číslo jednací: S369/2014/VZ-13983/2014/513/EDo
Instance | I. |
---|---|
Věc | Poskytování služeb KIVS - 2013-2017 |
Účastníci |
|
Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
Výrok | § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., - návrh se zamítá |
Rok | 2014 |
Datum nabytí právní moci | 18. 11. 2015 |
Související rozhodnutí | S369/2014/VZ-13983/2014/513/EDo R262/2014/VZ-39463/2015/322/KMr |
Dokumenty | ![]() |
Č. j.: ÚOHS-S369/2014/VZ-13983/2014/513/EDo |
|
2. července 2014 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14.4.2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
-
zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7,
-
navrhovatel − GTS Czech s.r.o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8.11.2011 Tomášem Pfefferem, členem sdružení INDOC, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6,
ve věci veřejné zakázky zadávané na základě výzvy k podání nabídek odeslané zájemcům zařazeným do dynamického nákupního systému dne 21.10.2013 pod názvem „DATA_VPN_001.03 PL_1“, ev.č. 105259, v rámci otevřeného řízení o zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS - 2013-2017“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 31.7.2012, dne 1.8.2012 bylo uveřejněno pod ev.č. 220101 a bylo opraveno dne 22.4.2013 a dne 23.9.2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 4.8.2012 pod ev.č. 2012/S 149-249354 ve znění oprav ze dne 24.4.2013 a ze dne 26.9.2013,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – GTS Czech s.r.o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3 – Žižkov – se podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
ODŮVODNĚNÍ
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „zadavatel“) podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) odeslalo zájemcům zařazeným do dynamického nákupního systému dne 21.10.2013 výzvu k podání nabídek k veřejné zakázce zadávané pod názvem „DATA_VPN_001.03 PL_1“, ev.č. 105259 (dále jen „veřejná zakázka“), v rámci otevřeného řízení o zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS - 2013-2017“, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 31.7.2012, dne 1.8.2012 bylo uveřejněno pod ev.č. 220101 a bylo opraveno dne 22.4.2013 a dne 23.9.2013 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 4.8.2012 pod ev.č. 2012/S 149-249354 ve znění oprav ze dne 24.4.2013 a ze dne 26.9.2013 (dále jen „dynamický nákupní systém“).
2. Zadavatel v bodě 6. „PODMÍNKY PRO JEDNOTNÉ ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“ výzvy k podání nabídek stanovil lhůtu pro podání nabídek do dne 13.12.2013 12.00 hod. Zadavatel zde rovněž uvedl, že zájemce je oprávněn podat nabídku výhradně elektronicky prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK pro podávání nabídek umístěného na adrese: https://dns.kivs.cz/ (dále jen „elektronický nástroj“).
3. Zadavatel v bodě 7. „HODNOCENÍ NABÍDKY“ pod nadpisem „Elektronická aukce“ výzvy k podání nabídek mimo jiné uvedl tento svůj požadavek: „Zájemci, kteří se účastnili elektronické aukce, jsou povinni do 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce doručit Centrálnímu zadavateli prostřednictvím zaslané zprávy v elektronickém nástroji příslušný Poptávkový list, v němž budou cenové hodnoty vyplněny v souladu s pravidly uvedenými v článku 4 Výzvy (tedy mj. zvlášť pro každou a všechny Služby v Poptávkovém listu) tak, aby nabídková cena odpovídala poslední aukční hodnotě („Nabídková cena CELKOVÁ pro hodnocení“) podané Zájemcem (dále jen „Upravený Poptávkový list“). V Upraveném Poptávkovém listě nesmí být hodnota žádné z dílčích cen Služeb v něm uvedených vyšší, než její hodnota uvedená v Poptávkovém listu, jenž byl součástí nabídky Zájemce. Upravený Poptávkový list bude vždy posouzen z hlediska včasnosti jeho doručení, z hlediska souladu s pravidly uvedenými v článku 4 Výzvy a z hlediska dodržení zákazu navýšení dílčích cen Služeb v něm uvedených oproti dílčím cenám Služeb uvedeným v Poptávkovém listu, jenž byl součástí nabídky Zájemce. Nedodržení jakéhokoli z uvedených požadavků pro Upravený poptávkový list bude považováno za nesplnění požadavků Centrálního zadavatele a bude důvodem pro vyloučení Zájemce ze zadávacího řízení na Veřejnou zakázku. Po posouzení Upravených Poptávkových listů bude provedeno hodnocení v souladu s postupem hodnocení uvedeným v článku 7 této Výzvy.“
4. V protokolu o průběhu e-aukce: DATA_VPN_001.03 PL_1 je uvedeno datum a čas zahájení aukce dne 24.2.2014 v 8.00 hod. a datum a čas ukončení aukce dne 24.2.2014 v 8.50 hod.
