číslo jednací: R340/2014/VZ-38289/2015/323/PMo

• Instance: II.
• Věc: Dohoda o proběhu lokomotiv
• Účastníci:
  1. České dráhy, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
• Rok: 2014
• Datum nabytí právní moci: 9. 11. 2015

Č. j.: ÚOHS-R340/2014/VZ-38289/2015/323/PMo

9. listopad 2015

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 9. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem –

• České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci č. 6367 ze dne 25. 3. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK: 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 9. 2014, č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc, ve věci možného spáchání správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v souvislosti s uzavřením

• Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 11. 12. 2008, s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, mezi zadavatelem – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

• Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 23. 12. 2009, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, mezi zadavatelem – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

• Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 20. 12. 2010, s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, mezi zadavatelem – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

• Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, uzavřené mezi zadavatelem – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

• Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, uzavřené mezi zadavatelem – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

• Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, uzavřené mezi zadavatelem – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 – a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc ze dne 12. 9. 2014

r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

ODŮVODNĚNÍ

I. Uzavření příloh 1 k Dohodě o vzájemné výměně lokomotivních výkonů a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uzavřel dne 11. 12. 2008 se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni FN 249666 g, člen skupiny ÖBB (dále jen „vybraný uchazeč“) Dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů (dále též „Dohoda“ nebo „Dohoda o proběhu lokomotiv“).

2. Zadavatel k Dohodě uzavíral od roku 2008 periodicky na každý rok (vždy na období příslušného jízdního řádu) s vybraným uchazečem dodatky označené jako Přílohy k Dohodě o proběhu lokomotiv vykazující společné skutkové znaky. Přílohy byly koncipovány jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv pro nadcházející rok a jako podrobnosti odpočtu, jehož podkladem je evidence kilometrických výkonů lokomotiv. Přílohy 1 byly uzavírány tak, aby jejich platnost vždy odpovídala příslušnému jízdnímu řádu platnému na dané období, viz body 11. až 16. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) v rámci přezkoumávání postupu zadavatele v jiných správních řízeních získal pochybnosti o postupu zadavatele při uzavření Přílohy 1 ze dne 11. 12. 2008 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, Přílohy 1 ze dne 23. 12. 2009 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, Přílohy 1 ze dne 20. 12. 2010 s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, Přílohy 1 neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 a dvou Příloh 1, první neznámé datace s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012 a druhé ze dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 (dále jen „veřejné zakázky“), v souladu se zákonem, a proto dne 13. 3. 2014 z moci úřední zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1].

II. Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrocích I., II., III., V. a VII. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejné zakázky vymezené obsahem Příloh 1 k Dohodě (Přílohy k Dohodě ze dne 11. 12. 2008 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, Přílohy ze dne 23. 12. 2009 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, Přílohy ze dne 20. 12. 2010, s platností (zpětně) od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, Přílohy neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 a Přílohy ze dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013), uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, nezadal v některém z druhů zadávacího řízení dle § 21 zákona, ačkoliv pro postup dle zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace podle § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena.

5. Ve výrocích IV., VI. a VIII. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona tím, že uzavřel smlouvu vymezenou obsahem Přílohy 1 k Dohodě ze dne 20. 12. 2010 s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, Přílohy 1 neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 a Přílohy 1 ze dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl dle zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

6. Ve výroku IX. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání těchto správních deliktů pokutu ve výši 2 000 000 Kč. Ve výroku X. Úřad zastavil správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 k Dohodě neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, neboť v této části správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl následující skutečnosti. V prvé řadě konstatoval, že pro účely tohoto správního řízení do objemu plnění vyplývajícího z Příloh 1 nezapočítal plnění v podobě čištění lokomotiv, neboť to svým charakterem nespadá pod princip vyrovnanosti výkonů jako součásti účelu Dohody. Konkrétně se jedná o plnění, objednaná vybraným uchazečem a realizovaná zadavatelem, a to ve výši 5 400 EUR (Příloha 1 – 2011/2012), 990 EUR (první Příloha 1 – 2012/2013) a 9 920 EUR (druhá Příloha 1 – 2012/2013). Služby čištění vozů (lokomotiv) poskytuje dle Příloh pouze zadavatel vybranému uchazeči, a to v zanedbatelné hodnotě 16 310 EUR, což podle Úřadu představuje ve vztahu k celkovému plnění vyplývajícímu z výše specifikovaných Příloh 1 (celkem 16 604 869,63 EUR) necelých 0,1 % veškerého finančního objemu.

