číslo jednací: R233/2015/VZ-40114/2015/323/KKř

Instance II.
Věc CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE
Účastníci
  1. obec Doloplazy
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 23. 11. 2015
Související rozhodnutí S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa
R233/2015/VZ-40114/2015/323/KKř
Dokumenty file icon 2015_R233.pdf 411 KB

Č. j.: ÚOHS-R233/2015/VZ-40114/2015/323/KKř

 

20. listopadu 2015

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 3. 8. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 4. 8. 2015, jejž podal zadavatel –

 

  • obec Doloplazy, IČO 00534927, se sídlem Doloplazy 82, 783 56 Doloplazy, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 31. 7. 2015 JUDr. Petrem Ritterem, advokátem, ev. č. 00553 v Advokátní kanceláři Ritter-Šťastný, IČO 66202957, se sídlem Riegrova 376/12, 779 00 Olomouc,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 7. 2015, č. j. ÚOHS-S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 10. 1. 2014, na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 26. 3. 2014 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa ze dne 15. 7. 2015

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Obec Doloplazy, IČO 00534927, se sídlem Doloplazy 82, 783 56 Doloplazy (dále jen „zadavatel“) zahájila výzvou k podání nabídek ze dne 10. 1. 2014 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota byla stanovena v částce 8.455.360,- Kč bez DPH, byly stavební práce v rámci stavby cyklostezky „CYKLO BYSTŘICE – ÚSEK DOLOPLAZY – TRŠICE“.

2. Zadavatel v bodu 3.1  kvalifikační dokumentace stanovil požadavek na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prostřednictvím doložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a dále osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací. Současně zadavatel vymezil minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu požadavkem na provedení minimálně 2 stavebních prací v posledních 5 letech, spočívajících ve výstavbě cyklostezky ve finančním objemu alespoň 5.000.000,- Kč bez DPH za každou jednotlivou stavební práci.

3. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 3. 2. 2014 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky od osmi uchazečů. Jak je patrné z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 18. 2. 2014, všichni uchazeči splnili kvalifikační předpoklady pro plnění předmětu veřejné zakázky.

4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27. 2. 2014 vyplývá, že jako nejvhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče COMMODUM, spol. s r.o., IČO 46577238, se sídlem Valašská Bystřice 225, 756 27 Valašská Bystřice (dále jen „vybraný uchazeč“) s nabídkovou cenou 8.178.953,- Kč bez DPH. Zadavatel dne 5. 3. 2014 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a téhož dne oznámil své rozhodnutí na profilu zadavatele. Dne 26. 3. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, k níž byl následně dne 20. 6. 2014 uzavřen dodatek č. 1. Oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo dne 31. 3. 2014 pod ev. č. 484632 odesláno do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění.

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 6. 10. 2014 podnět, jehož obsahem bylo upozornění na postup zadavatele při vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, která dle podatele neodpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. S ohledem na skutečnosti vyplývající z podnětu a z předložené dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního šetření získal Úřad pochybnost, zda zadavatel při stanovení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů postupoval v souladu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona a v souladu se zásadou zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. Proto dne 25. 5. 2015 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem v souvislosti s veřejnou zakázkou.

II. Napadené rozhodnutí

6. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S310/2015/VZ-17947/2015/511/BMa ze dne 15. 7. 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky tento nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5.000.000,- Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž se současně dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 26. 3. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Výrokem II. byla zadavateli uložena za spáchání shora uvedeného správního deliktu pokuta ve výši 50.000,- Kč.

7. V rámci odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí se Úřad předně zabýval charakterem cyklostezky, přičemž dospěl k závěru, že cyklistická stezka je podle § 12 odst. 7 věty druhé zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pozemních komunikacích“) pozemní komunikací, když podle své povahy a umístění je buď komunikací účelovou, nebo místní komunikací IV. třídy. Vzhledem k tomu, že je cyklostezka pozemní komunikací nižší kategorie, lze podle Úřadu oprávněně předpokládat, že stavební dílo tvořící předmět veřejné zakázky by byli schopni realizovat nejen dodavatelé mající přímo zkušenosti s výstavbou cyklistických stezek, ale i dodavatelé, jež mají zkušenosti s výstavbou jiných druhů pozemních komunikací, které svým významem, rozsahem a složitostí výstavbu cyklostezky přesahují (například silnice I. a II. třídy, rychlostní komunikace apod.). Stanovení požadavku na předložení seznamu minimálně dvou stavebních prací, jejichž předmětem byla výhradně stavba cyklostezky, nebylo proto pro splnění předmětu veřejné zakázky nezbytné a jednalo se tak o požadavek rozporný s § 56 odst. 5 písm. c) zákona, neboť zadavatel vymezil minimální úroveň kvalifikačních předpokladů tak, že tato neodpovídala rozsahu ani složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