5. Z elektronického nástroje je patrné, že GTS Czech s.r.o., IČO 28492170, se sídlem Přemyslovská 2845/43, 130 00 Praha 3 – Žižkov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8.11.2011 Tomášem Pfefferem, členem sdružení INDOC, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) doručil svou nabídku na veřejnou zakázku dne 12.12.2013 s celkovou cenou ve výši 12 012 801,- Kč bez DPH, jak je rovněž patrné z poptávkového listu přiloženého k nabídce navrhovatele.
6. Z elektronického nástroje je dále zřejmé, že přiložený upravený poptávkový list s celkovou nabídkovou cenou ve výši 2 700 000,- Kč bez DPH byl do elektronického nástroje navrhovatelem doručen dne 28.2.2014.
7. Rozhodnutím ze dne 19.3.2014 vyloučil zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení z toho důvodu, že navrhovatel nedoručil zadavateli upravený poptávkový list do 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce, tj. do dne 27.2.2014, a dopustil se tak nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.
8. Písemností ze dne 26.3.2014 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí o svém vyloučení ze zadávacího řízení, v nichž zdůraznil svůj nesouhlas s požadavkem zadavatele na doručení upraveného poptávkového listu. Povinnost, aby uchazeči po ukončení elektronické aukce předkládali své nabídky či jejich části znovu, resp. předkládali je upravené s ohledem na výsledky dosažené v elektronické aukci, dle mínění navrhovatele zákon nezná. Navrhovatel je toho názoru, že jej zadavatel vyloučil pro nesplnění povinnosti, kterou stanovil svévolně mimo zákonnou úpravu, důvody vyloučení tak navrhovatel nepovažuje za legitimní.
9. Vzhledem k tomu, že zadavatel svým rozhodnutím ze dne 4.4.2014, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, nevyhověl námitkám navrhovatele, podal navrhovatel přípisem ze dne 14.4.2014 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), který byl doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 14.4.2014. Dne 14.4.2014, kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu též dne 14.4.2014.
OBSAH NÁVRHU
10. Navrhovatel je toho názoru, že rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách stejně jako rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení jsou v rozporu se zákonem. Navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen z důvodu spočívajícího v předložení upraveného poptávkového listu po uplynutí tří pracovních dní od ukončení elektronické aukce. Aby bylo možné posoudit zákonnost postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele, je dle navrhovatele třeba posoudit zákonnost samotného požadavku na předložení upravených poptávkových listů ve lhůtě tří pracovních dní od ukončení elektronické aukce stanoveného ve vztahu ke všem jejím účastníkům.
11. S tvrzením zadavatele, že se jedná o námitky proti zadávacím podmínkám, navrhovatel nesouhlasí. Navrhovatel nikterak nebrojil proti zadávací podmínce spočívající v požadavku na doložení upraveného poptávkového listu. Neměl k tomu dle jeho názoru důvod, neboť byl přesvědčen o jeho neplatnosti pro rozpor se zákonem. Navrhovatel uvádí, že není úlohou dodavatelů, aby na svůj účet korigovali uplatňováním opravných prostředků nezákonnosti, jichž se zadavatelé veřejných zakázek dopouštějí při stanovování zadávacích podmínek. Podle § 44 odst. 1 zákona za úplnost a správnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel, je tedy dle navrhovatele přirozené, brání-li navrhovatel svá práva až v okamžiku, kdy na něj dopadly konkrétní důsledky nezákonné zadávací podmínky. Navrhovatel je proto přesvědčen, že jeho námitky směřují proti vyloučení ze zadávacího řízení, nikoli proti zadávacím podmínkám. Na tom dle navrhovatele nic nemění ani okolnost, že pochybení zadavatele, jímž je rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, má souvislost s některou zadávací podmínkou.