8. Úřad dále ve vztahu k možnému porušení zásady zákazu sebeobviňování poukázal na to, že jeho postup při opatřování podkladů napadeného rozhodnutí nebyl v rozporu s ústavní zásadou zákazu sebeobviňování, neboť žádné z podkladů napadeného rozhodnutí nebyly Úřadem získány na základě donucení zadavatele k „dobrovolnému“ splnění uložené povinnosti. I kdyby hypoteticky některé podklady napadeného rozhodnutí takto získány byly, stejně by se i na základě relevantní judikatury správních soudů nejednalo, vzhledem k charakteru získaných podkladů, o nucení k sebeobviňování.

9. Pokud se jedná o otázku povahy smluvního vztahu jako veřejné zakázky, Úřad v předmětném správním řízení mj. přezkoumal dvoustranný smluvní závazkový vztah, naplňující definici smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky, mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, tedy vztah, jenž má bilaterální charakter. V tomto kontextu Úřad učinil závěr, že uzavření dotčených Příloh 1, jejichž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) lokomotiv Taurus pro zadavatele vybraným uchazečem, lze považovat za samostatné veřejné zakázky podle zákona. Úřad k tomu konstatoval, že s ohledem na naplnění všech šesti podmínek, jejichž kumulativní splnění je rozhodné pro existenci veřejné zakázky ve smyslu zákona, Dohoda o proběhu lokomotiv a dotčené Přílohy 1 jsou veřejnými zakázkami ve smyslu § 7 zákona, konkrétně veřejnými zakázkami na dodávky ve smyslu § 8 zákona. Dotčené Přílohy 1, jejichž obsah je determinován rámcem Dohody, obstojí coby smlouvy na samostatné veřejné zakázky. Jedná-li se tedy dle Úřadu o veřejné zakázky realizované (v rozporu se zákonem) mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, je zcela irelevantní namítaná obchodní bilance zadavatele s ostatními zahraničními dopravci a partnery, s nimiž zadavatel spolupracuje na bázi vzájemného poskytování výkonů. Podle Úřadu se totiž jedná pouze o argument tvrzením, že v rámci smluvní spolupráce s vybraným uchazečem sice dochází k úplatnému poskytnutí dodávek či služeb, tedy k vynaložení veřejných prostředků zadavatelem, avšak toto vynaložení veřejných prostředků má být kompenzováno příjmy zcela jiných finančních prostředků v rámci spolupráce se zcela jinými právními subjekty než je vybraný uchazeč.

10. Následně Úřad k otázce aplikace zákona, resp. k uplatnění některé z výjimek z povinnosti zadávat v režimu zákona, poznamenal, že s ohledem na neexistenci žádné výjimky z působnosti zákona dopadající na dotčené veřejné zakázky je jednoznačně dána pravomoc (věcná příslušnost) Úřadu k přezkumu postupu zadavatele při zadávání dotčených veřejných zakázek.

11. Úřad dále ve vztahu k problematice uložené pokuty uvedl, že se zadavatel dopustil pěti správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a tří správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Úřad se zřetelem na použití zásady absorpce uložil pokutu pouze za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k druhé Příloze 1 – 2012/2013 (výrok VII. napadeného rozhodnutí). Ke zbylým správním deliktům přihlédl Úřad jako k přitěžujícím okolnostem. Úřad uložil zadavateli pokutu ve spodní polovině zákonné sazby, jejíž horní hranicí je částka ve výši 8 385 344,39 Kč.