8. Podle názoru Úřadu je okruh dodavatelů, kteří by mohli předložit referenci s realizovanými pracemi spočívajícími výlučně ve výstavbě cyklostezky, menší než okruh dodavatelů, kteří mohli předložit referenci o řádné realizaci výstavby i jiných pozemních komunikací, přestože tyto reference by svědčily též o tom, že předmětnou veřejnou zakázku by úspěšně dokázali zrealizovat. Uvedené pak úzce souvisí i s možností ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť důsledkem výše popsaného postupu zadavatele se zadávacího řízení nemohli účastnit ti dodavatelé, kteří nezákonně stanovené požadavky zadavatele na kvalifikaci nesplňovali, avšak při jejich stanovení v souladu se zákonem by kvalifikováni byli, a nelze vyloučit, že některý z těchto dodavatelů v takovém případě mohl podat nabídku výhodnější, než byla nabídka vybraného uchazeče.

9. Úřad v zadavatelově postupu, jak byl popsán výše, shledal rovněž porušení zásady zákazu diskriminace, neboť zadavatel restriktivním nastavením předmětného kvalifikačního předpokladu znemožnil ucházet se o veřejnou zakázku těm uchazečům, kteří realizují výstavbu jiných forem komunikací, přestože by byli schopni cyklostezku řádně a úspěšně realizovat.

10. Co se týče požadavku na finanční objem referenčních prací, Úřad konstatoval, že zadavatel nerespektoval maximální možnou hodnotu jednotlivých požadovaných referenčních prací stanovenou § 56 odst. 5 písm. c) zákona, kterou v daném případě překročil o 772.320,- Kč. K související námitce zadavatele, že navýšení finančního objemu referenčních zakázek o 9,13 % nad rámec zákonného limitu nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, Úřad uvedl, že v případě procentuálního vyjádření částky, o niž zadavatel překročil maximální zákonem povolený finanční limit pro referenční stavební zakázku, je třeba vycházet z hodnoty 4.227.680,- Kč, která představuje maximální finanční hodnotu jednotlivé stavební práce, kterou může zadavatel k prokázání splnění kvalifikace požadovat. Proto v daném případě došlo k navýšení finančního objemu referenčních zakázek nad rámec zákonného limitu o 18,3 %, nikoliv o zadavatelem uváděných 9,13 %.

11. Uloženou pokutu Úřad odůvodnil tak, že při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, po posouzení subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti, vzal v úvahu závažnost správního deliktu, zejména skutečnost, že zadavatel svým postupem omezil soutěžní prostředí. Při zvažování výše sankce Úřad přihlédl v neprospěch zadavatele ke skutečnosti, že zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) druhá věta zákona, ve kterém je předmětná povinnost stanovena zcela jednoznačně, když dané ustanovení neobsahuje neurčité právní pojmy, jež by ztěžovaly jeho výklad a následnou aplikaci. Za přitěžující shledal Úřad rovněž fakt, že zadavatel překročil zákonný limit pro stanovení rozsahu referenčních stavebních prací o 18,3 %, což představuje poměrně výrazné překročení. Stran polehčujících okolností Úřad posoudil tu skutečnost, že i přes nezákonně stanovené požadavky vztahující se k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů obdržel zadavatel v zadávacím řízení 8 nabídek a lze tedy konstatovat, že i přes nezákonný postup zadavatele byla určitá míra hospodářské soutěže zachována. Žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti v souvislosti se spácháním správního deliktu nebyly Úřadem shledány. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), také k ekonomické situaci zadavatele, když uložená pokuta ve výši 50.000,- Kč není, s ohledem na výši finančních prostředků, kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, likvidační. Nadto se pohybuje v dolní polovině možné sazby.