12. Navrhovatel opětovně zdůraznil, že povinnost, aby uchazeči po ukončení elektronické aukce předkládali své nabídky či jejich části znovu, resp. předkládali je upravené s ohledem na výsledky dosažené v elektronické aukci, dle mínění navrhovatele zákon nezná, a že jej tedy zadavatel vyloučil pro nesplnění povinnosti, kterou stanovil svévolně mimo zákonnou úpravu, důvody vyloučení tak navrhovatel nepovažuje za legitimní.
13. Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že požadavek na předložení upraveného poptávkového listu byl stanoven s ohledem na specifika konkrétního zadávacího řízení. Skutečnosti, že zadavatel postupuje v dynamickém nákupním systému, k hodnocení nabídek zvolil elektronickou aukci a jedná z pozice centrálního zadavatele, samy o sobě ani ve svém souhrnu neodůvodňují dle mínění navrhovatele stanovení požadavku na předložení upraveného poptávkového listu. Navrhovatel má za to, že požadavek, aby uchazeči do tří pracovních dnů od ukončení elektronické aukce předkládali zadavateli upravené poptávkové listy, zákon neobsahuje, ani jeho stanovení nepředpokládá a tento byl tak stanoven nad jeho rámec.
14. Navrhovatel konstatuje, že požadavek zadavatele, který ve svém důsledku vedl k vyloučení navrhovatele, je nutné s ohledem na výše uvedené považovat za nezákonný. V situaci, kdy se povinnost předložit upravené poptávkové listy vztahuje bez rozdílu na všechny uchazeče (nikoli pouze na vybraného uchazeče, kde by dle navrhovatele bylo možné podřadit tento požadavek pod povinnost poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy dle § 82 odst. 4 zákona), představuje dle mínění navrhovatele daný požadavek pouze nepřiměřenou a nedůvodnou administrativní zátěž subjektů, a to zejména těch, s nimiž již nelze smlouvu na plnění veřejné zakázky dle § 82 odst. 4 zákona uzavřít. Navrhovatel je tak přesvědčen, že vyžadovat od všech účastníků elektronické aukce, aby předkládali upravené poptávkové listy, a pokud je nepředloží, sankcionovat je vyloučením ze zadávacího řízení, postrádá jakýkoliv smysl.
15. Navrhovatel odmítá rovněž tvrzení zadavatele, že by akceptací upraveného poptávkového listu, který navrhovatel doručil centrálnímu zadavateli ještě před svým vyloučením ze zadávacího řízení, porušil zásady stanovené v § 6 zákona. Navrhovatel znovu zdůrazňuje, že předložení upraveného poptávkového listu není povinností stanovenou v zákoně, navíc navrhovatel upravený poptávkový list zadavateli dodal ještě před svým vyloučením. Navrhovatel uvedl, že upravený poptávkový list předložil pouze ve snaze zadavateli maximálně vyhovět, ačkoliv předkládání dalšího dokumentu ve veřejné zakázce, o jejímž zadání už bylo fakticky rozhodnuto, představovalo pro navrhovatele pouze zbytečnou administrativní zátěž a po navrhovateli tedy nemělo a nemohlo být spravedlivě požadováno. Zadavateli dle mínění navrhovatele nic nebránilo, aby zmeškání lhůty prominul.
16. S ohledem na výše popsané skutečnosti je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 76 odst. 1 a 6 zákona, když nabídku navrhovatele vyřadil a navrhovatele následně vyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv navrhovatel splnil veškeré požadavky zadavatele v souladu se zákonem a navrhovateli vznikla výše popsaným postupem zadavatele újma spočívající ve vyloučení ze zadávacích řízení. Navrhovatel proto navrhuje, aby Úřad uložil podle § 118 odst. 1 zákona zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a veškerých navazujících úkonů.
17. Závěrem svého návrhu navrhovatel navrhl, aby Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
18. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
-
zadavatel,
-
navrhovatel.