12. Z hlediska závažnosti, zejména způsobu a následků spáchání správního deliktu vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu to, že zadavatel neumožnil účast dalších uchazečů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když „přímo“ uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž před uzavřením smlouvy provedl adekvátní zadávací řízení, přičemž zadavatel vůbec nezvolil příslušný typ řízení pro zadávání dotčených veřejných zakázek, čímž při zadávání naprosto vyloučil aplikaci pravidel a postupů podle zákona. Nadto zadavatel podle Úřadu spáchal správní delikt, uvedený ve výroku VII. napadeného rozhodnutí obejitím zákona. Následkem obejití zákona bylo dle Úřadu absolutní vyloučení hospodářské soutěže na straně dodavatelů. Zadavatel zadal dotčené veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči, aniž připustil konkurenci ostatních relevantních subjektů na trhu, přičemž není vyloučeno, že jiný relevantní dodavatel by předložil zadavateli nabídku výhodnější než vybraný uchazeč.

13. Jako další přitěžující okolnost zhodnotil Úřad skutečnost, že v důsledku uzavření Dohody a dotčených Příloh 1 došlo k eliminaci zásad podle § 6 zákona, resp. § 6 odst. 1 zákona, jakož i otevřené soutěže o veřejnou zakázku a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Úřad rovněž při výměře pokuty zohlednil složitost problematiky související s nasazováním lokomotiv v přeshraniční železniční dopravě. Úřad současně shledal polehčující okolnost spočívající ve složitosti dané problematiky.

III. Námitky rozkladu

14. Dne 29. 9. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 12. 9. 2014. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.

15. Zadavatel v rozkladu v prvé řadě uvádí, že napadené rozhodnutí je založeno na podkladech, které Úřad získal v rozporu s ústavními principy zákazu sebeobviňování a zákazu donucování přispívat aktivní činností k vlastnímu obvinění, resp. postihu za správní delikt. Úřad si podklady (listiny a důkazy, zejména Dohodu, Přílohu 1 k Dohodě a veškeré aktualizace Přílohy 1 k Dohodě) od zadavatele vyžádal svými rozhodnutími v jiných souvisejících řízeních (sp. zn. ÚOHS-S336/2013/VZ a ÚOHS-S603/2013/VZ), aniž by Úřad zadavatele poučil o možnosti předložení takových podkladů odepřít, pokud by tím zadavateli mohl přivodit stíhání za správní delikt, resp. by tím aktivně přispíval k vlastnímu obvinění.

16. Následně zadavatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nerozhodl o celém předmětu řízení. Dle oznámení o zahájení správního řízení bylo toto správní řízení zahájeno mj. ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené Přílohou 1 neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, a rovněž i ve vztahu k Příloze 1 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 a k Příloze 1 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010. O této části správního řízení však Úřad nerozhodl, neboť ve výrokové části napadeného rozhodnutí o této části správního řízení rozhodnutí zcela chybí. Tuto část správního řízení Úřad ani nevyloučil do samostatného řízení a měl tedy povinnost o ní rozhodnout.

17. Zadavatel dále poukazuje na rozpor výrokové části napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, konkrétně bodu 253. napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvádí, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona „při uzavření každé jednotlivé dotčené Přílohy 1 (vyjma první přílohy 1 – 2012/2013 3; viz pozn. pod čarou č. 6).“ Z odůvodnění napadeného rozhodnutí tedy podle zadavatele vyplývá, že dle Úřadu se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona i ve vztahu k Příloze 1 k Dohodě, s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 (označené jako „Příloha 1 – 2008/2009“) a i ve vztahu k Příloze 1 k Dohodě, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010 (označené jako „Příloha 1 – 2009/2010“), ačkoliv ve výrokové části napadeného rozhodnutí zcela absentuje rozhodnutí o spáchání těchto správních deliktů. Rozporné jsou i jednotlivé části odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to již výše zmíněný bod 253. napadeného rozhodnutí a bod 272. napadeného rozhodnutí. Zde je uvedeno, že správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel ve vztahu k Příloze 1 k Dohodě, s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 (označené jako „Příloha 1 – 2008/2009“) a k Příloze 1 k Dohodě, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010 (označené jako „Příloha 1 –2009/2010“) nedopustil.

