifickou stavbu, která zahrnuje rekonstrukci stávající stavby, v jejímž rámci se realizuje přestavba sportovních hal a tělocvičen, zateplení budovy certifikovaným zateplovacím systémem, zařízení vzduchotechniky, rekonstrukce bazénu, bufetu, sauny včetně tobogánu, vybavení tělocvičny a že zadavatel usiloval o podrobné vymezení technických kvalifikačních předpokladů tak, aby dal uchazečům podrobný návod, jak splnění jednotlivých technických kvalifikačních předpokladů prokázat. Zároveň  Úřad zohlednil ekonomickou situaci zadavatele. Úřad z hlediska způsobu a následků vzal při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že v důsledku nezákonného postupu zadavatele při zaslání výzvy k objasnění kvalifikace a následném vyloučení zájemce VOKD – BYTOSTAV z další účasti v zadávacím řízení došlo ke snížení počtu posuzovaných nabídek o nabídku pouze jednoho dodavatele.

29. Nad rámec námitek vznesených v této souvislosti zadavatelem doplňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí a po doplnění předsedou Úřadu v tomto rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.

30. Negativní důsledky porušení zákona (neuvedení všech pochybností zadavatele ve výzvě k doplnění žádosti o účast zájemce VOKD - BYTOSTAV) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by zájemci umožnil se o veřejnou zakázku ucházet, protože smlouva na plnění veřejných zakázek již byla uzavřena. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce.

31. Co se týče v rozkladu uvedené námitky ohledně nedostatečnosti vysvětlení nejasností, k nimž byl zájemce VOKD – BYTOSTAV vyzván, uvádím, že vysvětlení zájemce ohledně jiných okolností nemůže mít vliv na skutečnost, že zadavatel nevyzval uchazeče k objasnění referenčních zakázek. K této námitce tedy nemohu přihlédnout.

32. Výši uložené sankce považuji za přiměřenou, neboť splňuje nejen svou funkci represivní, ale i preventivní. Při stanovení výše uložené pokuty Úřad přihlédl k objemu finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří a které se pohybují v řádu desítek milionů Kč, přičemž Úřad vycházel ze zjištění, že příspěvek zřizovatele na provoz zadavatele činí cca 23 mil. Kč ročně. Aby tedy zadavatel pocítil sankci ve své materiální sféře, a tím byla naplněna represivní funkce postihu, bylo nutné výši pokuty stanovit přiměřeně k výši zadavatelových příjmů. Současně došlo ke splnění preventivní funkce sankce, jejímž cílem je odradit jiné nositele obdobných povinností od podobného jednání. Ačkoliv Úřad v napadeném rozhodnutí správně posoudil otázku možné likvidačnosti pokuty ve vztahu k zadavateli, posoudil jsem tuto otázku i k okamžiku vydání tohoto rozhodnutí. Z rozpočtu zřizovatele zadavatele – města Třinec na rok 2014 (poslední zveřejněný rozpočet), uvedeném na adrese https://www.trinecko.cz/rozpocet/2014/Schválený%20rozpočet%20města%20Třince%202014-%20tabulková%20část.htm vyplývá, že zřizovatel poskytl zadavateli na rok 2014 příspěvek na provoz ve výši 22 mil. Kč. Ani v tomto případě tedy nemůže být uložená pokuta pro zadavatele likvidační.

33. Postup správního orgánu prvního stupně při stanovení výše pokut shledávám na jedné straně konformní se zněním § 121 zákona, na straně druhé plně přiléhavý specifikům daného případu. S ohledem na výše uvedené lze postup Úřadu považovat za souladný s pravidly logického usuzování, když předpoklady takového úsudku byly zjištěny zákonným procesním postupem. Správní orgán prvního stupně při stanovení výše pokut nevybočil ze zákonem stanovených mezí správního uvážení při současném respektování základních zásad správního trestání. Proto shledávám postup  Úřadu při uložení sankce a stanovení její výše za zákonný.

VI. Závěr

34. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za spáchání uvedeného správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta, jejíž výši považuji za přiměřenou.

35. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Správa tělovýchovných a rekreačních služeb města Třinec, příspěvková organizace, Tyršova 275, 739 61 Třinec

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.