číslo jednací: S0442/2015/VZ-35852/2015/533/PSd/HČí

• Instance: I.
• Věc: KANALIZACE A ČOV LIBHOŠŤ – 2. ETAPA. KANALIZAČNÍ SYSTÉM B A OB, DOKONČENÍ ČOV
• Účastníci:
  1. obec Libhošť
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 1 písm. a) zákona
• Rok: 2015
• Datum nabytí právní moci: 11. 11. 2015

Č. j.: ÚOHS-S0442/2015/VZ-35852/2015/533/PSd/HČí

Brno: 23. října 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 7. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – obec Libhošť, IČO 72086718, se sídlem Libhošť 1, 742 57 Libhošť,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 2 ze dne 28. 4. 2014 ke smlouvě ze dne 3. 4. 2013 uzavřené s dodavatelem – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Nové Město, 110 00 Praha 1 – na plnění veřejné zakázky „KANALIZACE A ČOV LIBHOŠŤ – 2. ETAPA. KANALIZAČNÍ SYSTÉM B A OB, DOKONČENÍ ČOV“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 1. 2013, ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 1. 2013 pod ev. č. 342422 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 006-006455, a to v souvislosti se zadáním dodatečných stavebních prací podle změnových listů č. 1 a 3,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Libhošť, IČO 72086718, se sídlem Libhošť 1, 742 57 Libhošť – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, když dne 28. 4. 2014 uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě ze dne 3. 4. 2013 s dodavatelem – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Nové Město, 110 00 Praha 1 – na plnění veřejné zakázky „KANALIZACE A ČOV LIBHOŠŤ – 2. ETAPA. KANALIZAČNÍ SYSTÉM B A OB, DOKONČENÍ ČOV“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 1. 2013, ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 1. 2013 pod ev. č. 342422 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 006-006455, rozšířil předmět citované veřejné zakázky v rozsahu dodatečného plnění podle změnových listů č. 1 a 3, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze jmenované smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – obec Libhošť, IČO 72086718, se sídlem Libhošť 1, 742 57 Libhošť – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů

pokuta ve výši 5 000 Kč (pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – obec Libhošť, IČO 72086718, se sídlem Libhošť 1, 742 57 Libhošť (dále jen „zadavatel“) – při uzavření dodatku č. 2 ze dne 28. 4. 2014 ke smlouvě ze dne 3. 4. 2013 uzavřené s dodavatelem – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“) – na plnění veřejné zakázky „KANALIZACE A ČOV LIBHOŠŤ – 2. ETAPA. KANALIZAČNÍ SYSTÉM B A OB, DOKONČENÍ ČOV“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 1. 2013, ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 1. 2013 pod ev. č. 342422 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 006-006455 (dále jen „dodatek č. 2“ nebo „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

3. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dne 3. 4. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky „KANALIZACE A ČOV LIBHOŠŤ – 2. ETAPA. KANALIZAČNÍ SYSTÉM B A OB, DOKONČENÍ ČOV“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 1. 2013, ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 1. 2013 pod ev. č. 342422 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 1. 2013 pod ev. č. 2013/S 006-006455 (dále je „původní veřejná zakázka“). Dne 8. 10. 2013 zadavatel uzavřel k této smlouvě dodatek č. 1 a dne 28. 4. 2014 dodatek č. 2.

4. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda potřeba dodatečných stavebních prací v rozsahu změnových listů č. 1 a 3, které jsou předmětem dodatku č. 2 ze dne 28. 4. 2014 ke smlouvě dílo ze dne 3. 4. 2013, vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností (ve smyslu ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona), a zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když tyto dodatečné stavební práce nezadal v souladu se zákonem v některé z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona (za současného splnění případných zákonných podmínek). Vznikla tak pochybnost, že se zadavatel uvedeným postupem dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

5. Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při uzavření dodatku č. 2 zadavatelem dne 28. 4. 2014 postupoval v souladu se zákonem, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 27. 7. 2015, kdy Úřad doručil zadavateli oznámení o zahájení správního řízení.

7. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. OHS-S0442/2015/VZ-19667/2015/533/PSd ze dne 27. 7. 2015. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0442/2015/VZ-19664/2015/533/PSd z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0442/2015/VZ-20983/2015/533/PSd ze dne 3. 8. 2015 byla Úřadem zadavateli stanovena lhůta, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0442/2015/VZ-22695/2015/533/PSd ze dne 13. 8. 2015 byla Úřadem zadavateli stanovena nová lhůta, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

11. Dopisem č. j. ÚOHS-S0442/2015/VZ-32775/2015/533/HČí ze dne 14. 10. 2015 Úřad zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi ve správním řízení, když zadavatele informoval o pochybnosti, zda zadáním dodatečných stavebních prací v rozsahu změnových listů č. 1 a 3, které jsou předmětem dodatku č. 2 ze dne 28. 4. 2014 ke smlouvě dílo ze dne 3. 4. 2013, byla zadavatelem umožněna podstatná změna práv a povinností vyplývajících ze smlouvy uzavřené zadavatelem dne 3. 4. 2013 s vybraným uchazečem, a to ve smyslu ust. § 82 odst. 7 zákona. Vzniklo tak podezření, že se zadavatel uvedeným postupem dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S0442/2015/VZ-33638/2015/533/PSd ze dne 14. 10. 2015 byla Úřadem zadavateli stanovena lhůta, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůta, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele

13. Dne 4. 8. 2015 Úřad obdržel písemné sdělení, jehož předmětem je zaslání stanoviska projektanta Ing. Lubomíra Nováka (dále jen „projektant“) k šetřené věci.

14. Projektant nejprve upozorňuje, že se v daném případě nejedná o dodatečné stavební práce, ani služby, nýbrž o úpravy navrženého technologického vybavení ČOV, a dále uvádí, že projektová dokumentace na stavbu byla zpracována v letech 2003 – 2004 a navazovala na projektovou dokumentaci 1. etapy stavby, v jejímž rámci byl vyprojektován stavebně objekt celé ČOV a technologické vybavení 1. technologické linky ČOV. Původní stavební povolení pro 2. etapu stavby bylo vydáno dne 9. 9. 2005 (pro tehdejšího investora, kterým bylo město Nový Jičín) a posléze prodloužena jeho platnost v roce 2009 a 2011. Po osamostatnění obce Libhošť bylo 25. 5. 2012 vydáno rozhodnutí o prodloužení platnosti původního rozhodnutí.