18. Následně zadavatel poukazuje na nesprávné právní posouzení předmětu Dohody jako veřejné zakázky. Dohoda ani Přílohy 1 k Dohodě dle zadavatele nejsou smlouvami na plnění, proto se na uzavření Dohody včetně Příloh 1 k Dohodě zákon nevztahuje. Zadavatel tedy neměl při uzavření Dohody, ani při aktualizaci Příloh 1 k Dohodě povinnost postupovat podle zákona. Posouzení předmětu Dohody či předmětu Příloh 1 k Dohodě jako veřejné zakázky na dodávky – pořízení lokomotiv je podle zadavatele v rozporu s realitou, jakož i potřebami zadavatele i potřebami společnosti ÖBB. Zadavatel zdůrazňuje, že smlouva o užívání železničních vozů je standardní smluvní instrument vycházející z mezinárodních předpisů, bez ohledu na to, zda je vzájemné užívání vozů vyrovnané či nikoli, přičemž na takovou smlouvu, upravující specifická práva a povinnosti v oblasti přeshraniční železniční dopravy, nelze s ohledem na její specifika pohlížet jako na smlouvu na plnění veřejné zakázky.

19. Zadavatel uvádí, že i pokud by předmětem Dohody byla veřejná zakázka, nemusel postupovat dle zákona, a to z důvodu aplikace výjimek z působnosti zákona, tudíž se ani nemohl dopustit správního deliktu. Pokud by se totiž jednalo o veřejnou zakázku, musel by takovou veřejnou zakázku zadat jedinému subjektu, a to společnosti ÖBB, neboť jiný subjekt nemohl takovou veřejnou zakázku plnit. Předmětem Dohody (či Příloh 1 k Dohodě) totiž nejsou dodávky (tj. koupě či nájem lokomotiv), ale poskytování lokomotivních výkonů. Podle zadavatele se nejedná o žádné objednávky ze strany zadavatele (zadavatel žádné objednávky nerealizuje, neboť žádné dodávky lokomotiv sám pro sebe ani nepožaduje). Podle zadavatele se totiž jedná o způsob, jakým spolupracující národní železniční dopravci společně zajišťují přeshraniční železniční dopravu, přičemž konkrétnímu způsobu zajištění této dopravy (nasazení konkrétních vozů na konkrétní vlakové spoje) nutně podléhá vzájemné dohodě těchto dopravců. Dohoda je pak jenom jednou z částí celého komplexu vztahů mezi těmito dopravci).

20. Následně zadavatel doplňuje, že pokud se jedná o lokomotivní výkony (ale nejenom lokomotivní výkony), tyto může poskytovat pouze provozovatel železniční dopravy, který provozuje odpovídající lokomotivy a který navíc musí být oprávněn odpovídající lokomotivy provozovat na úsecích příslušných přeshraničních tratí na rakouském území v příslušných časech dle jízdního řádu. Zadavatel zdůrazňuje, že se jedná o specifickou formu technické spolupráce, kterou upravují zmíněné mezinárodní dohody, a že se tedy nejedná o veřejnou zakázku.

21. Zadavatel dále nesouhlasí s posouzením, v rámci kterého Úřad oddělil plnění, jež je předmětem veřejné zakázky podle toho, zda za něj bylo poskytováno protiplnění v penězích či v naturální formě, neboť úplata za veřejnou zakázku může být poskytnuta oběma formami a z tohoto důvody by se o veřejnou zakázku jednalo v celém objemu lokomotivních výkonů. Zadavatel konstatuje chybnost předpokladu Úřadu, že pokud by byly výkony vyrovnané, pak by se zřejmě o veřejnou zakázku nejednalo. K tomu doplňuje, že český překlad Dohody je v tomto ohledu nepřesný, neboť správně by měl být sporný pojem přeložen jako „princip vyrovnávek výkonů“, nikoliv „princip vyrovnanosti výkonů“.

22. Ve vztahu k výjimce podle § 19 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel odkazuje na účelovost konstrukce Úřadu, dle které se za veřejnou zakázku považuje pouze realizace lokomotivních výkonů. Pro možnost aplikace této výjimky je podle zadavatele podstatné, že sdružení sektorových zadavatelů je tvořeno zadavatelem a společností ÖBB-Holding AG. Ti pak společně, jako sdružení zadávají veřejnou zakázku společnosti ÖBB, přičemž Dohoda je pouze jednou částí tohoto zadání. Druhou částí je pak smlouva mezi společností ÖBB-Holding AG a společností ÖBB v rámci koncernu ÖBB, resp. povinnost ÖBB poskytovat pro ÖBB-Holding AG lokomotivní výkony v rámci koncernových vztahů.