Vyjádření zadavatele k návrhu
19. Dne 22.4.2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne, v němž zadavatel setrvává na svých závěrech uvedených v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, a to zejména že námitky obsahově směřují proti nastavení samotných zadávacích podmínek předmětných veřejných zakázek a lhůta pro namítání nesprávnosti předmětného postupu zadavatele tak navrhovateli marně uplynula.
20. Zadavatel dodává, že navrhovatel evidentně napadá postup zadavatele, který byl v zadávacích podmínkách veřejné zakázky podrobně upraven a podle něhož zadavatel striktně postupoval, a tedy brojí proti samotným zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel tedy trvá na svém názoru, že právo na námitky nesprávnosti předmětného postupu zadavatele navrhovateli zaniklo, když jej v rozporu s ustanovením § 110 odst. 3 zákona neuplatnil nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek pro veřejnou zakázku.
21. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel musel vědět o tvrzeném porušení namítaných požadavků zadavatele, a to včetně důvodů tohoto porušení, již od okamžiku doručení výzvy k podání nabídek pro veřejnou zakázku. Zcela jistě dle mínění zadavatele se navrhovatel o tvrzené nesprávnosti postupu nedozvěděl až v okamžiku jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku, neboť vyloučení bylo provedeno v souladu s podrobně upraveným postupem v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.
22. Zadavatel taktéž nepřijímá argument, že s ohledem na tvrzený rozpor daného postupu se zákonem neměl navrhovatel důvod brojit proti předmětné zadávací podmínce, neboť byl přesvědčen o její neplatnosti pro rozpor se zákonem. Právě institut námitek upravený v § 110 a násl. zákona slouží pro uplatnění domněnek rozporu se zákonem. Navrhovatel tak měl dle zadavatele své právo uplatnit včas, a vzhledem k tomu že tak ze své vůle neučinil, toto právo mu již nepřísluší.
23. Dle mínění zadavatele navrhovatel opomíjí skutečnost, že zadavatel vystupuje v pozici centrálního zadavatele ve smyslu § 3 odst. 1 písm. b) zákona a s ohledem na tuto skutečnost a další relevantní okolnosti je tak nutné požadavek zadavatele na předložení upravených poptávkových listů považovat za nejen za smysluplný a účelný, nýbrž i nutný a legitimní. Zadavatel konstatuje, že plnění odpovídající veřejné zakázce je tak zadáváno nejen na účet zadavatele, nýbrž i na účet různých pověřujících zadavatelů, proto zadavatel musel při zadávání veřejné zakázky postupovat vždy se zohledněním této skutečnosti a v zájmu svém a těchto pověřujících zadavatelů.
24. Zadavatel dále uvedl, že byl v podstatě v určitém rozsahu povinen přistupovat ve vztahu k jednotlivým službám uvedeným v poptávkovém listu jako k samostatným veřejným zakázkám, resp. musel zohlednit fakt, že po zadání veřejné zakázky se bude jednat o samostatná plnění (samostatně poskytovanou službu). Z tohoto důvodu byl povinen mít před samotným výběrem nejvhodnější nabídky k dispozici tzv. upravený poptávkový list, odpovídající výsledným hodnotám elektronické aukce, neboť musel zabezpečit, že jako nejvhodnější nebude vybrána nabídka, ve které by byla cena některé ze služeb uvedena v rozporu se zadávacími podmínkami, tj. i v rozporu s požadavky a finančními možnostmi pověřujícího zadavatele.
25. Zadavatel doplnil, že pokud by daným způsobem nepostupoval, jednal by v rozporu s účelem předmětného zadávacího řízení, což by mohlo vést k nemožnosti realizace plnění, případně ke zcela legitimnímu rozhodnutí pověřujících zadavatelů nepřistoupit k uzavřené smlouvě na plnění veřejné zakázky, a tedy i zmaření účelu zadávání předmětné veřejné zakázky. Zadavatel je s ohledem na výše uvedené povinen mít před výběrem nejvhodnější nabídky vždy k dispozici kompletní nabídky uchazečů, a tato skutečnost je zajištěna právě stanovením povinnosti uchazeče předložit tzv. upravený poptávkový list.