15. Projektant uvádí, že zadávací dokumentace pro 2. etapu stavby vč. dovybavení 2. technologické linky vycházela z důvodu provozní symetrie při provozování obou linek ČOV z původních požadavků a parametrů. Vodoprávním úřadem bylo jednoznačně doporučeno neprovádět žádné změny v povolovací, resp. zadávací dokumentaci stavby a příp. drobné úpravy (vč. technologických) řešit až změnou stavby před dokončením.

16. Podle sdělení projektanta bylo v průběhu realizace prací 2. etapy stavby a zejména při přípravě konkrétních technologických prvků zjištěno problematické fungování technologické vestavby původní dosazovací nádrže DN1 (z 1.etapy stavby), zejména v oblasti stahování plovoucího kalu a plovoucích nečistot, neboť docházelo k častým únikům nečistot do odtokového potrubí z ČOV a tím ke zhoršování parametrů čištění jinak velmi dobře fungující ČOV. K tomuto jevu podle projektanta docházelo s narůstající četností s ohledem na dosažení úplného naplnění kapacity linky 1. etapy ČOV v letech 2011 – 2012 po postupném napojení všech uvažovaných obyvatel. S ohledem na problematickou obsluhu a rostoucí ekonomickou náročnost provozování DN1 (např. provoz fekálního vozu pro stahování a odvoz plovoucích nečistot, zvýšené nároky na energii, atd.), byla po konzultaci investora, provozovatele, projektanta a technologa zhotovitele stavby navržena úprava původně navržené konstrukce technologické vestavby pro DN2 (z roku 2004) za modernější a provozně spolehlivější řešení (jehož vlastnosti projektant dále popisuje).

17. Na základě výše uvedeného projektant usuzuje, že potřeba dodatečných technologických úprav vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností v průběhu prací na 2. etapě stavby kanalizace a ČOV. Navržená změna přitom podle projektanta vyloučila předchozí provozní potíže u nově vystrojované technologické linky DN2, čímž došlo k eliminaci provozních potíží.

18. Dne 19. 10. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele, v němž zejména uvádí, že návrh smlouvy na původní veřejnou zakázku byl součástí zadávací dokumentace a všichni uchazeči se tak mohli a měli s jeho textem seznámit. Zadavatel přitom odkazuje na ustanovení předmětné smlouvy, v nichž je popsána možná změna ceny díla při vzniku určitých okolností (mj. vícepráce nezbytné pro dosažení původního záměru, vynucené vícepráce, vícepráce rozšiřující původní veřejnou zakázku, vyžádané vícepráce atd.). Rovněž bylo podle zadavatele stanoveno, že v případě víceprací či méněprací bude proveden písemný soupis a ocenění, který musí být zadavatelem odsouhlasen a následně musí být uzavřen dodatek ke smlouvě o dílo.

19. Zadavatel dále zdůraznil, že smlouva na původní veřejnou zakázku stanoví, že pokud vybraný uchazeč v průběhu provádění díla zjistí možnosti změn, které zlepší efektivitu nebo hodnotu dokončené stavby pro objednatele nebo bude jinak ku prospěchu zadavatele, vybraný uchazeč podá informace na kontrolním dni a může iniciovat schůzku, v rámci které budou předjednány možnosti rozhodných změn. Tyto změny přitom podle smlouvy mohou zahrnovat změny v kvalitě a jiných vlastnostech některé položky práce či jakékoli dodatečné práce, technologická zařízení, materiály nebo služby nebytné pro zhotovovací práce atd.

20. Jako důkaz uvedeného zadavatel zmiňuje informativní schůzku iniciovanou vybraným uchazečem, na níž byl zadavatel informován o možnosti úprav, které v rámci dokončení ČOV povedou ke zlepšení efektivity provozu ČOV. Zadavatel uvádí, že hlavním důvodem tohoto návrhu byla skutečnost, že mezi realizací první a druhé etapy kanalizace uplynula (z hlediska vývoje technologie) poměrně dlouhá doba, a obě technologické linky ČOV by byly, vzhledem k možnosti automatického přepínání mezi nimi, nekompatibilní. Tuto skutečnost však podle zadavatele nemohl předvídat (a to ani vybraný uchazeč), neboť první etapu stavby realizovalo v letech 2005 – 2006 město Nový Jičín a bývalý vlastník zadavatele na tuto možnost před realizací stavby 2. etapy neupozornil. Na základě návrhu vybraného uchazeče, doporučení autorského dozoru – projektanta stavby – i technického dozoru stavby, zadavatel provedení technologických změn odsouhlasil, a to z důvodu, že navrhovaná změna v technologickém řešení povede nejen ke zvýšení hodnoty celé stavby, ale také ke snížení nákladů na její údržbu a provoz.

21. Zadavatel připouští nepřesné použití slovního obratu „požadavek“ zadavatele ve změnových listech, což však podle zadavatele má vyjádřit spíše skutečnost, že zadavatel se s provedením těchto vynucených víceprací a navýšením ceny stavby ztotožnil, neboť to považoval za nezbytné pro dosažení původního záměru. Na základě uvedeného je zadavatel přesvědčen, že zadavatelem nebyla umožněna podstatná změna práv a povinnosti vyplývajících ze smlouvy na původní veřejnou zakázku, neboť nedošlo k rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, a tudíž se správního deliktu nedopustil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavření dodatku č. 2 nepostupoval v souladu se zákonem a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

23. Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

24. Podle ust. § 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona a § 23 odst. 7 zákona,

b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

25. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

26. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

27. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb. s účinností od 6. 3. 2015, může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

28. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

29. Dne 3. 4. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění původní veřejné zakázky.

30. Dne 8. 10. 2013 zadavatel uzavřel k této smlouvě dodatek č. 1 a dne 28. 4. 2014 dodatek č. 2.

31. V příloze dodatku č. 2, jejímž obsahem je zápis z jednání zadavatele a vybraného uchazeče ze dne 4. 4. 2014, týkající se souhrnného odsouhlasení změnových listů původní veřejné zakázky, se

• u změnového listu č. 1 označeného jako »ZL 1: PS 04 – Venkovní kabelové rozvody: Doplnění „horního“ ovládání čerpadla M3« (dále jen „změnový list č. 1“) uvádí odůvodnění dodatečných prací: „Důvodem je požadavek investora s ohledem na zjednodušení provozních činností obsluhy ČOV“. V příslušném změnovém listu č. 1 je uvedeno současně následující odůvodnění změn rozpočtových nákladů: „Na základě požadavku objednatele a s ohledem na provozně méně vyhovující řešení odtokových žlabů a zejména odtahu plovoucích nečistot z dosazovacích nádrží DN (v PD navrženo dle původního řešení z 1. etapy stavby ČOV), byla navržena změna konstrukce vystrojení nové DN2 na v praxi osvědčené řešení, které je v souladu s vývojem technologie ČOV dané velikosti v posledních letech . Toto nové řešení si v rámci PS – 04 vyžádalo úpravu stávající ovládací skřínky - doplnění horního ovládání čerpadla M3.“;
• u změnového listu č. 3 označeného jako „ZL 3: PS 01, PS 03 – Strojně-technologická část: Úprava vystrojení dosazovací nádrže DN2“ (dále jen „změnový list č. 3“) uvádí odůvodnění dodatečných prací: „Důvodem je požadavek investora s ohledem na provozní zkušenosti při provozování 1. etapy ČOV a řešení problémů s odstraňováním plovoucího kalu dle nejnovějších trendů,zvýšení provozní spolehlivosti, snížení energet. náročnosti“. V příslušném změnovém listu č. 3 je uvedeno současně následující odůvodnění změn rozpočtových nákladů: „Na základě požadavku objednatele a s ohledem na provozně méně vyhovující řešení odtokových žlabů a zejména odtahu plovoucích nečistot z dosazovacích nádrží DN (v PD navrženo dle původního řešení z 1. etapy stavby ČOV), byla navržena změna konstrukce vystrojení nové DN2 a rekonstrukce vystrojení DN1 na v praxi osvědčené řešení, které je v souladu s vývojem technologie ČOV dané velikosti v posledních letech .“

Posouzení věci

32. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva.

33. Zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat své nabídky. Zadávací dokumentace je tedy pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií.

34. Taktéž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 zdůraznil, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

35. Výše bylo konstatováno (viz odstavec 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí), že zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. Právě řečené je promítnuto i do znění § 82 odst. 2 zákona, z něhož jednoznačně vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem je zadavatel povinen uzavřít výlučně v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že zadavatel je povinen návrh smlouvy předložený vybraným uchazečem akceptovat, je zřejmé, že tento návrh smlouvy musí plně odpovídat zadávacím podmínkám. V této souvislosti považuje Úřad za nutné v návaznosti na výše citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu zdůraznit, že zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovené požadavky jsou závazné i pro samotného zadavatele, který je povinen je respektovat a změnit je pouze v důsledku okolností či skutečností majících objektivní příčinu, nikoliv toliko z libovůle zadavatele.

36. Úřad tudíž konstatuje, že i když je návrh smlouvy nedílnou součástí nabídky uchazeče, směřuje ustanovení § 82 odst. 2 zákona k tomu, aby byl smluvními stranami (tj. zadavatelem a vybraným uchazečem) fyzicky podepsán jiný, obsahově však vždy shodný, dokument jako ten, který vybraný uchazeč předložil v jím podané nabídce. Úřad dodává, že lze zásadně připustit jen změny týkající se některých „formálních“ náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti stran smlouvy – neomezují je či nerozšiřují, a které se netýkají hodnotících kritérií; může se jednat např. o upravené kontaktní údaje či podobné drobné úpravy.

37. Z výše citovaného ustanovení zákona a důvodové zprávy k zákonu vyplývá, že jsou zakázány obsahové změny smlouvy, je však přípustné při vyhotovování čistopisu smlouvy bez dalšího učinit pouze takové změny v návrhu smlouvy (formální úpravy), které nemají charakter tzv. podstatných změn. V této souvislosti je zapotřebí rozlišit dva případy podstatné změny smluvních podmínek. Prvním případem je změna těch náležitostí smlouvy, které byly předmětem hodnotících kritérií v zadávacím řízení, event. podmínek účasti dodavatelů, pokud by tyto změny mohly ovlivnit průběh zadávacího řízení. V druhém případě je nutné za podstatné změny považovat i takové změny obsažené v původním zadání, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Uvedené platí tehdy, jestliže by v případě existence podmínek v již původním zadání nebylo možné vyloučit, že by se předchozího zadávacího řízení zúčastnilo více uchazečů. Úřad tudíž předesílá, že přípustnost úprav smlouvy je nezbytné vždy zkoumat případ od případu.