23. V závěru rozkladu zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši pokuty. Dále uvádí, že odůvodnění pokuty je paušální s tím, že takovým odůvodněním by bylo možné odůvodnit jakoukoli výši pokuty.

24. Podle zadavatele měl Úřad přihlédnout k tomu, že s ohledem na způsob přípravy jízdních řádů na nadnárodní multilaterální úrovni je provedení otevřeného řízení nemožné. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl pouze k tomu, že daná problematika je složitá, a že dosud nebyla v rozhodovací praxi na úrovni soudů řešena.

Závěr rozkladu

25. Z uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, event. aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

26. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu

27. Dne 26. 6. 2015 obdržel Úřad od zadavatele doplnění rozkladu z téhož dne. V doplnění rozkladu zadavatel odkazuje na vyjádření Ministerstva dopravy ČR ze dne 12. 6. 2015 k problematice mezinárodní železniční dopravy v kontextu zadávání veřejných zakázek. Podle zadavatele z tohoto vyjádření vyplývá, že ani Ministerstvo dopravy ČR, v jehož gesci je oblast mezinárodní železniční dopravy a s tím související legislativa, nesdílí právní názor Úřadu na danou problematiku. Závěry Ministerstva dopravy podporují právní názor zadavatele v tom, že se v rámci vzájemného užívání kolejových vozů při společném zajištění přeshraniční železniční dopravy dvěma železničními podniky nejedná o zadávání veřejné zakázky. Podle zadavatele je nutné zohlednit, že „se jedná vždy o komplex vztahů, které zahrnují nejen sdílení lokomotiv, ale i sdílení osobních vozů, vlakového personálu, strojvedoucích, sdílení různého vybavení a infrastruktury, koordinaci jízdních řádů, koordinaci přidělované kapacity dopravní cesty apod.“. Pokud by byly zohledněny všechny významné okolnosti předmětné spolupráce železničních podniků, musí být dle zadavatele vyvozen závěr, že se nejedná o vztahy, kdy by jeden železniční podnik poptával plnění a za toto plnění poskytoval úplatu a druhý železniční podnik toto plnění nabízel a za poskytnuté plnění úplatu přijímal. Jedná se totiž o technickou a provozní spolupráci a sdílení zdrojů, kdy se pojmově vůbec o veřejnou zakázku nejedná.

28. Zadavatel v závěru doplnění rozkladu uvádí, že pokud by se mělo vzájemné užívání kolejových vozů posuzovat jako veřejná zakázka, pak by se i dle názoru Ministerstva dopravy ČR na takový případ měla jednoznačně aplikovat výjimka z působnosti zákona pro sdružení sektorových zadavatelů. Zadavatel doplnění rozkladu uzavírá konstatováním, že podle Ministerstva dopravy ČR je spolupráce mezi dvěma národními železničními dopravci (mezi sektorovými zadavateli plně vlastněnými státem) při provozu mezinárodní linky typickou ukázkou spolupráce, pro kterou byla výjimka ve smyslu § 19 odst. 7 zákona prakticky zakotvena. Zadavatel k doplnění rozkladu v příloze připojil vyjádření Ministerstva dopravy ČR a žádost zadavatele o stanovisko Ministerstva dopravy ČR.

V. Stanovisko předsedy Úřadu

29. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

30. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc ze dne 12. 9. 2014 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

VI. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

31. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

32. Podle § 89 odst. 2 věty první a druhé správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

33. V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v rozkladu, třebaže v daném případě je předmětné pochybení namítáno samotným zadavatelem v rozkladu. Z těchto důvodů jsem podrobil všechny výroky napadeného rozhodnutí posouzením podle § 89 odst. 2 správního řádu ve vztahu k naplnění ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu i s ohledem na níže uvedenou judikaturu správních soudů a dospěl jsem k závěru, že v napadeném rozhodnutí, resp. v jeho výrokové části, nebylo v rozsahu požadovaném výše citovaným ustanovením správního řádu, resp. příslušnou judikaturou správních soudů, uvedeno řešení otázky, která byla předmětem řízení tak, jak byl vymezen v oznámení Úřadu o zahájení správního řízení (blíže viz body 35. až 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

34. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.