26. Zadavatel shrnul, že bez upraveného poptávkového listu by nemohl zabezpečit, že nabídka vybraného uchazeče splňuje základní požadavky koncových uživatelů, což doložil tvrzením, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nelze v případě veřejné zakázky provést pouze ve vztahu k celkové nabídkové ceně a údaj odpovídající „Nabídkové ceny CELKOVÉ pro hodnocení" tak není dostačující. Tento údaj je totiž pouhým součtem jednotlivých cen za služby poskytované s ohledem na centralizované zadávání odlišným koncovým uživatelům v pozici pověřujícího zadavatele, případně přímo zadavateli. Z tohoto důvodu dle zadavatele v případě veřejné zakázky neplatí možnost dodavatele případně rozpustit náklady na poskytnutí konkrétní služby v rámci ostatních služeb a musí tak být posouzeny výše jednotlivých nabídkových cen za poskytování konkrétních služeb. To lze opět provést pouze na základě tzv. upraveného poptávkového listu.
27. Zadavatel konstatoval, že v samotných zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil povinnost předložení upraveného poptávkového listu a podrobně popsal postup při jeho posouzení, čímž zabezpečil dodržení zásady transparentnosti postupu zadavatele. Ke všem uchazečům pak přistupoval ve vztahu k této povinnosti i posouzení upravených poptávkových listů stejně, čímž dle svého mínění zabezpečil dodržení zásady rovného přístupu a zákazu diskriminace.
28. K argumentu navrhovatele spočívajícímu ve skutečnosti, že zadavatel měl navrhovateli prominout zmeškání lhůty pro předložení upraveného poptávkového listu, když zákon připouští možnost prominout zmeškání lhůty v případě pozdního předložení dokumentů, zadavatel trvá na tom, že předmětná lhůta byla stanovena jednoznačně ve výzvě pro podání nabídek a ke všem uchazečům přistupoval v případě nepředložení tzv. upraveného poptávkového listu včas stejným způsobem, tedy při dodržení zásad stanovených v § 6 zákona. Zadavatel se naopak domnívá, že pokud by prominul zmeškání této lhůty, aniž by si takový postup předem v zadávacích podmínkách vyhradil, mohlo by být jeho jednání považováno za nesouladné se zásadami § 6 zákona. Prominutí lhůty lze dle zadavatele v obecné rovině učinit právě pouze v případě, kdy je tento postup předem upraven (ať v zadávacích podmínkách či v zákoně). Ve vztahu k předložení upravených poptávkových listů tento postup vyhrazen nebyl a jeho aplikace by byla dle zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti.
29. Zadavatel je přesvědčen, že vzhledem k tomu, že požadavek na předložení upravených poptávkových listů byl jím stanoven zcela transparentně v samotné výzvě k podání nabídek pro veřejnou zakázku a ve vztahu k této povinnosti bylo postupováno ke všem uchazečům o veřejnou zakázku stejně, postupoval tak zadavatel zcela v souladu s § 6 zákona.
30. Zadavatel má za to, že zadávací řízení není stiženo vadami, které by znamenaly rozpor se zákonem a má zároveň za to, že nejsou dány důvody pro vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, a proto žádá, aby Úřad správní řízení zahájené návrhem zastavil.
Vlastní průběh správního řízení
31. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č.j. ÚOHS-S369/2014/VZ-8935/2014/513/EDo ze dne 28.4.2014. Úřad dále v usnesení č.j. ÚOHS-S369/2014/VZ-8967/2014/513/EDo ze dne 28.4.2014 stanovil navrhovateli lhůtu do pěti dnů od obdržení tohoto usnesení k provedení úkonu – složení kauce ve výši 50 000,- Kč a doplnění návrhu o doklad o jejím složení podle § 115 odst. 1 zákona. Úřad dále citovaným usnesením správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, přerušil do doby uplynutí lhůty pro doplnění návrhu o doklad o složení kauce. Uvedené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 29.4.2014.
32. Jak je patrné z výpisu z účtu Úřadu ze dne 2.5.2014 navrhovatel složil kauci na účet Úřadu v příslušné výši rovněž dne 2.5.2014.