38. V souvislosti s otázkou možnosti změn návrhu smlouvy odkazuje Úřad taktéž na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SD EU“) ve věci C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH). V citovaném rozsudku se SD EU podrobně zabýval změnou obsahu smlouvy uzavřené na základě provedeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přičemž stanovil základní pravidla, podle kterých je třeba u změny obsahu smlouvy posuzovat, zda se jedná o změnu nepodstatnou, a tedy přípustnou, nebo zda se jedná o změnu podstatnou, která přípustná není. SD EU zde mimo jiné jednoznačně konstatoval, že změna může být považována za podstatnou, „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla vybrána“ a rovněž tehdy, „jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“

39. Specifikace podstatných změn smlouvy je upravena rovněž zákonem v ust. § 82 odst. 7 zákona, v němž jsou tyto podstatné změny dále rozlišovány na čtyři druhy – mj. na podstatnou změnu definovanou pod písm. a), podle níž se za podstatnou považuje taková změna, která by rozšířila předmět veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tímto není dotčena možná aplikace ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona (tj. zadání dodatečných dodávek v jednacím řízení bez uveřejnění) a § 23 odst. 7 zákona (tj. zadání dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb v jednacím řízení bez uveřejnění). Je tedy zřejmé, že pokud zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky, je takový postup zákonem aprobován v případě, že byl zadavatel oprávněn použít ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona. Pokud však zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky a současně nebyl ani oprávněn aplikovat ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona, pak zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož provedl nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy ve smyslu ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

40. Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce je zcela zřejmé, že před uzavřením dodatku č. 2 nepostupoval zadavatel v souladu s § 21 zákona. V podkladech, které zadavatel v průběhu šetřené veřejné zakázky pořídil, resp. jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce, která byla Úřadu v souvislosti s šetřením dané veřejné zakázky ze strany zadavatele poskytnuta, nejsou zcela konkrétně zaznamenány některé podstatné okolnosti. V daném případě však lze shrnout a zdůraznit následující rozhodné skutečnosti, na základě kterých dospěl Úřad k závěru o porušení zákona ze strany zadavatele, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a následně rozebráno v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

41. Výběru dodavatele na dodatečné stavební práce k původní veřejné zakázce nepředcházelo žádné transparentně provedené zadávací řízení. Z obsahu dodatku č. 2 je přitom jednoznačně patrno, že jeho předmětem jsou změny smlouvy (resp. dodatečné plnění) na původní veřejnou zakázku, která byla zadávána v otevřeném řízení. Ve vztahu k části plnění dle dodatku č. 2, související se změnovými listy č. 1 a 3 je jednoznačně patrné, že uzavřením dodatku č. 2 jsou navyšovány požadavky na další plnění spočívající jednak v doplnění horního ovládání čerpadla (ve smyslu změnového listu č. 1) a jednak v provedení úprav vystrojení dosazovací nádrže (ve smyslu změnového listu č. 3). Úřad v této souvislosti doplňuje, že ačkoli zadavatel v rozdílových soupisech prací, které jsou součástí dokumentace o šetřené veřejné zakázce, označuje tato dodatečná plnění jako „úpravu technologie“, je nutno zdůraznit, že dané úpravy nelze chápat ve smyslu formálních změn smlouvy (viz výše), nýbrž ve smyslu faktické změny požadavku zadavatele na potřebné plnění. Důvodem je skutečnost, že zadavatel oproti původní veřejné zakázce požaduje některé dodávky či práce navíc, přičemž jimi není ani nahrazováno plnění původně požadované (tato skutečnost vyplývá z faktu, že jako součást dodatku č. 2 v rozsahu dodatečných prací dle změnových listů č. 1 a 3 nejsou sjednány žádné méněpráce). Lze tedy shrnout, že dodatkem č. 2 v rozsahu dodatečného plnění dle změnových listů č. 1 a 3 bylo sjednáno další dodatečné plnění, které nebylo předmětem původní veřejné zakázky, a tedy došlo k rozšíření předmětu původní veřejné zakázky.

42. Úřad v souvislosti s argumentem zadavatele, podle něhož již ve smlouvě na původní veřejnou zakázku byla zakomponována možnost změn (tj. víceprací či méněprací a souvisejícího navýšení ceny) uvádí, že obecně nelze v procesu zadávání připustit volnou možnost dispozice zadavatele s předmětem plnění veřejné zakázky, v důsledku níž by zadavatel po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky mohl libovolně rozšiřovat, zužovat či měnit předmět plnění, neboť v takovém případě by byl dán prostor pro nepřípustné podstatné změny smluv ve smyslu ust. § 82 odst. 7 zákona. Tudíž ani v případě, že zadavatel v uzavřené smlouvě na původní veřejnou zakázku obecnou formou připustil možnost změn, nemohl prostřednictvím dodatků ke smlouvě sjednávat nové plnění, které nebylo zahrnuto a konkretizováno ve smlouvě na původní veřejnou zakázku. Obecně formulovaná možnost výskytu určitých víceprací bez předem neznámého navýšení ceny přitom nemůže představovat jednoznačné vymezení budoucího rozšíření předmětu veřejné zakázky a nelze se domnívat, že by v takové situaci mohl zadavatel provádět jakékoli vícepráce splňující předem stanovené obecné požadavky (aniž by byl konkrétně specifikován předmět takového plnění). Je třeba zdůraznit, že i po podpisu smlouvy je zadavatel povinen respektovat jednotlivá ustanovení zákona, pokud se rozhodne o jakýchkoli (neformálních) úpravách smlouvy. V takové situaci je povinen dodržet zejména ustanovení § 23 zákona, pokud se rozhodne tyto úpravy spočívající ve změně předmětu plnění původní veřejné zakázky zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad upřesňuje, že obecně podstatné změny spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky přípustné jsou, avšak za podmínky, že jsou opodstatněné s ohledem na možnou aplikaci ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona a lze z tohoto důvodu použít jednací řízení bez uveřejnění (podrobněji viz dále). S ohledem na uvedené skutečnosti je tak nutno trvat na závěru, že uzavřením dodatku č. 2 byl zadavatelem rozšířen předmět původní veřejné zakázky.

43. Jelikož Úřad v dané situaci dospěl k závěru, že uzavřením dodatku č. 2 zadavatel rozšířil předmět původní veřejné zakázky a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky dne 3. 4. 2013, je třeba dále zkoumat, zda se v daném případě jednalo o změnu přípustnou (odůvodnitelnou ustanovením § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona) nebo změnu nepřípustnou specifikovanou v ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona. Z tohoto důvodu se Úřad dále zabýval otázkou, zda byl zadavatel oprávněn v daném případě aplikovat ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona a předmětné plnění odpovídající změnovým listům č. 1 a 3 zadat v jednacím řízení bez uveřejnění.