III. Námitky rozkladu

12. Dne 4. 8. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 3. 8. 2015. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 7. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

13. Rozklad zadavatele směřuje do obou výroků napadeného rozhodnutí. Zadavatel v rozkladu uvádí, že nesouhlasí s tím, že by porušil zásadu zákazu diskriminace, potažmo že by svým postupem mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť má za to, že jeho požadavek na předložení seznamu stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které spočívaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, je zcela oprávněný a nespatřuje v něm žádné pochybení, jelikož je toho názoru, že každá komunikace má svá specifika, přičemž nelze ignorovat, že i ve stavebnictví dochází ke specializaci na výstavbu charakterově různých děl a tedy „třídění“ odborníků na konkrétní oblasti.

14. Vzhledem k tomu, že finanční prostředky na úhradu plnění předmětu veřejné zakázky pocházejí z udělené dotace, požadoval zadavatel, aby výstavbu cyklostezky provedl výlučně odborník na výstavbu cyklistických stezek, tedy někdo, kdo má zkušenosti s výstavbou děl svým významem a charakterem srovnatelným s uvažovaným dílem. V tomto požadavku pak zadavatel nespatřuje žádné pochybení, ani jakoukoliv diskriminaci jiných dodavatelů.

15. Ve vztahu ke stanovení minimálního finančního objemu pro jednotlivé stavební práce zadavatel uvádí, že si je pochybení vědom, nicméně zpochybňuje naplnění materiálního znaku správního deliktu, přesněji řečeno rozporuje, zda se s určitostí dopustil diskriminace a zda svým postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V tomto závěru Úřadu zadavatel spatřuje pouhé spekulace, aniž by bylo postaveno najisto, že se skutečně svým postupem dopustil tvrzených pochybení.

Závěr rozkladu

16. S ohledem na skutečnosti uvedené v rozkladu má zadavatel za to, že napadené rozhodnutí trpí takovými vadami, pro něž je namístě jej zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu

Stanovisko předsedy Úřadu

18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

19. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

20. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

21. Nejprve konstatuji, že rozklad nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci, neboť obsahuje převážně argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení před Úřadem, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Mám za to, že Úřad správně posoudil veškeré skutečnosti, na jejichž základě konstatoval, že zadavatel v důsledku vymezení minimální úrovně technické způsobilosti k výkonu předmětu veřejné zakázky zkušenostmi přímo s výstavbou dvou cyklostezek o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5.000.000,- Kč, ačkoliv tento limit překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, porušil nejen zákon, ale i zásadu zákazu diskriminace, což dále rozvádím.

22. Na tomto místě je třeba nejdříve konstatovat, že zadavatel má v zadávací dokumentaci možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž naplnění se dodavatelé nemohou úspěšně o veřejnou zakázku ucházet. Tímto způsobem zároveň zadavatel ovlivňuje okruh potenciálních dodavatelů, proto je nutno při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek dbát všech zásad podávaných v § 6 odst. 1 zákona, jejichž respektování pak prolíná celým zadávacím řízením. K obdobným závěrům dospěl i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 7 Afs 44/2013-37 ze dne 7. 11. 2013, kde uvedl, že „je na uvážení zadavatele, jaké a jak podrobné podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví. V souladu s výše uvedeným však požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné a i samotný důvod jejich vyžadování musí být v souladu se základními zásadami upravenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách, podle kterých je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Stanovení minimální úrovně předpokladů musí navíc odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky (§ 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách) a také s ním musí důvodně souviset (§ 50 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách). Naplnění těchto zásad směřuje k cíli samotného zákona, a to zajištění rovného konkurenčního prostředí při nakládání s veřejnými prostředky. Zásada zákazu diskriminace tak společně s ostatními základními zásadami (transparentnosti, rovného zacházení) prochází skrze celou zákonnou úpravu a nutně se musí odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele. Pouhý požadavek na dodržování uvedených zásad by však byl v rámci bezbřehého a ničím neregulovaného procesu prakticky nekontrolovatelný, a tedy neprosaditelný. Z tohoto důvodu zákon o veřejných zakázkách obsahuje kromě základních zásad také soubor relativně podrobných a prostor pro úvahu zadavatele neponechávajících ustanovení, upravujících samotný proces zadávání veřejných zakázek. Vedle toho zákon o veřejných zakázkách obsahuje ustanovení poskytující zadavateli možnost klást na dodavatele konkrétní požadavky. S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může např. v technických podmínkách nebo v kvalifikačních požadavcích stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad (blíže viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 30. září 2011, č. j. 5 Afs 78/2010 – 186, ze dne 20. prosince 2012, č. j. 1 Afs 66/2012 – 64, ze dne 27. června 2013, č. j. 1 Afs 20/2013 - 47, všechny na www.nssoud.cz). Co se týče konkrétních požadavků na dodavatele, úprava v zákoně o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli zvolit si z nich takové, které považuje ve vztahu k předmětu zakázky za nezbytné. Protože se jedná převážně o ustanovení ponechávající zadavateli prostor pro úvahu, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. To znamená, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“

23. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel sice má možnost klást konkrétní požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů, avšak tyto požadavky jsou limitovány povinností dodržet základní zásady postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, tedy mimo jiné i zásadu zákazu (zjevné či skryté) diskriminace. Zároveň platí, že nastaví-li zadavatel určité požadavky na předložení referenčních zakázek příliš úzce, musí být tyto požadavky odůvodnitelné ve vztahu k omezování účinné hospodářské soutěže. Jakmile tedy byť jen jeden z požadavků překročí mez odůvodnitelnosti a lze shledat, že narušuje hospodářskou soutěž tím způsobem, že formou skryté diskriminace není některým potenciálním uchazečům umožněno podat nabídku, je nutno konstatovat, že tento požadavek není stanoven v souladu se zásadou zákazu diskriminace.

24. V daném případě zadavatel vymezil minimální úroveň technické způsobilosti k výkonu předmětu veřejné zakázky zkušenostmi přímo s výstavbou cyklostezky, i když takové omezení nebylo pro realizaci předmětu veřejné zakázky nezbytné, a současně stanovil minimální požadovaný finanční objem jednotlivých referenčních prací ve výši překračující zákonem stanovenou hranici, čímž porušil § 56 odst. 5 písm. c) zákona. Důsledkem takového postupu bylo, že se zadávacího řízení nemohli účastnit dodavatelé, kteří by při nastavení požadavků na kvalifikaci v souladu se zákonem, podmínky pro účast splnili a mohli by předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat. Nastavením těchto požadavků na referenční stavební práce tedy zadavatel ze zadávacího řízení vyloučil ty dodavatele, kteří mohou mít početné zkušenosti s výstavbou jiných pozemních komunikací, jejichž charakter se od cyklistických stezek zásadně neliší. Právě tímto znemožněním účasti v zadávacím řízení dodavatelům, jež by bezesporu byli schopni úspěšně realizovat předmět veřejné zakázky, došlo ze strany zadavatele k porušení zákazu diskriminace, a to v její skryté podobě.

25. Co se rozumí skrytou formou diskriminace, přiléhavě na daný případ, vymezil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, kde bylo konstatováno, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“

26. Pokud ve světle shora uvedeného uvážím, že zadavatel požadoval doložit k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky seznam referenčních staveb provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací, a současně vymezil minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu požadavkem na provedení minimálně 2 stavebních prací v posledních 5 letech, spočívajících ve výstavbě cyklostezky ve finančním objemu minimálně 5.000.000,- Kč bez DPH za každou jednotlivou stavební práci, pak tím nepochybně omezil počet dodavatelů, kteří se mohli o veřejnou zakázku ucházet. V daném případě se jednalo o dodavatele, kteří v posledních 5 letech realizovali výstavbu jiných forem pozemních komunikací, přičemž na základě jejich zkušeností s takovými pracemi by byli schopni řádně realizovat i výstavbu cyklostezky, která není co do konstrukce, projektování či kvality užitých materiálů ničím speciální a zásadně odlišná od ostatních pozemních komunikací.

27. Odhlédnu-li od zákonného vymezení cyklistické stezky, jak vyplývá z § 12 odst. 7 věty druhé zákona o pozemních komunikacích, pak i z hlediska stavební praxe nejsou k výstavbě cyklostezky užívány speciální postupy, které by byly natolik odlišné, aby se stavební podnikatelé specializovali pouze na jejich výstavbu. Naopak stavba jiných pozemních komunikací (např. silnic či dálnic) je technologicky obdobná nebo alespoň srovnatelná s výstavbou cyklistických stezek, případně je náročnější, což nevylučuje fakt, že by takový stavební podnikatel byl schopen realizovat výstavbu cyklostezky. Zadavatelův argument, že ve všech odvětvích lidské činnosti dochází s postupem doby stále k větší a větší specializaci, tak nemůže obstát, neboť i přes nynější rozmach výstavby cyklistických stezek nelze vyčlenit jejich stavitele a nazvat je odborníky či specialisty na tuto úzkou problematiku.

28. Nadto dodávám, že zadavatel v rozkladu sám připouští, že výstavbu cyklostezky žádal „výlučně po někom, kdo má zkušenosti s výstavbou děl svým významem a charakterem srovnatelným s uvažovaným dílem.“ Takovým dodavatelem je pak nepochybně právě stavební podnikatel specializující se na výstavbu pozemních komunikací. Naopak tímto dodavatelem zpravidla nebude stavitel děl odlišných od pozemních komunikací, avšak významných pro dopravu, jak je zadavatel v rozkladu účelově směšuje. Úřad v napadeném rozhodnutí nekonstatoval, a ani to z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by měl zadavatel připustit účast dodavatelů, jež poskytují jakékoliv stavební práce mající význam v dopravě, ale omezil se pouze na stavitele pozemních komunikací, kteří jsou relevantními dodavateli ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, resp. k jeho druhu, rozsahu a složitosti.

29. Zadavatel v rozkladu zpochybňuje rovněž naplnění materiální stránky správního deliktu formulovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí. K této námitce předně uvádím, že je nerozporné, že „[t]restnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů“ a dále, že „pro trestnost jednání musí být naplněna i materiální stránka deliktu“, jak je uvedeno například v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135. Proto v daném případě, aby Úřad mohl v souladu se zákonem konstatovat spáchání deliktu zadavatelem, musel předně posoudit, zda byla naplněna, vedle formálních znaků správního deliktu, též jeho materiální stránka. Tu obecně naplňuje určitá míra společenské škodlivosti jednání, kterou ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona představuje podstatné ovlivnění či možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

30. V tomto kontextu je třeba zdůraznit právě formulaci ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavateli v posledních 5 letech, které se zakládaly výhradně ve výstavbě cyklostezek, o finančním objemu každé z těchto prací ve výši minimálně 5.000.000,- Kč, ačkoliv uvedené vymezení minimální úrovně předmětného kvalifikačního předpokladu neodpovídalo druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ačkoliv zadavatelem stanovený minimální finanční objem pro jednotlivé stavební práce překračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V důsledku toho se zadávacího řízení nemohli zúčastnit ti dodavatelé, kteří nezákonně stanovené požadavky zadavatele na kvalifikaci nesplňovali, avšak při jejich stanovení v souladu se zákonem by kvalifikováni byli. Přitom nelze vyloučit, že některý z těchto dodavatelů v takovém případě mohl podat nabídku výhodnější, než byla nabídka vybraného uchazeče. Proto nelze souhlasit se zadavatelem v tom, že jím zvolený postup nebyl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, resp. že jde o pouhé spekulace, pokud Úřad takové podstatné ovlivnění dovodil. Jak již bylo uvedeno výše, pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu postačí, je-li dána alespoň potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž v právě posuzovaném případě je s ohledem na relevantní okolnosti případu zřejmé, že pochybnost o možném zásadním vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je zcela oprávněná.

31. Rozklad zadavatele směřuje i proti výroku o uložení pokuty, ačkoliv zadavatel neuvádí žádné konkrétní námitky napadající její výši či zákonnost. Uloženou pokutu jsem proto přezkoumal z hlediska zákonnosti a přiměřenosti, stejně tak jako postup Úřadu při jejím stanovení, přičemž mohu konstatovat, že Úřad při určení výše pokuty přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl zadavatelem spáchán (viz body 41 až 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Rovněž byla Úřadem výše pokuty řádně posuzována tak, aby tato byla úměrná finančním poměrům zadavatele a neměla vůči němu likvidační charakter. Úřad proto vzal v úvahu návrh rozpočtu zadavatele na rok 2015 zveřejněný na jeho internetových stránkách a na jeho základě pak učinil závěr, že s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého hospodaření disponuje, nemůže mít uložená pokuta likvidační potenciál. Zároveň nemůže být uloženou pokutou ohrožena činnost zadavatele, jakožto územního samosprávného celku. Úřad při stanovení výše pokuty tedy přezkoumal mimo jiné i majetkové poměry zadavatele a mohu tedy konstatovat, že tím naplnil svou zákonnou povinnost, rozvedenou pak například v rozsudku Nejvyššího správního soudu pod č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010 (byť se v citovaném rozsudku, odlišně od zadavatele, jednalo o fyzickou osobu), který říká, že „[s]právní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí.“

32. Stran polehčujících okolností se přikláním k názoru Úřadu, který v dané věci jako polehčující shledal pouze fakt, že i přes nezákonně stanovené požadavky vztahující se k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů obdržel zadavatel v zadávacím řízení 8 nabídek a lze tedy konstatovat, že i přes nezákonný postup zadavatele byla určitá míra hospodářské soutěže zachována. Ztotožňuji se rovněž s Úřadem uváděnými přitěžujícími okolnostmi, spočívajícími v tom, že zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) druhá věta zákona, ve kterém je předmětná povinnost stanovena zcela jednoznačně, když dané ustanovení neobsahuje neurčité právní pojmy, jež by ztěžovaly jeho výklad a následnou aplikaci, a dále ve skutečnosti, že zadavatel překročil zákonný limit pro stanovení rozsahu referenčních stavebních prací o 18,3 %, což představuje poměrně výrazné překročení.

33. Mám za to, že Úřad v daném případě dospěl ke správnému závěru, když za předmětný správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 50.000,- Kč. Zohlednil tak skutečnost, že pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by tato neplnila svou funkci, tj. sankce za protiprávní jednání a preventivní působení pro příští postup zadavatele při jiném zadávacím řízení. Krajský soud v Brně se ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 33/2008 – 57 ze dne 18. 6. 2009 k této problematice vyjádřil následovně: „konkrétní forma postihu a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci (zadavateli), zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře žalobce (zadavatele), aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce (zadavatele) likvidačním.“. Závažnost porušení zákona spatřuji především ve skutečnosti, že zadavatel svým postupem porušil zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Výše pokuty uložená Úřadem je stanovena při samé dolní hranici zákonné sazby, proto ji lze označit za zcela přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě základní funkce právní odpovědnosti (jak je uvedeno v bodu 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž ji není možné označit ani za likvidační.

34. Připomínám v této souvislosti, že každá peněžitá sankce představuje nepříznivý zásah do majetkové i jiné sféry povinného, a proto negativně dopadá na jeho další činnost, a tedy i na jeho rozvoj (viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 16. 11. 2004, č. j. 10 Ca 250/2003-48). S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu zcela minimalizovat.

35. S ohledem na to, že předmět veřejné zakázky má být částečně hrazen prostřednictvím dotace, pro úplnost v této souvislosti uvádím následující.  Skutečnost, že poskytovatel dotace zkrátí či může zkrátit dotaci z důvodu nesprávného postupu zadavatele, nemůže mít vliv na postup Úřadu při rozhodování, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, a následném ukládání pokuty. K tomuto závěru dospěl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 č. j. 1 Afs 23/2012 – 102, v němž uvádí, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání.“

36. Mohu tedy uzavřít, že postup Úřadu při stanovení výše pokuty shledávám na jedné straně konformní se zněním § 120 odst. 2 písm. a) zákona a § 121 zákona, na straně druhé plně přiléhavý specifikům daného případu. S ohledem na výše uvedené lze postup Úřadu považovat za  souladný s pravidly logického usuzování, když předpoklady takového úsudku byly zjištěny zákonným procesním postupem. Úřad při stanovení výše pokuty nevybočil ze zákonem stanovených mezí správního uvážení při současném respektování základních zásad správního trestání. Proto shledávám postup  Úřadu při uložení sankce a stanovení její výše za zákonný.

Závěr

37. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

38. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

  

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Petr Ritter, advokát, Riegrova 376/12, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en