33. Úřad účastníkům řízení usnesením č.j. ÚOHS-S369/2014/VZ-10167/2014/513/EDo ze dne 15.5.2014 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
34. Úřad rozhodnutím č.j. ÚOHS-S369/2014/VZ-10971/2014/513/EDo ze dne 23. května 2014 rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 14.4.2014 na vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to z toho důvodu, že navrhovatel ve svém návrhu neprokázal odůvodněnost vydání předběžného opatření.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
35. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
36. Dle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
37. Dle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.
38. Dle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.
39. Dle § 110 odst. 1 zákona, při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.
40. Dle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.
41. Dle § 110 odst. 3 zákona námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.
42. Dle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.
K výroku rozhodnutí
43. Úvodem Úřad poznamenává, že není sporu o tom, že navrhovatel nesplnil požadavek zadavatele formulovaný ve výzvě k podání nabídek v bodě 7. „HODNOCENÍ NABÍDKY“ pod nadpisem „Elektronická aukce“ (viz bod 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy navrhovatel nedoručil zadavateli ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce tzv. upravený poptávkový list, přestože rovněž v bodě 7. výzvy k podání nabídek zadavatel výslovně uvedl, že nesplnění tohoto požadavku bude důvodem vyloučení zájemce ze zadávacího řízení, což také zadavatel v případě navrhovatele následně učinil svým rozhodnutím ze dne 19.3.2014 s patřičným odůvodněním (viz bod 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
44. Úřad dále považuje za nutné vyzdvihnout, že navrhovatel ve svých námitkách ze dne 26.3.2014 (viz bod 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i v návrhu uvedl, že s řečeným požadavkem zadavatele na doručení upraveného poptávkového listu nesouhlasil a nepovažoval jej za zákonný, nenapadl jej však námitkami proti zadávacím podmínkám, protože byl přesvědčen, že není jeho úlohou korigovat domnělá pochybení zadavatele při stanovování zadávacích podmínek (viz bod 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel se naopak rozhodl přistoupit k tomuto požadavku zadavatele pouze tak, že jej prostě nesplnil, a námitkami napadl až své vyloučení ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění tohoto zadavatelem předem a jasně formulovaného požadavku. Je však zřejmé, že vyloučení navrhovatele pro nesplnění této zadávací podmínky bylo logickým krokem zadavatele, kdy zadavatel naplňoval ustanovení § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona. Úřad v této souvislosti upozorňuje, že pokud by zadavatel navrhovatele pro nesplnění řečené zadávací podmínky nevyloučil, dopustil by se nejen porušení § 76 odst. 1 a odst. 6 zákona, ale i základních zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona ve vztahu k uchazečům, kteří předmětný požadavek zadavatele ve stanovené lhůtě splnili.
45. Úřad konstatuje, že z tvrzení navrhovatele v úvodu jeho návrhu, že totiž „aby bylo možné posoudit zákonnost postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele, je třeba posoudit zákonnost samotného požadavku na předložení upravených poptávkových listů ve lhůtě tří pracovních dní od ukončení elektronické aukce stanoveného ve vztahu ke všem jejím účastníkům“ (viz bod 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i z dalších tvrzení navrhovatele napadajících předmětný požadavek zadavatele (viz body 12, 13, 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že podstatou návrhu je požadavek navrhovatele, aby Úřad posuzoval zákonnost požadavku zadavatele na doručení upraveného poptávkového listu ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce, který zadavatel výslovně a předem formuloval v citovaném bodě 7. výzvy k podání nabídek, kterou zadavatel odeslal zájemcům zařazeným do dynamického nákupního systému (tedy i navrhovateli) dne 21.10.2013.