44. V této souvislosti Úřad uvádí, že zákon pamatuje na situaci, kdy v průběhu plnění veřejné zakázky vyvstane potřeba realizace prací (dodávek, služeb), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové dodatečné práce (či množství materiálu), které nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, zákon umožňuje zadat na základě ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, avšak zákonodárce pro takový postup stanovil povinnost kumulativního splnění podmínek definovaných v posledně citovaném ustanovení. Je tedy nutno upozornit, že nelze svévolně měnit předmět plnění původní veřejné zakázky (přestože byla zadána v transparentním druhu zadávacího řízení) a korigovat vysoutěžené plnění formou sjednání víceprací. Z úkonů zadavatele (tj. na základě faktického jednání zadavatele), které byly v průběhu sjednávání dodatečných prací učiněny, lze přitom dospět k závěru, že zadavatel svým postupem naplnil znaky užití jednacího řízení bez uveřejnění, a to z následujících důvodů.

45. K situaci, kdy Úřad presumoval podřazení konání zadavatele pod určitý druh zadávacího řízení, se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012, v němž uvedl, že „To, že správní orgán podřadil jednání stěžovatele pod druh zadávacího řízení, který nejvíce odpovídal faktickému postupu stěžovatele, vyjadřuje vůli správního orgánu pohlížet na jednání jednatele v rámci zákonných postupů a ne jen formalisticky označit jednání stěžovatele za postup neupravený v ZVZ“. Ve vztahu k soudem řešenému případu soud rovněž konstatoval, že „Ze spisové dokumentace vyplývá, že dodatek č. 2 byl uzavřen obdobně jako dodatek č. 1, u kterého stěžovatel užil zadávací řízení bez uveřejnění. Byl uzavřen se shodnou stavební společností, se kterou stěžovatel uzavřel původní smlouvu … i dodatek č. 1 k této smlouvě. Stěžovatel neprokázal žádný pokus o zveřejnění či kontakt s jinými soutěžiteli. Tento postup tak v rámci procesů upravených v ZVZ fakticky naplňuje pouze postup v zadávacím řízení bez uveřejnění“.

46. V daném případě se jedná o dodatečné práce (vícepráce) k původní veřejné zakázce a nejedná se tedy o samostatné plnění, které by svým předmětem plnění představovalo novou (samostatnou) veřejnou zakázku, je totiž zřejmé, že poptávané plnění je bezprostředně propojeno s plněním původní veřejné zakázky a není od ní oddělitelné. Nebylo by tedy případně ani možné přijmout argumentaci zadavatele, že dodatek č. 2 představuje samostatnou veřejnou zakázku, co do předmětu poptávaného plnění, bez vazby na původní veřejnou zakázku, neboť v takovém případě by se z pohledu Úřadu mohlo jednat o porušení § 13 odst. 3 zákona. Avšak ani sám zadavatel argumentaci v tomto smyslu nepředestřel, naopak z vyjádření poskytnutého zadavatelem je zřejmé, že skutečně dodatečně poskytnuté plnění bylo ze strany zadavatele poptáváno v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Na místě je i zdůraznit, že v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona s odkazem na ust. § 34 odst. 5 písm. b) zákona není nutno ani pořídit písemnou výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak zadavatel je povinen pořídit písemný soupis a odůvodnění nezbytnosti takto zadaných prací včetně ceny. Z jednání zadavatele v průběhu plnění původní veřejné zakázky a na ni navazujících dodatečných prací je zřejmé, že postup, který zadavatel aplikoval, odpovídá jednacímu řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona, neboť původní veřejná zakázka byla veřejnou zakázkou na stavební práce a zadavatel v průběhu její realizace zhotovoval změnové listy, které obsahují odůvodnění nutnosti těchto dodatečně zadaných prací včetně uvedení ceny, a tyto práce byly zadány vybranému uchazeči. Z příslušné dokumentace o veřejné zakázce přitom není patrno, že by zadavatel záměr zadat danou zakázku uveřejnil, či v souvislosti s tímto záměrem kontaktoval jiné dodavatele (kromě vybraného uchazeče). Podle Úřadu lze tedy spravedlivě dojít k závěru, že zadavatel k zadání šetřené veřejné zakázky fakticky aplikoval postup dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona a následně vzhledem k předmětu daného správního řízení se vyjádřit k otázce, zda použití tohoto druhu zadávacího řízení bylo v daném případě oprávněné.

47. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání, kdy se zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. (Jednou z podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění dle výše citovaného § 23 odst. 7 písm. a) zákona je, že dodatečné stavební práce nebo služby byly nezbytné pro provedení (dokončení) původních stavebních prací.). Úřad dodává, že zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou na úrovni zákona i komunitární legislativy přísně omezeny podmínky pro jeho použití.

48. Úřad k dané problematice uvádí, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě.

49. V případě užití zadávacího řízení dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona je nutno konstatovat, že zadavatel je oprávněn využít tentodruh zadávacího řízení za kumulativního splnění těchto podmínek, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:

• jde o dodatečné stavební práce nebo služby,
• stavební práce nebo služby nebyly zahrnuty v zadávacích podmínkách předchozí veřejné zakázky,
• jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností,
• dodatečné stavební práce nebo služby jsou nezbytné pro provedení (dokončení) stavebních prací nebo pro poskytnutí (dokončení poskytování) původních služeb,
• veřejná zakázka je zadána původnímu dodavateli,
• existuje objektivní technická nebo ekonomická neoddělitelnost stavebních prací nebo služeb od původní veřejné zakázky nebo nezbytnost pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,
• jde-li o veřejného zadavatele, nesmí cena, kterou má veřejný zadavatel uhradit za dodatečné stavební práce či za dodatečné služby (nikoliv tedy předpokládaná hodnota), překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky.

50. Ve vztahu k naplnění podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že zadavatel v případě, že využije jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být vždy schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech zákonem stanovených podmínek. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda byly v přezkoumávaném případě kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a to především, zda dodatečné stavební práce vyplývající ze změnových listů č. 1 a 3 byly nezbytné pro provedení (dokončení) původních stavebních prací.

51. K šetřenému případu Úřad uvádí, že zadavatel uzavřel dne 3. 4. 2013 smlouvu na plnění původní veřejné zakázky, jejímž předmětem je (jak vyplývá již ze samotného názvu i z bodu 3.1 smlouvy o dílo) zhotovení stavby „Kanalizace a ČOV Libhošť – 2. etapa. Kanalizační systém B a OB, dokončení ČOV“.

52. Ze zápisu z jednání ze dne 4. 4. 2014, jehož se zúčastnili jak zástupci zadavatele, tak zástupci vybraného uchazeče, a které se podle tohoto zápisu uskutečnilo za účelem potvrzení změn v projektu z důvodu realizace úprav technického řešení realizace vystrojení ČOV a kanalizace, vyplývá, že důvodem změnového listu č. 1 je „požadavek investora s ohledem na zjednodušení provozních činností obsluhy ČOV“. V případě změnového listu č. 3 je tímto důvodem „požadavek investora s ohledem na provozní zkušenosti při provozování 1. etapy ČOV a řešení problémů s odstraňováním plovoucího kalu dle nejnovějších trendů,zvýšení provozní spolehlivosti, snížení energ. náročnosti“.

53. Z uvedených odůvodnění (rovněž ve spojení s odůvodněním změn rozpočtových nákladů ve změnových listech č. 1 a 3 – viz odstavec 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že k realizaci změn dle změnových listů č. 1 a 3 zadavatel (jakožto investor) přistoupil na základě provozních zkušeností a momentálních preferencí při způsobu zajištění provozu ČOV, a nikoli z důvodu, že by původní plnění (resp. jeho část) dle uzavřené smlouvy nebylo možno realizovat. Je zřejmé, že zadavatel si podobu původního plnění pouze „rozmyslel“ a nahradil jej plněním jiným a nic nebránilo tomu, aby stavební práce podle původně uzavřené smlouvy dokončil. Jakkoli lze souhlasit s tím, že zadavatele k této změně vedly dobré důvody spočívající ve snaze o eliminaci hrozících provozních potíží a dodání výsledného plnění s co nejlepšími provozními vlastnostmi, je nutno zdůraznit, že předmětné plnění dle změnových listů č. 1 a 3 nebylo nezbytné k dokončení plnění dle uzavřené smlouvy a mohlo být dokončeno podle původních smluvních ujednání (a podle projektové dokumentace). Skutečnost, že výsledné plnění by zcela neodpovídalo představám zadavatele a vykazovalo určitou míru snížení provozního komfortu, nemění nic na tom, že změnou původně sjednaného plnění došlo k realizaci dodatečného plnění, které nebylo nezbytné pro dokončení původních stavebních prací.

54. Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě nebyla splněna jedna z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a to, aby se jednalo o dodatečné stavební práce nebo služby, které jsou nezbytné pro provedení (dokončení) stavebních prací nebo pro poskytnutí (dokončení poskytování) původních služeb. Vzhledem k tomu, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, které jsou specifikovány v odstavci 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí, musí být splněny kumulativně, je tudíž zřejmé, že v daném případě nebylo možno na danou situaci použít jednací řízení bez uveřejnění podle citovaného ustanovení.

55. Úřad doplňuje, že zadavatel v průběhu správního řízení nezmínil, podle kterého ustanovení zákona při zadání plnění dle dodatku č. 2 postupoval, nicméně na základě úkonů provedených zadavatelem a s přihlédnutím k předloženému stanovisku projektanta ze dne 1. 8. 2015 lze legitimně dojít k závěru, jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, že zadavatelem bylo aplikováno ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, když projektant argumentuje vznikem potřeby technologických úprav v důsledku objektivně nepředvídaných okolností (jež představuje rovněž jednu z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona – viz odstavec 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřadem bylo nicméně prokázáno, že zadavatel v šetřeném případě nebyl oprávněn danou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona zadat. Nad rámec uvedeného lze doplnit, že i v textu samotného dodatku č. 2 k původní smlouvě je užíváno pojmosloví indikující užijí jednacího řízení bez uveřejnění.

56. K argumentu zadavatele, že důvodem pro zadání víceprací spojených se změnovými listy č. 1 a 3 byla eliminace provozních potíží, Úřad uvádí, že nezpochybňuje vážnost či smysluplnost řešení těchto potíží zadavatelem, a ani skutečnost, že se jednalo o objektivně nepředvídané okolnosti, pro které přistoupil k přímému zadání veřejné zakázky jedinému dodavateli, avšak tyto okolnosti (jak již bylo řečeno výše) nepostačují k oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

57. Co se týče tvrzení zadavatele (resp. projektanta), že se v daném případě nejednalo o dodatečné stavební práce nebo služby, nýbrž o úpravy technologického vybavení ČOV Úřad uvádí, že z dodatku č. 2 vyplývá, že zadavatel poptává dodatečné stavební práce, jejichž součástí je jak dodávka horního ovládání čerpadla M3 a úprava vystrojení dosazovací nádrže DN2, tak i další (mající jednoznačně charakter stavebních prací ve smyslu ust. § 9 zákona) dodatečné práce spočívají např. v sanaci podloží, opravě vodovodu, rekonstrukci stávající vodovodní přípojky, ručně kopaných sondách atd.

58. Jak vyplývá z odstavce 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí, první podmínkou, jejíž splnění je pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona nezbytné, je, aby předmětem navazující veřejné zakázky byly dodatečné stavební práce nebo služby. Z dikce zákona je patrné, že je vyloučeno, aby předmětem veřejné zakázky zadané v rámci jednacího řízení bez uveřejnění na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona byly výhradně dodávky, resp. aby se jednalo o veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 8 odst. 1 zákona. Toto ustanovení zákona je však třeba vnímat v kontextu § 9 odst. 2 zákona, dle kterého mohou být součástí veřejné zakázky na stavební práce rovněž nezbytné související dodávky či služby. Je zřejmé, že zákonodárce tímto ustanovením zamýšlel usnadnit v praxi častou situaci, kdy hlavním předmětem plnění jsou stavební práce a tyto, v malém rozsahu a jako doplňkovou část, zahrnují rovněž dodávky a služby, jejichž plnění týmž vybraným uchazečem je v zájmu vzájemné kompatibility s hlavním předmětem plnění nezbytné.

59. Podle vymezení kategorie předmětu plnění původní veřejné zakázky v oznámení o zakázce zadavatel určil, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. Předmět této původní veřejné zakázky dále upřesnil v bodu II.1.5) oznámení o zakázce, kde se uvádí „Předmětem veřejné zakázky je dostavba kanalizace a ČOV v obci Libhošť, dle projektové dokumentace, která je přílohou č. 7 zadávací dokumentace. Předmět veřejné zakázky jsou stavební práce na kanalizaci a ČOV v obci Libhošť. Mají řešit odkanalizování a likvidaci splaškových odpadních vod z části zástavby v obci Libhošť. V severovýchodní části obce Libhošť byla vybudována v rámci 1. etapy stavby v letech 2005-2007 splašková kanalizace a ČOV s celkovou kapacitou pro cca 1600 EO. Čistírna odpadních vod je stavebně dokončena, technologicky je vybavena její polovina (1. linka) pro cca 800 EO, která zajišťuje čištění pro nemovitosti připojené v rámci 1. etapy stavby. 2. etapa stavby, předmět veřejné zakázky, zajistí připojení další části obce na ČOV, včetně dokončení technologické části (2. linky) ČOV. Kromě drobných stavebních úprav v areálu ČOV (zřízení suché podzemní čerpací jímky) a celkového dovybavení ČOV technologickým zařízením pro spuštění 2. etapy, zahrnuje předmět VZ řešení úprav původně navrženého kanalizačního systému B a nově navržený kanalizační systém OB“. V bodu II.1.6) oznámení o zakázce je CPV kód hlavního předmětu veřejné zakázky označen kódem 90400000-1 (Kanalizace) a další předměty kódy 45232421-9 (Čistírny odpadních vod), 45232400-6 (Stavební práce na výstavbě kanalizace) a 45232420-2 (Stavební práce na výstavbě čistíren odpadních vod).

60. Na základě výše uvedeného popisu předmětu původní veřejné zakázky je zcela zjevné, že tímto předmětem jsou stavební práce, když to jednak sám zadavatel výslovně uvádí v popisu předmětu původní veřejné zakázky v oznámení o zakázce a jednak uvedené CPV kódy se týkají stavebních prací (či pouze určují typ stavby).

61. Je tedy zřejmé, že přestože nelze vyloučit (a je to i značně pravděpodobné), že součástí předmětu původní veřejné zakázky byly vedle stavebních prací i dodávky (jak argumentuje projektant), jako celek daná veřejná zakázka směřuje k dokončení stavebních prací na kanalizaci a čističce odpadních vod. Dílčí plnění dané veřejné zakázky tudíž rovněž směřuje k dokončení stavebních prací. Stejně tak plnění, které je obsahem změnových listů č. 1 a 3 – tj. podle názvu těchto změnových listů doplnění horního ovládání čerpadla M3 (dle změnového listu č. 1) a úprava vystrojení dosazovací nádrže DN2 (dle změnového listu č. 3) – představuje pouze úpravu plnění (směřující ke stejnému účelu), jež již mělo být dodáno v rámci původní veřejné zakázky na stavební práce, a nikoli o pořízení zcela nového plnění. Úřad doplňuje, že v daném případě se nejedná ani o částečnou náhradu původní dodávky, ani rozšíření stávajícího rozsahu dodávky ve smyslu ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona, neboť předmětné plnění není žádným způsobem kompenzováno méněpracemi (a nemůže se tedy jednat byť jen o částečnou náhradu původní dodávky) a dodatečným plněním není pouze navyšován počet zboží (a nejedná se tedy o rozšíření stávajícího rozsahu dodávky.

62. Úřad v uvedených souvislostech dodává, že z tvrzení projektanta není zřejmé, zda úpravy technologického vybavení vůbec považuje za plnění, jež podléhá zadání v zadávacím řízení podle zákona. K této věci je však nutno uvést, že nelze shledat žádný smysluplný důvod, pro který by úpravy technologického vybavení nemohly být podřazeny pod některý z druhů veřejných zakázek (tj. veřejné zakázky na dodávky, služby a stavební práce) a vůbec by se na ně tedy nevztahovala povinnost zadávání. Takový názor je nutno odmítnout jako zcela lichý, neboť úpravy technologického vybavení nejsou výslovně vymezeny zákonem jako plnění, které není zadavatel povinen zadávat v zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že účelem zadávání veřejných zakázek je určitá forma kontroly nad vynakládáním veřejných prostředků, nelze mít za to, že by úpravy technologie, hrazené zadavatelem, zadávacímu procesu nepodléhaly.

63. V souvislosti s tvrzením projektanta v písemném stanovisku ze dne 1. 8. 2015, podle něhož bylo vodoprávním úřadem doporučeno neprovádět žádné úpravy v zadávací dokumentaci a úpravy řešit až změnou stavby Úřad uvádí, že doporučení vodoprávního úřadu nemůže představovat důvod pro nedodržování zákona – zadavatel je naopak povinen respektovat rovněž i základní zásady veřejného zadávání a postupovat v souladu se zákonem.

64. Pro úplnost Úřad dodává, že ačkoli s účinností od 6. 3. 2015 nabyla účinnosti novela zákona, která upravuje znění § 23 odst. 7 písm. a) zákona ve znění účinném do 5. 3. 2015, je zřejmé, že v původním i novelizovaném znění cit. ustanovení (viz odstavce 26 a 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zakotvena kumulativní podmínka použití jednacího řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení spočívající v požadavku, aby se jednalo o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb. S ohledem na čl. II novely zákona posuzuje Úřad obecně proces zadávání veřejných zakázek, včetně práv a povinností s ním souvisejících, podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Jestliže však Úřad rozhoduje o správním deliktu již za účinnosti pozdějšího zákona, resp. novelizovaného ustanovení, měl by aplikovat vždy při svém posouzení čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“), tzn. měl by se vypořádat s otázkou, které znění zákona je pro účastníka („pachatele“) příznivější. Jelikož původní i novelizované znění ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona obsahuje shodnou podmínku (viz výše) použití jednacího řízení bez uveřejnění (daná podmínka nebyla ze zákona vypuštěna), není novelizovaná právní úprava pro zadavatele příznivější a není proto důvodu aplikovat čl. 40 odst. 6 Listiny.

65. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel minimálně část dodatečně poptávaného plnění (viz odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se plnění dle změnových listů č. 1 a 3) nebyl oprávněn zadat v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, jelikož pro tento druh zadávacího řízení nebyly ze strany zadavatele kumulativně splněny zákonem stanovené požadavky, je zřejmé, že zadavatel nebyl oprávněn dodatečné stavební práce, na něž zadavatel uzavřel dodatek č. 2 zadat ve výše citovaném druhu zadávacího řízení, tedy v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

66. Na základě výše uvedeného je zřejmé, že v situaci, kdy zadavatel rozšířil předmět původní veřejné zakázky a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky dne 3. 4. 2013, nebyl ani oprávněn předmětné plnění dle změnových listů č. 1 a 3 zadat v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona. S ohledem na tyto závěry bylo prokázáno, že zadavatel uzavřením dodatku č. 2 v rozsahu dodatečného plnění dle změnových listů č. 1 a 3 učinil nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy specifikovanou v ust. § 82 odst. 7 písm. a) zákona.

67. Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když dne 28. 4. 2014 uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě ze dne 3. 4. 2013 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky rozšířil předmět původní veřejné zakázky v rozsahu dodatečného plnění podle změnových listů č. 1 a 3, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze jmenované smlouvy o dílo. Tento postup zadavatele přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel tuto podstatnou změnu použil již v původním zadávacím řízení, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů. Stejně tak nelze vyloučit, že pořadí nabídek by bylo zcela jiné v důsledku odlišných cenových nabídek uchazečů o původní veřejnou zakázku, i ostatních podmínek poskytnutí plnění, jež byly předmětem hodnocení v původní veřejné zakázce (a to jak ze strany vybraného uchazeče, tak ze strany ostatních uchazečů).

68. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze ze dne 12. 2. 2009 předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

69. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

70. S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Uložení pokuty

71. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

72. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když dne 28. 4. 2014 uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě ze dne 3. 4. 2013 s vybraným uchazečem na plnění původní veřejné zakázky rozšířil předmět této původní veřejné zakázky v rozsahu dodatečného plnění podle změnových listů č. 1 a 3, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze jmenované smlouvy o dílo, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

73. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

74. Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného od 6. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

75. V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za správní delikt z ustanovení zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., tedy z právní úpravy příznivější.

76. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 23. 3. 2015, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 28. 4. 2014, kdy zadavatel uzavřel dodatek č. 2 s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 27. 7. 2015. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

77. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

78. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 4 416 802,8 Kč včetně DPH (tj. cena za veškeré vícepráce dle dodatku č. 2). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 44 168 Kč.

79. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

80. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Rozšíření předmětu původní veřejné zakázky při uzavření dodatku č. 2 s vybraným uchazečem v rozporu s návrhem smlouvy o dílo obsaženém v nabídce vybraného uchazeče vedlo k tomu, že zadavatel podstatně omezil soutěž potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Vzhledem k tomu, že zadavatel nepřípustně změnil smlouvu na původní veřejnou zakázku a použil pro zadání veřejné zakázky na dodatečné plnění, na které uzavřel dodatek č. 2, jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, způsobil, že dané plnění mohl realizovat pouze jediný oslovený dodavatel. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.

81. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel potřebné plnění požadoval již v rámci původní veřejné zakázky. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů či k lepšímu naplnění potřeb zadavatele v závislosti na zvolených dílčích hodnotících kritériích. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

82. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, nemá Úřad žádné indicie, že by zadavatel jednal v přímém či nepřímém úmyslu vyloučit soutěžní prostředí. Naopak je z jeho postupu zřejmé, že primárním účelem uzavření dodatku č. 2 bylo odstranění hrozících provozních obtíží plynoucích ze zkušeností s provozem navrženého řešení. Způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící o tom, že by uložená pokuta měla být adekvátním způsobem zvýšena.

83. Úřad v šetřeném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti.

84. Z hlediska polehčujících okolností přihlédl Úřad ke skutečnosti, že dodatečné plnění, které zadavatel pořizoval v rozsahu dodatku č. 2 dle změnových listů č. 1 a 3, znamenalo vzhledem k celkové hodnotě dodatku č. 2 (3 650 250,26 Kč bez DPH) i původní veřejné zakázce (18 675 518,99 Kč) pouze marginální část (419 427,75 Kč, tzn. 11,5 % hodnoty víceprací dle dodatku č. 2 a 2,2 % ceny původní veřejné zakázky) celkových nákladů na dané plnění. Úřad poznamenává, že dodatečné plnění dle změnového listu č. 1 činilo částku 6 056,80 Kč bez DPH a dle změnového listu č. 3 částku 413 370,95 Kč bez DPH.

85. Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad i ke skutečnosti, že z obsahu sdělení projektanta vyplývá, že byl veden snahou o zabezpečení bezproblémového chodu čističky odpadních vod, odstranění provozních problémů s odvodem nečistot a úspory provozních nákladů čističky odpadních vod. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

86. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

87. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. S ohledem na skutečnost, že zadavatel je územním samosprávným celkem, který hospodaří s rozpočtovými prostředky v řádu jednotek milionů korun, přičemž rozpočet na rok 2015 byl schválen jako vyrovnaný (jak vyplývá z rozpočtu zadavatele na rok 2015 uveřejněného na webových stránkách zadavatele www.libhost.cz), Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.

88. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 5 000 Kč uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy v dolní polovině možné sazby.

89. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

obec Libhošť, Libhošť 1, 742 57 Libhošť

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.