K neúplnosti výrokové části napadeného rozhodnutí – k nerozhodnutí o části předmětu správního řízení

35. V prvé řadě je třeba uvést, že jsem se z části ztotožnil s argumentací zadavatele obsaženou v rozkladu. Jak již bylo výše uvedeno, Úřad v napadeném rozhodnutí nerozhodl o celém předmětu správního řízení. Oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-5588/2014/524/MŠa ze dne 13. 3. 2014 bylo zadavateli doručeno prostřednictvím datové schránky téhož dne. Z obsahu tohoto oznámení je zřejmé, že předmětné správní řízení Úřad zahájil mimo jiné ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené Přílohou 1 neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, a rovněž Přílohou 1 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 a Přílohou 1 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010. V žádném z výroků napadeného rozhodnutí však Úřad ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené právě uvedenými Přílohami 1 nerozhodl. Nadto tuto část správního řízení Úřad ani nevyloučil do samostatného řízení.

36. Podle § 68 odst. 2 správního řádu se ve výrokové části rozhodnutí mimo jiné uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno a označení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu. V tomto kontextu poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 4 As 34/2013-24 ze dne 8. 8. 2013, dle něhož ve výroku správního rozhodnutí „musí být rozhodnuto o celém předmětu řízení. Nejvyšší správní soud považuje na tomto místě za vhodné zdůraznit, že z ustanovení § 68 odst. 2 věty první správního řádu, podle které ve výrokové části se uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, výslovně vyplývá, že ve výroku rozhodnutí je třeba rozhodnout o celém předmětu řízení“, přičemž „stěžovatel se ve výroku rozhodnutí nevypořádal s celým předmětem řízení, což představuje závažnou vadu řízení způsobující nezákonnost rozhodnutí stěžovatele, pro kterou je třeba jeho rozhodnutí zrušit“.

37. Z uvedeného tak vyplývá, že aby byly dodrženy požadavky § 68 odst. 2 správního řádu, je nezbytné, aby bylo ve výrokové části rozhodnutí uvedeno řešení otázky, která je předmětem takového správního řízení. Správní rozhodnutí tak musí splňovat předepsané formální i obsahové náležitosti, kterými jsou výroková část, odůvodnění a poučení účastníků o opravném prostředku. Těžiště rozhodnutí spočívá v jeho výrokové části, v níž se uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle kterých bylo rozhodováno, a označení účastníků řízení. Řádně formulovaný výrok včetně konkrétního popisu skutku a uvedení právního ustanovení, podle kterého bylo rozhodováno, představuje nezastupitelnou součást rozhodnutí. Pouze z výroku rozhodnutí lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké opatření či sankce byly uloženy, jen výrok rozhodnutí (a nikoli jeho odůvodnění) může být vynucen správní exekucí apod. Na výrokové části správního rozhodnutí je rozhodnutí jako celek postaveno. Účastníkům řízení o správním trestání musí být z výroku rozhodnutí zřejmé, za jaké jednání jsou postihováni, tento skutek musí být vymezen tak, aby nemohl být zaměnitelný s jiným. Vzhledem k výše popsané zásadní roli výroku ve vztahu ke správnímu rozhodnutí jako celku tak ve smyslu judikatury správních soudů nepostačuje ani, pokud by specifikace deliktního jednání byla uvedena až v odůvodnění správního rozhodnutí a nikoli v jeho výroku.

38. K tomu uzavírám, že v tomto případě byl Úřad povinen se ve výrokové části napadeného rozhodnutí vypořádat s celým předmětem řízení. Z § 68 odst. 2 věty první správního řádu totiž explicitně vyplývá, že ve výrokové části správního rozhodnutí je nezbytné rozhodnout o celém předmětu řízení. Ve skutečnosti, že se tak v daném případě nestalo, proto spatřuji závažnou vadu správního řízení, vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S167/2014/VZ, která zakládá nezákonnost napadeného rozhodnutí. V posuzované věci bylo od samého počátku předmětem správního řízení jednání zadavatele, jímž se měl dopustit rovněž správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené Přílohou 1 neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, a rovněž i Přílohou 1 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 a Přílohou 1 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010. Není proto možné, aby Úřad, jehož rozhodnutím se správní řízení končí, rozhodl výrokem pouze o části předmětu řízení. S ohledem na výše uvedené je tedy zcela zřejmé, že Úřad nenaplnil požadavek zakotvený v ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu vyložený mimo jiné rozsudkem NSS č. j. 4 As 34/2013-24 ze dne 8. 8. 2013, neboť napadeným rozhodnutím nebylo Úřadem rozhodnuto o celém předmětu správního řízení tak, jak byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení.

39. Zdůrazňuji tedy, že napadené rozhodnutí trpí vadou, která má vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, přičemž vzhledem k tomu, že nebyly naplněny podmínky pro to, aby tento rozpor s právními předpisy bylo možné napravit přímo v řízení o rozkladu postupem podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, shledal jsem důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jak je uvedeno výše. Výroková část rozhodnutí jako autoritativní nositelka úpravy práv a povinností, v níž je obsaženo právní řešení otázky, která je samotným předmětem správního řízení, musí být správním orgánem, který vydává rozhodnutí, sestavena zcela precizně a jednoznačně, přičemž výrokem takového rozhodnutí musí být rozhodnuto o celém předmětu správního řízení vymezeného oznámením o jeho zahájení.

40. Při novém projednání věci proto Úřad řádně aplikuje ustanovení § 68 odst. 2 správního řádu ve světle výkladu výše uvedené judikatury NSS. Úřad dále v rámci nového projednání posoudí i možnou aplikaci § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném od 6. 3. 2015, kterým došlo ke zkrácení subjektivní a objektivní lhůty určené pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt. Úřad zejména posoudí, zda tato nová právní úprava není pro zadavatele příznivější a zda odpovědnost zadavatele za některý ze správních deliktů konstatovaných ve výrocích napadeného rozhodnutí, či pro jejichž možné spáchání bylo správní řízení zahájeno, s ohledem na novou právní úpravu již nezanikla.

41. S ohledem na výše uvedené za situace, kdy Úřad ve výrocích napadeného rozhodnutí nerozhodl o celém předmětu správního řízení, tedy o možném spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona zadavatelem ve vztahu k Příloze 1 (tedy k Příloze 1 neznámé datace s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, k Příloze 1 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 a k Příloze 1 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010), a dále za situace, kdy v průběhu řízení o rozkladu vstoupila v účinnost novela zákona, která zkrátila lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt, považuji za vhodné zrušit celé napadené rozhodnutí, a to z důvodu, aby o všech správních deliktech bylo rozhodnuto společně. Pokud Úřad dospěje k závěru, že se zadavatel dopustil spáchání více správních deliktů, v novém rozhodnutí nechť uloží pokutu za jejich spáchání v souladu se zásadou absorpce správního trestání.

42. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí trpí vadou, která sama o sobě zapříčinila nezákonnost napadeného rozhodnutí, a proto jsem napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

43. Při novém projednání věci Úřad vezme v úvahu námitky rozkladu podaného zadavatelem i doplnění rozkladu ze dne 26. 6. 2015, přičemž ve výrokové části nově vydaného rozhodnutí ve věci způsobem podle § 68 odst. 2 správního řádu vymezí řešení otázky, která je předmětem daného správního řízení, resp. rozhodne o celém předmětu řízení, jehož rámec byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-5588/2014/524/MŠa ze dne 13. 3. 2014.

VII. Závěr

44. Po zvážení aspektů dané věci z hlediska zákonnosti a po zjištění, že napadené rozhodnutí bylo zatíženo vadami majícími vliv právě na jeho zákonnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci k novému rozhodnutí orgánu dohledu. V novém řízení je Úřad dle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem odvolacího orgánu.

45. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059,

110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud bude v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.