46. Úřad podotýká, že předmětný požadavek zadavatele na předložení upraveného poptávkového listu byl součástí zadávacích podmínek formulovaných zadavatelem ve výzvě k podání nabídek. Navrhovatel, který podal zadavateli svou nabídku v zadavatelem stanovené lhůtě pro podání nabídek, se tak nejpozději dne 13.12.2013, kdy lhůta pro podání nabídek uplynula, mohl a měl seznámit se všemi zadávacími podmínkami obsaženými ve výzvě k podání nabídek. Pokud navrhovatel s předmětnou zadávací podmínkou nesouhlasil či ji shledal jakkoli vadnou, měl ji napadnout námitkami proti zadávacím podmínkám ve lhůtě do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek podle § 110 odst. 3 zákona, tedy nejpozději dne 18.12.2013. Po uplynutí této lhůty již navrhovateli právo napadnout předmětný požadavek zadavatele nepřísluší, neboť tento požadavek nevyvstal až v průběhu zadávacího řízení. Naopak musel být všem zájemcům zařazeným do dynamického nákupního systému (včetně navrhovatele) od momentu, kdy se seznámili s obsahem výzvy pro podání nabídek, nepochybně znám, neboť byl formulován předem a zcela jednoznačně včetně hrozby sankce vyloučení ze zadávacího řízení pro jeho nesplnění.
47. Úřad zdůrazňuje, že je evidentní, že se navrhovatel zcela dobrovolně z vlastních pohnutek rozhodl předmětný požadavek zadavatele, jenž byl součástí zadávacích podmínek, ignorovat, aniž by se proti němu vyslovil námitkami proti zadávacím podmínkám ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, a napadl jej až ve chvíli, kdy na něj důsledky jeho nesplnění logicky a předvídatelně (viz výslovná hrozba sankce vyloučením, podrobněji k tomu bod 7 a body 43, 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí) dopadly ve formě jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Navrhovatel tak pro přezkum daného požadavku zadavatele ve správním řízení u Úřadu nenaplnil podmínku dle § 110 odst. 7 zákona pro podání návrhu, jíž je řádné a včasné podání námitek ve stejné věci.
48. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že nepřistoupil k meritornímu přezkumu zákonnosti požadavku zadavatele na doručení upraveného poptávkového listu ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce, který navrhovatel v námitkách proti svému vyloučení ze zadávacího řízení napadl, neboť navrhovatel není oprávněnou osobou k podání návrhu v případě postupu zadavatele ohledně tohoto jeho požadavku, protože navrhovatel nepodal zadavateli námitky v souladu s § 110 odst. 3 a odst. 7 zákona, jelikož námitky navrhovatele proti předmětným zadávacím podmínkám byly doručeny po uplynutí lhůty 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, a tedy opožděně.
49. Úřad podpůrně odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“, dříve Evropský soudní dvůr) ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na získání dotčené veřejné zakázky.
50. Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. ledna 2011, kde bylo výslovně uvedeno: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“ Skutečnost, že tyto závěry soud učinil při posuzování dodržení patnáctidenní subjektivní lhůty podle § 110 odst. 2 zákona, nic nemění na jejich obecné aplikovatelnosti, a tedy i na jejich použití pro přezkoumávaný případ, neboť pouze dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet.
51. Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že navrhovatel nepodal své námitky proti zadávacím podmínkám spočívajícím v požadavku zadavatele na doručení upraveného poptávkového listu ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce a formulovaným ve výzvě k podání nabídek, ve lhůtě 5 dní od skončení lhůty pro podání žádostí o účast, tj. nejpozději dne 18.12.2013, nýbrž tyto zadávací podmínky napadl až dne 26.3.2014 v námitkách proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, nepodal tak navrhovatel své námitky řádně a včas, jak požaduje § 110 odst. 3 a odst. 7 zákona, tudíž není navrhovatel ani osobou oprávněnou k podání návrhu požadujícího přezkum zákonnosti předmětného požadavku zadavatele.
52. Dle § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyl podán oprávněnou osobou.
53. S ohledem na všechny výše předestřené skutečnosti Úřad uzavírá, že námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám spočívajícím v požadavku zadavatele na doručení upraveného poptávkového listu ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne ukončení elektronické aukce a formulovaným ve výzvě k podání nabídek byly doručeny opožděně. Navrhovatel tak v návrhu, jehož podstatou je požadavek přezkumu zákonnosti předmětného požadavku zadavatele, nesplnil zákonnou podmínku k podání návrhu, kterou v daném případě bylo podání předchozích námitek řádně a včas. Z tohoto důvodu Úřad proto rozhodl tak, že návrh podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika - Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7
2. Tomáš Pfeffer, člen sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy